我思故我在 | 法益初感

法益初感

文/刘燕雯       

 张明楷老师自谦地将书名定为“法益初论”，而笔者将本次读书笔记的标题定为“法益初感”，是因为笔者对本书未能形成体系化且独到的观点，仅从厚重的书籍中撷取一些观念，浅表地说些感想，对于理论理解笔者还需更多地体悟。

一、法益从哪里来

在读《法益初论》时，笔者认为的“法益”就是“法律所保护的利益”。这是仅从字面上得来的。在读完第二编第二章时，这个观念向前进了一步，从利益到法益，笔者对“利益”有了更深入的理解。张明楷老师在书中介绍了许多“利益”的学术观点，总结起来利益与人的生存与发展紧密相联，只有这样的利益才能成为法益。在利益成为法益的途径中，有三种归宿。第一种，与社会成员的生存和发展有重要联系的利益，通过立法成文化而上升为“法益”。第二种，应当上升为“法益”当还未上升，这种情况涉及到立法者对于法益的挑选，“慧眼”识别迎合社会发展潮流的利益，并保护之，使之推动社会进一步发展，体现了立法者对法益的主动积极作用。第三种，不能上升或不必要上升的利益，不能成为“法益”。应当明确的是，利益是人性中的一种需求，法律保护的利益应当能够满足人的生存和发展，而不能保护那些贪婪黑暗的欲望。不必要上升的利益则是与人的生存和发展的联结并不紧密，不具有较大重要性的利益，则无需借助刑罚的强制力加以保护，而可以通过其他方式。

而什么是对社会成员的生存和发展具有重要性的利益，则是从一般人的认识中得来的。可以借用当今的一句话：“从群众中来”，法益也是为人民服务的。只有最大基数的社会成员认可的利益才能成为法益，而不能限于“个人主义”。尤其体现于司法个案中，由于主观因素影响，而区别个人的法益与社会普遍法益，从而特殊化其侵犯的法益。

追溯到法益的起源，已经可以认定法益是“先实定”的，即法益所保护的利益在此前已经存在，立法者不过将其成文化。因此，法益说并不是研究法益的来源，而是研究法益的可保护性的学说，因而将刑法的目的更清晰的勾勒出来。

二、法益是什么

笔者在读本书时，注意到张明楷老师区分了法益与权利、法益与秩序。这几个学说都是“法益说”在发展过程中遇到的强有力的对手，但《法益初论》一书中，张明楷老师并不是简单的批判这些观点，而是对其合理内核进行肯定，从而在内涵和外延两个角度上，将法益这个概念辩得更明。

权利的外延小于法益。“权利的内容实质上都是能够满足一定主体生存和发展需要的利益”。从概念上来讲，笔者一开始很难理解权利与法益的区别，甚至认为二者并没有任何区别，只不过从不同角度去理解利益。“法益更强调的是利益的受保护性，而权利更强调的是利益的合法性”。二者的所包括的利益的属性不同，当然合法的利益（权利）理所应由法律保护。因而所有的权利都是法益。而有些不合法的利益也需要保护。这里笔者颇费了一点心思理解。民法中有保护善意第三人的原则，而善意第三人的前手未必合法拥有物权，但凭借善意及一定条件，第三人仍可取得该物。这种保护善意第三人原则其实也将原本不合法的利益转化为合法了。法益的概念大于权利实际上也考量了社会应当保护的一种秩序。书中提供了另一种角度，从法益的起源来说，保护的是一般人认识中的利益，而这种利益不因个体此前的状态行为而变得不值得保护。对这层原理抽茧剥丝，才能明白“法益侵害说”较“权利侵害说”的优势性。

而法益与秩序的区别，更偏向用一种发展的目光来看待社会。“不是所有现存秩序都能成为法益”。单纯的伦理秩序，因此精神化的倾向，难以被侵害或威胁，因而不该成为法益。对社会成员生存和发展不具有重大价值的秩序，也不该成为法益，这种秩序会随着社会的发展，因人们的“不适应性”“不需要”而自然消逝，因此无需将其列为法益。尚未建立的新秩序蕴含着社会发展的潜力，立法者可以否认旧秩序，而确立新秩序建立的法益。从这三方面，有力地反驳了“法益即秩序”的观点。

三、法益归何处

法益的概念与刑法的目的紧密相连。法的目的是公正地协调和保护社会成员的利益。法益的机能，为刑法的理论发展产生革新思潮。这并不是夸大，在将犯罪客体定位“社会关系”的通说中，我们常常迷失于纷乱复杂的人与人的关系网中，利益纠纷越多，这个网越密，而笼罩在思维上，剥不开刑法真正应当审视的利益。而将手放在网口处，分开丝丝缕缕纠缠的利益，找到犯罪的本质。

张明楷反对将犯罪客体“法益”作为犯罪的构成要件，而是将“法益的侵害与威胁为核心”视为犯罪构成要件解释的因素。始终以法益的可侵犯性与可保护性这两个一体两面的属性作为解决问题出发点。以“法益”的概念贯穿犯罪构成，批判与反批判，将刑法目的精炼到两个字，却能包揽己方观点，也能敌过对立观点。

尽管书中剥离了“犯罪客体”这个犯罪构成要件，但实际上并不突兀。与之相对的“法益侵害说”以其独立的价值指导“违法性”的认定，与“规范违法说”对于规范的依赖，而无规范之违法，则无犯罪的窘境形成强烈对比。也去除了伦理秩序违反说那种将“法益精神化”的错误倾向。可以说法益概念在我国刑法立法中的诸多体现并不偶然，而是确有其吸引力和生命力。

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编辑：朱琳

责编：王雨辰