疫情防治时期涉犯罪行为相关法律适用问题探讨（商事主体篇）

当前，我们正处于一场举国动员、全民发力的抗击新型流行病毒的特殊战争中，要赢得这场战争，需要医务人员、科研专家、政府部门、普通群众的广泛参与，需要各行各业齐心协力。除此之外，还需要有稳定的社会环境、和谐的人际关系，而法律，作为行为规范的指南，作为调节社会关系、管理社会的工具，应当、也有能力在这场攻坚战中发挥其应有的作用。法律人，在这样一场事关生命、事关国运的战斗中，不应当缺席。

面对疫情，我们耳闻目睹很多动人的故事，从中体察到人性的荣耀和伟大。但遗憾的是，与此同时，我们也看到一些极不和谐的现象，一些人出于种种目的，为了名利、为了自保、为了泄愤，甚至为了博眼球、哗众取宠，做出了种种丑陋的甚至可以说是挑战人性底线的行为。这些行为，不仅有违人类的基本道德，有违公义，有的直接触犯了刑律。笔者拟从刑法适用的角度，对防疫时期可能构成犯罪的种种不当行为的相关法律问题进行探讨，为司法实践中的刑事法律适用提供参考。

从报道情况来看，在防疫期间，受到指摘的不当行为主要来自一些商事主体、政府及相关机构工作人员、普通民众以及病患者。本次系列文章按照上述四种不同主体，分别分析各类不当行为可能涉及的刑事法律责任。

一、商事主体可能涉及的刑事法律责任

● 制售假冒、伪劣医用口罩等医用器材的行为，涉嫌生产、销售不符合标准的医用器材罪，最高刑无期徒刑

● 制售假冒、伪劣普通口罩等生产产品的行为，涉嫌生产、销售伪劣产品罪，最高刑无期徒刑

● 制售假药的行为，涉嫌生产、销售假药罪，最高刑死刑

● 制售劣药的行为，涉嫌生产、销售劣药罪，最高刑无期徒刑

● 在突发传染病疫情期间，哄抬物价，牟取暴利，严重扰乱市场秩序的行为，涉嫌非法经营罪，最高刑15年

● 假借预防、控制突发传染病的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，涉嫌虚假广告罪，最高刑2年

在春节期间有关疫情的种种新闻中，我们经常看到不法商家在经济利益的驱动下，趁着疫情爆发大发不义之财。这其中，有商家生产、销售不合标准的口罩等防疫物资；也有商家囤积居奇，哄抬口罩、蔬果等商品的售价；还有些商家利用人们的防病心理，在微信、微博等网络平台发布虚假广告。根据刑法的规定，上述行为情节严重的，涉及以下几个罪名：

生产、销售不符合标准的医用器材罪

根据专家的要求，口罩是防范此次新型冠状病毒的必备品，因此，口罩成了近期市场上需求最大的商品，各类符合标准的口罩一度被一抢而空。于是，一些商家铤而走险，为了牟取暴利，制造、售卖假冒伪劣口罩。自疫情发生以来，已发生上百起制售假冒伪劣口罩的案件（仅阿里巴巴旗下的电商平台就已协助各地公安机关侦办制售假冒伪劣口罩等违法案件128起），更有甚者收集已使用的口罩进行二次生产并投入市面。如下述案例：

【案例1】1月30日，广东佛山市公安局捣毁以非法生产医用药材的窝点，查扣N95等型号口罩17.5余万只，对6名犯罪嫌疑人进行刑事拘留。

本罪的构成

对该案应如何定性？这首先需要对口罩进行区分。口罩分为医用口罩（包括医用防护的N95口罩、医用外科口罩以及普通医用口罩）和普通口罩（包括日常所称防尘、防霾口罩等），其中医用口罩属于医用器材，普通口罩则属于一般产品。因此，对非法制售口罩的行为如何定性，首先要看制售的口罩是否属于医用器材，如属于医用器材，则以生产、销售不符合标准的医用器材罪认定，否则以生产、销售伪劣产品罪认定。因此，在上述广东佛山案中，行为人生产不符合标准的医用N95口罩，可能构成的是生产、销售不符合标准的医用器材罪。

根据刑法第145条的规定，生产、销售不符合标准的医用器材罪，是指生产或者销售不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的行为。本罪的构成在客观方面需要具备以下条件：（1）在客观上实施了生产、销售不符合标准的医用器材的行为。这里需要强调的是，如果从事经营性服务的医疗机构或者个人明知道是不符合标准的医疗器械、医用卫生材料而购买，然后有偿提供给病患者使用的，也属于“销售”。（2）本罪是危险犯，即只要产生了足以严重危害人体健康实际危险的，就可以构成犯罪，而不要求发生损害人体健康的实际结果。根据最高检、公安部相关规定，“足以严重危害人体健康”，是指医疗器械的材料中含有超过标准的有毒有害物质的、可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的、可能对人体构成伤害或者潜在危害等6种情形。本罪原系结果犯，即只有对人体健康产生严重危害结果的才构成犯罪，2002年《刑法修正案（四）》将本罪修改为危险犯。这一修改，是基于医用器材直接关系到人民群众的生命健康，生产、销售不符合标准的医用器材行为社会危害性大，应予严厉打击，故降低了入罪门槛，将足以严重危害人体健康的情形也纳入犯罪范畴。

本罪的处罚

由于本罪具有严重社会危害性，刑法对本罪配置的法定最高刑为无期徒刑。根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，如果造成感染病毒性肝炎等难以治愈的疾病、一人以上重伤、三人以上轻伤或者其他严重后果的，应认定为“后果特别严重”，最高可判无期徒刑。如果致人轻伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”，最高可判处有期徒刑10年；如果构成犯罪而不具有上述严重情形的，最高刑为有期徒刑3年。

案例分析

在案例1中，犯罪嫌疑人系非法生产医用器材的窝点，生产的产品系N95医用口罩，其行为涉嫌构成生产不符合标准的医用器材罪。

生产、销售伪劣产品罪

如前所述，如果制售的口罩是普通口罩，属于医用器材以外的普通产品，则可能构成生产、销售伪劣产品罪。如下述案例：

【案例2】义乌市公安局1月27日通报，经调查，查明王某、田某通过微信销售仿冒“3M”防护口罩，邵某、毛某等人从王某、田某处进货销售给他人。上述四人均因涉嫌销售伪劣产品罪被刑事拘留。

【案例3】2月1日，太原警方协助北京警方，在太原市抓获2名销售伪劣口罩的犯罪嫌疑人，该二人销售伪劣口罩58万余只，涉案价值达600余万元。

本罪的构成

根据刑法第140条的规定，本罪的构成在客观方面需要具备以下条件：所谓“生产、销售伪劣产品”，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。就此次疫情中出现的制售伪劣普通口罩行为而言，如不法商家制售普通口罩时掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，且销售金额达到5万元以上的，则构成本罪。

本罪的处罚

刑法对本罪配置的法定最高刑亦为无期徒刑。根据刑法第140条之规定，销售金额200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑。而且，根据两高2003年5月15日发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》（以下简称“2003年两高非典司法解释”）第二条之规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯本罪，依法从重处罚。在上述案例3中，行为人在防疫关键时期，销售伪劣口罩价值达600余万元，如犯罪事实经法院审理后确认，面临的最高刑为无期徒刑。

需要说明的是，在实践中，有时会出现不符合标准的医用器材，但尚不足以严重危害人体健康的情况，这种情形尚不构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。但是，这不意味着不法商家可以逃脱法律的制裁。根据《刑法》第149条的规定，即使不构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，但如果销售金额在5万元以上，可依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

案例分析

在案例2、案例3中，涉案人员销售假冒、伪劣口罩，其行为均涉嫌构成销售伪劣产品罪。

此外，如果制售的是假药、劣药的，还分别构成刑法第141条规定的生产、销售假药罪和第142条规定的生产、销售劣药罪，其中生产、销售假药罪的最高刑为死刑；生产、销售劣药罪的最高刑为无期徒刑。

非法经营罪

对于商家而言，除了生产不合格的防疫产品、物资会构成犯罪，其在防疫期内恶意哄抬物价也有构成犯罪的刑事风险。

历史上，每当疫情袭来，出于谨慎或恐慌心理，社会上会不同程度出现抢购重要物资的现象。比如非典时期，板蓝根一度成为稀缺品。而此次疫情爆发后，口罩等防护用品成了抢购的对象，各类口罩供不应求。一些无良商家趁机利用囤积的口罩赚起黑心钱，一时各种天价口罩横空出世，一只N95口罩甚至能卖上数十元。除了口罩外，最近还有媒体报道有些超市大幅度提高蔬菜、日用品的价格。此类行为，可能构成刑法第225条规定的非法经营罪。如下述案例：

【案例4】天津警方查明，2020年1月21日以来，以张某某、贾某某2人为首的犯罪团伙在疫情防控期间，利用市民急于购买防护、消毒用品的心理，将正常价格购进的口罩、消毒液等防护用品和抗病毒药品，以高于市场数倍甚至数十倍的价格倒卖获利。如N95口罩每包（2只）售价高达128元，“84”消毒水每瓶售价38元，均明显高于市场价格。目前，张某某、贾某某等5人已被依法刑事拘留，案件正在进一步侦查中。

本罪的构成

刑法第225条规定的非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法对本罪在客观方面实施的行为列举了四项情形，其中第四项为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。对于不属于前三项的非法经营行为，能否按第四项来定罪，要看有无相关司法解释规定，否则需要层报最高院请示。而根据2003年两高非典司法解释6条的规定，在国家预防、控制突发传染病疫情时期哄抬物价的，可以认定为非法经营罪。

非法经营行为的入罪，还需经营数额达到一定标准。根据最高检、公安部出台的《立案追诉标准（二）》第79条第8项的规定，从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的，单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，应当立案追诉。

因此，对于在防疫期间哄抬物价，非法经营额达上述标准的，即可按非法经营罪追究刑事责任。

需要说明的是，对于哄抬物价行为是否应按非法经营罪处理，有人有不同意见，他们认为经营者基于市场供求关系上调商品价格，是符合市场规律的正常商业行为，不应当按犯罪处理。我们认为，这种观点忽视了突发传染病防控时期的特殊性，在当前举国全力防控疫情的特殊时期，为谋取暴利而囤积居奇、哄抬物价的行为，不仅容易引发其他商家的仿效，可能诱发物价总体上涨，还会导致防控疫情所需物资、商品被个别群体囤积，无法流转到普通民众手中，这无疑会严重妨害疫情防控工作，具有相当大的社会危害性。因此，司法解释将此类行为纳入犯罪圈是妥当的。

本罪的处罚

本罪也属重罪。根据刑法规定，犯非法经营罪情节特别严重的，法定最高刑为15年有期徒刑。而且，根据2003年两高非典司法解释的规定，在防控突发传染病疫情等灾害期间哄抬物价、牟取暴利，构成非法经营罪的，依法从重处罚。

案例分析

在案例4中，涉案人员在防疫期间，利用社会上对口罩的急需而大幅涨价，其行为已涉嫌构成非法经营罪。

虚假广告罪

在此次疫情防控期间，还发生了一些不良商家利用社会公众防病的需要，利用一般民众缺乏专业知识，通过广告为相关商品或服务作虚假宣传的情况。此类行为，可能构成刑法第222条规定的虚假广告罪。如下述案例：

【案例5】福建省有关部门通过网络监测发现，某公众号发布了一篇文章，声称该公众号所属的中医馆研制了一款茶饮，对于预防新型病毒有一定作用。有关部门开展现场检查，该中医馆负责人面对调查，改口称该茶饮对新型病毒并无预防作用。目前，有关部门已对上述行为进一步立案调查。

本罪的构成

综合刑法、2003年两高非典司法解释第5条、相关追诉标准的规定，与防疫相关的虚假广告犯罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，在防控疫情期间，假借预防、控制突发传染病的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，导致多人受骗，具有违法所得达3万元以上或者造成人身伤害等严重情节的行为。

本罪的处罚

本罪最高刑为有期徒刑2年。在疫情防控期内犯本罪的，从重处罚。

案例分析

在案例5中，涉案商家在公众号上发文，谎称自己的产品有防病作用，属于发布虚假广告性质，如经查实，且违法所得达3万元以上，即可按虚假广告罪追究刑事责任。

（未完待续）

作者简介

刘鑫，法学博士，国浩律师事务所刑事专业委员会主任，国浩上海办公室合伙人，曾任上海市高级人民法院、第一中级人民法院刑二庭副庭长，曾主办澳大利亚力拓公司原驻华首席代表胡士泰等人非国家工作人员受贿案、某上市公司单位行贿案、著名基金经理李某利用未公开信息交易案等多起具有重大社会影响的经济犯罪案件。

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