疫情相关谣言的刑事规制
目前，国家相关部门发布了关于2019新型冠状病毒（也称“2019-nCoV”）的通告，自此全民进入到该新型冠状病毒的防疫战役中。随着疫情的发展，针对疫情的各种声音此起彼伏，特别是由于国家和地方政策对全民居家隔离的要求，网络成为广大民众了解疫情，发表观点的重要途径，各种网络“谣言”也同时开始蔓延，特别是随着武汉中心医院微博披露“李文亮医生在抗击新型冠状病毒感染的肺炎疫情工作中不幸感染，经抢救无效，已于2020年2月7日凌晨2点58分去世”的信息，网络上又引发了关于“谣言”的热烈讨论。言论是自由的，但也是有边界的，特别是通过网络所传播的言论，言论不当不仅仅是治安处罚，更可能触犯刑法。本文以“谣言”为切入点，通过刑法相关规定，对网络言语可能构成的犯罪情形予以梳理和分析。
一、“谣言”在刑法上的性质和认定
“谣言”在法律上的表述为“虚假信息”或“虚假恐怖信息”，对此，我国刑法第二百九十一条之一规定：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑”；而“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑”。
(一) 虚假信息与虚假恐怖信息
如上所述，“谣言”在刑法上可能属于“虚假信息”，也可能属于“虚假恐怖信息”，二者在其结果上具有共同性，即“严重扰乱社会秩序”，但二者也存在明显的区别。按照《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释(2013)24号）（下称“虚假恐怖信息司法解释”）的规定，本解释所称的恐怖信息是指编造、故意传播以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。也就是说，“恐怖信息”通常需要达到足以使社会公众产生恐惧并可能在一定范围内引起公众恐慌，严重扰乱社会秩序的程度。单纯从条文文义来看，虚假恐怖信息的内容主要与恐怖活动有关，具体为爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，即“行为人编造假的要发生爆炸、生物化学物品泄露等信息”[注1]，而“虚假信息”所涉虚假的险情、疫情、灾情、警情，其内容不涉及恐怖活动，而是与社会秩序直接相关。从二者的后果上来看，虚假恐怖信息主要引发群众对公共安全方面的恐慌，担心爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等发生危及不特定多数人的生命、健康、财产安全；而虚假信息主要引发公众在社会秩序方面的恐慌[注2]。例如，胡某在得知其工作的公司与上海博某方略股权投资基金管理有限公司有纠纷，为泄愤，遂至本市XX路XXX号附近的中国电信电话亭内，拨打“110”报警，编造上海XX中心71楼博某公司内有炸弹的虚假恐怖信息。致公安机关出动警力10余人次，与物业等部门联合采取应急措施，对相关区域搜爆排查，严重影响了XX中心的正常经营活动和秩序，被认定构成编造虚假恐怖信息罪[注3]。而在高某某编造、故意传播虚假信息一案中，被告人高某某于2017年7月16日20时至21时许，为提高关注度、增加粉丝量，在吉林市丰满区旺起镇四方村八社其家中，使用手机登录“快手”直播平台，通过网络直播的方式，向观看直播的观众编造并传播吉林市7月13日晚的洪水灾害死亡一百余人、政府故意屏蔽造成丰满区旺起镇通信中断、救灾物资未全部发放到灾民手中的虚假灾情信息，直播共持续19分钟26秒，累计在线观看人数169人，严重扰乱社会秩序[注4]。
另外，参考非典期间就编造他人患有“非典型肺炎”症状的虚假事实的司法认定，由于‘非典型肺炎’的传染性和治疗的困难性，行为人又在“非典型肺炎”疫情流行期间，编造他人患有‘非典型肺炎’的症状，在客观上已经引起有关人员的恐慌心理，严重影响了正常社会秩序，应当认定为编造虚假恐怖信息。[注5]结合当前新型冠状病毒疫情而言，如目前并未发生任何疫情，而相关行为人发布了发生疫情等信息，则可能构成虚假信息。而由于目前疫情确已发生，此时如行为人恶意夸大疫情结果、编造他人感染的虚假信息，则实际上属于刑法上的“恐怖信息”。
值得注意的是，恐怖信息可能与警情、疫情存在交叉，但由于刑法对编造、故意传播虚假恐怖信息已有专门规定，且法定刑更重，故对于虚假恐怖信息不再纳入虚假信息的范畴，而是直接适用编造、故意传播虚假恐怖信息罪。
(二) “虚假”的刑法认定
从刑法相关规定来看，就“虚假”的认定，至少需从两方面予以考察：主观认识和虚假的程度。
就主观认识方面，最高人民法院的唐兴华在“治理有关新型肺炎的谣言问题，这篇文章说清楚了”一文中指出，“虚假信息起源于个体认知能力的局限，不同个体基于认知水平的差异，对同一事物，完全可能产生不同程度的虚假信息，我们应该理解法律对个体的适度宽容态度”，并进一步以武汉市公安机关处罚的8名发布“华南水果海鲜市场确诊7例SARS”的案件为例，强调“应充分考虑信息发布者、传播者在主观上的恶性程度，及其对事物的认知能力”。[注6]
就虚假程度而言，刑法条文表述为“严重扰乱社会秩序”，如因散布谣言造成人员伤亡、造成公私财产损失的结果，则相对可以量化确定，而对于单纯的社会秩序严重破坏的认定则存在难以量化的困境。对此，《虚假恐怖信息司法解释》对该问题做了细化规定，其在司法实践中具体表现为：（1）致使人员密集场所秩序混乱，或采取紧急疏散措施的；（2）致使国家机关、社会团体、企事业单位的正常工作、生产、经营、教学、科研等活动被迫中断，如导致商场停止营业、航班无法正常起降的；（3）引起一定范围内的社会公众心理恐慌，感到自身安全受到威胁，无法正常生活，生活秩序严重混乱的，如编造虚假地震信息导致居民举家搬迁的；（4）公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门正常工作秩序受到严重干扰、破坏，如采取紧急应对措施等。在沈燕仁编造虚假恐怖信息罪一案中[注7]，法院就案件事实对沈燕仁所涉事实的性质进行了梳理和认定，“原判认定的第1-3、6、8-13起犯罪事实中，沈燕仁编造的均为爆炸威胁或重特大车祸等威胁公共安全的内容，或毁损天安门国旗，可能引起社会恐慌的不真实信息，符合《虚假恐怖信息司法解释》关于虚假恐怖信息的界定；原判认定第4、5起犯罪事实，沈燕仁编造的为自杀的不真实信息，没有明确的危害公共安全的内容，上述两起事实的信息并不威胁公共安全，也不会引起社会恐慌，因此不符合《虚假恐怖信息司法解释》关于虚假恐怖信息的界定；原判认定的第7起犯罪事实，沈燕仁通过寄信的方式给漳州市中级人民法院院长，信中没有明确的威胁公共安全的内容，亦不符合《虚假恐怖信息司法解释》关于虚假恐怖信息的界定。”再举个简单的例子，如果将某地没有“封城”说成“已封城”，将“物资充足”说成“断粮断水”，属于“虚假”；如果将“小疫情”说成“大疫情”，能否定性为“虚假”，则应作具体分析。比如目前疫情造成某地1人死亡，如说成2人或3人死亡可能并不构成“虚假”，而如果将1人死亡说成百人乃至千人死亡，则可能因对实际死亡率作过高的夸张，脱离了基本事实，使社会造成恐慌而构成“虚假”。[注8] 因此，考察行为人对疫情的夸大是否超出合理范围是能否认定为散布谣言的关键。
二、疫情相关网络言语的刑事认定
(一) 编造、故意传播虚假恐怖信息罪的司法适用
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《疫情司法解释》”）第十条规定，编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。该罪名为结果犯，即行为人实施的编造、故意传播虚假恐怖信息行为只有达到严重扰乱社会秩序的程度，才能追究刑事责任，而对于客观上虽然造成一定危害后果，但尚未达到严重扰乱社会秩序的，不宜认定为犯罪行为，可以依照《治安管理处罚条例》有关规定对行为人处以行政处罚。
而对于是否造成严重后果（也就是按五年以上有期徒刑处罚的情形），一般要从人员伤亡、财产损失、社会恐慌程度等方面认定。在熊毅编造虚假恐怖信息案中[注9]，法院认定行为人构成“严重扰乱社会秩序”而未达到“造成严重后果”的程度，其理由包括：（1）行为人的犯罪行为未造成人员伤亡；（2）没有在社会公众中造成恐慌。因为行为人仅向深圳机场编造传递了虚假信息，对象特定，且由于相关部门处置保密、应对及时得当，影响范围较小；（3）没有造成重大经济损失。可见，司法实践中对“造成严重后果”的认定是较谨慎的，对于犯罪对象特定、影响范围有限，即使因新闻、网络等夸大报道引起公众恐慌的，也并不必然认定其符合“造成严重后果”的情形。
(二) 编造虚假信息在网络上散布的刑事规制
就行为人编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《信息网络案件司法解释》”）第五条规定依照《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。《刑法》上的该内容表述为“（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。
网络具有明显的公共属性和社会属性，网络信息会对现实社会造成直接、实在的影响，特别是在信息网络发展迅速，微信、微博等传播速度飞快的信息时代，编造虚假信息在网络上散布、传播，极易造成现实社会中公众正常生活的影响，具有现实的社会危害性。但需要注意，该规定中的虚假信息所针对的是不特定的主体，或公共事件，而如果针对的是特定主体，则属于利用信息网络辱骂、恐吓他人的情形，系《信息网络案件司法解释》第五条第一款的规制内容。另外，“造成公共秩序严重混乱”需导致现实社会公共秩序的严重混乱，也就是说本罪的认定需建立虚拟网络和现实社会方面的连接。
(三) 散布疫情相关信息可能构成的其他犯罪
按照《疫情司法解释》的规定，如果利用突发传染病疫情等灾害，制造、传播谣言，煽动分裂国家、破坏国家统一，或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，则以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。
如行为人以编造虚假恐怖信息的方式实施敲诈勒索的，还会涉及敲诈勒索犯罪，但由于行为人只实施了一个行为，该行为具有多重属性，触犯了两个罪名，在刑法理论中符合想象竞合犯的特征，应当按该行为所触犯的罪名中的一个重罪论处[注10]。
如行为人编造虚假恐怖信息在公众场合传播，造成秩序大乱，人员伤亡，且行为人明知或足以认识到其行为会造成人员伤亡，但仍希望或放任该危害结果发生的，还可能构成以危险方法危害公共安全罪[注11]。
三、结 论
言论自由是被规定在宪法中的公民享有的基本权利，但言论并非是毫无界限的自由，谣言不仅会影响公众的正常生活，也会摧毁一个民族抗击疫情的决心。从刑法的角度来说，刑事规制是谦抑性的，是最后的法律约束，不是所有的不实信息都要被刑法所打击，但是在决战新型冠状病毒的特殊防疫时刻，有些谣言应当受到严厉打击，如谣言涉及疫情状况，不当夸大疫情危害，捏造负面的所谓医生“自述”等行为，造成社会秩序混乱的；污蔑国家对疫情管控不力等信息；捏造医疗机构对疫情处置失控、治疗无效等信息。在当前防控疫情的重要攻坚时刻，除了戴口罩、少出门、勤洗手，还要加强对疫情相关言论的清醒认识，不造谣、不信谣、不传谣，坚信伟大的中国人民必将打赢这个没有硝烟的防疫战役！
作者简介
孙 超
国浩上海办公室律师
业务领域：刑民交叉、争议解决、私募基金
邮箱：sunchao@grandall.com.cn
注释及参考文献：
[1] 参见全国人大常委会法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法·条文说明·立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第603页。
[2] 沈德咏主编：《<刑法修正案（九）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第293-294页。
[3] 见上海市长宁区人民法院（2016）沪0105刑初802号刑事判决书。
[4] 见吉林省吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211刑初196号刑事判决书。
[5] 见《刑事审判参考》2006年第3集（总第50集）。
[6] 见唐兴华：“治理有关新型肺炎的谣言问题，这篇文章说清楚了”，最高人民法院微信公众号，2020年1月28日。
[7] 见福建省漳州市中级人民法院（2013）漳刑终字第285号刑事判决书。
[8] 见卢勤忠：“非典时期的典型犯罪分析”，载于《法学》2003（5）。
[9] 见《刑事审判参考》2013年第4集（总第93集）。
[10] 参见《刑事审判参考》2005年第6集（总第47集）。
[11] 参见《刑事审判参考》2005年第6集（总第47集）。
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