浅析新冠肺炎疫情对私募对赌协议的影响

2020年1月，湖北省武汉市爆发新型冠状病毒感染肺炎疫情，且迅速蔓延至其他地区。随着新型冠状病毒感染的肺炎疫情的发展，中央及地方政府为防控疫情而采取了推迟复工、交通管制等多种措施，上述措施对我国各行业产生了重大影响。作为国民经济的细胞、市场经济活动的主要参与者的企业（尤其是公司）在持续经营过程中与其他市场主体签订的各种协议的履行自然也受到一定的影响。那么，在私募对赌协议中负有股权回购或者现金补偿等义务的主体能否因本次疫情申请适用不可抗力/情势变更拒绝履行对赌协议中的回购/补偿等义务呢？据此，本文简单分析如下：

一、法律依据

(一) 不可抗力

从法律层面上看，其申请适用不可抗力拒绝履行合同义务也算是“有法可依”。《民法总则》第一百八十条“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，《合同法》第九十四条第（一）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”，第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

同时，从某种意义上讲本次疫情与2003年非典疫情有众多相似之处，非典时期的法院的一些做法和司法观点值得参考：最高院在《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已废止）“三、（三）规定，由于非典疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”此外，除湖北省高级人民法院在“(2007)鄂民四终字第47号”中适用不可抗力条款外各地法院也在多例案件中直接适用上述规定。

事实层面上，自2020年2月2日开始，中国国际贸易促进委员会及各地方贸促机构根据国际贸易惯例和《中国国际贸易促进委员会章程》已向相关企业出具新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明，并且其不可抗力事实性证明已得到多个国家和地区政府、海关、商会和企业的认可，其在域外具有较强的执行力。虽然中国贸促会出具的证明可能不具有司法适用的强制效力，但是可以从侧面佐证本次疫情属于不可抗力存在合理的事实基础。

综上所述，我们倾向性认为在法律和事实层面将本次疫情界定为不可抗力存在一定的合理性。

(二) 情势变更

法律层面上：

1993年5月，法院发布的《全国经济审判工作座谈会纪要》【法发（1993）8号】是最早引入情势变更这一概念的法院文件：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”

2002年情势变更见于《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十七条的规定“建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担”。

2008年，有人大代表提出合同法的议案建议在《合同法》中增加情势变更原则但未列入立法规划。

2009年，情势变更规定在最高院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中。该司法解释第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

2009年4月27日，最高院在《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》【法[2009]165号】中表明：“对于上述解释条文（《合同法司法解释（二）》第二十六条），各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”

2009年7月7日，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发[2009]40号】再次强调“慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系”……

司法实践层面上：

无论是事实层面还是法律层面均未检索到本次疫情属于情势变更的相关信息，以下参考非典时期的法院的一些做法和司法观点。

中国银行丹阳支行诉景国庆租赁合同纠纷案【（2003）丹民初字第2371号）】。法院认为，由于双方订立合同后出现了“非典”疫情，致使景国庆的饭店不能正常经营，从而使景国庆履行合同的能力受到了极大影响，这种情况应当认为出现了情势变更。

惠州市国航汽车贸易有限公司、连万生与广西航空有限公司租赁合同纠纷【(2007)桂民四终字第1号】中，法院则未认定为“非典”疫情属于情势变更。法院认为，情势变更是指因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求变更或解除合同的法律制度。“非典”这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非“非典”导致的必然结果。故“非典”对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。而即使“非典”对租赁合同的履行构成情势变更，广升公司已经减收上诉人因“非典”停业三个月期间的一半租金，已合理分担了“非典”事件对上诉人经营带来的不利影响，体现了公平原则。相反，如果免除上诉人“非典”三个月期间全部租金，其实质是让广升公司承担“非典”所致的全部不利后果，反而有失公平。相关司法观点认为，“非典”事件对于合同履行是否构成情势变更，不应从目的落空的角度，而应从是否显失公平的角度来认识。

最后，我们倾向性认为即使不同法院在类似案例中没有确认受“非典”疫情影响的合同可以适用情势变更，但是未适用情势变更的法院却并没有直接明确否认，仅是在个案中综合考量了案件的事实、合同目的等进行了多方面的因素未予以适用。客观上来讲，疫情适用情势变更存在一定合理性。

(三) 本次疫情属于不可抗力还是情势变更

1. 不可抗力与情势变更的区别

一是两者虽均构成履行障碍，但程度不同。不可抗力已构成履行不能，而情势变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平。

二是不可抗力属于法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获得免责，法院对于是否免责无裁量余地；情势变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，而同时授予法院公平裁量权。

三是不可抗力的效力系当然发生，情势变更的效力非当然发生，是否构成情势变更、是否变更或解除合同及是否免责，须取决于法院的裁量。

四是情势变更是从合同效力角度出发，解决是否继续履行合同的问题，而不可抗力是从违约的角度出发，解决是否承担责任的问题，两个制度处于同一体系下，解决不同的问题。

2. 倾向性意见

我们认为，受本次疫情影响的合同当事人是否依据法律规定申请适用不可抗力条款还是情势变更需综合各方面的因素进行考量后决定。例如，在买卖合同中，因各地交通管制、政府要求延期复工等因素，可以预见卖方难以按时交货而买方无法在约定时间内收到货物，其合同根本目的不能实现时，卖方申请适用不可抗力解除合同较为适宜；而在房屋租赁合同中，本次疫情仅能在一定程度上造成承租人承租目的不能实现但程度上不足以根本上阻碍租赁目的的实现，申请适用情势变更条款要求适当减免租金存在得到法院支持的可能。同时，值得注意的是，我们认为法院在情势变更的适用上较为严格且依据最高院在【(2016)最高法民终342号】中表明的裁判观点“情势变更需由当事人提出法院不得主动适用”来看，适用情势变更要求诉请变更或者解除合同得到法院支持可能性较低。

二、私募对赌协议中义务人能否因本次疫情申请适用不可抗力/情势变更拒绝履行对赌协议中的回购/补偿等义务

(一) 私募对赌协议的分类

对赌协议按照不同的标准有着不同的分类方式，本文按照回购/补偿等义务主体的不同分为目标公司与大股东或第三方两种类型。在讨论本次疫情对其影响之前需讨论不同的义务主体对对赌协议的效力的影响以将疫情确定为私募对赌协议是否履行的唯一变量。

1. 目标公司作为回购/补偿等义务主体

事实上，2012年，最高院即在“海富投资案”【 (2012)民提字第11号】中确定了对赌协议的效力认定规则，简言之即“与目标公司对赌无效与股东等其他方对赌有效”，但随着情况的变化上述效力规则正发生着变化。

2018年9月7日，最高院在强静延、曹务波股权转让纠纷【(2016)最高法民再128号】中认定由目标公司对对赌协议提供担保的有效。事实上构成对上述裁判规则的变更。

2019年4月3日，江苏高院在江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷案【（2019）苏民再62号】中对最高院的裁判规则进行了一定变更即有条件认定“与目标公司对赌有效”。

2019年11月8日，最高院在《九民纪要》“二、关于公司纠纷案件的审理（一）关于‘对赌协议’的效力及履行”中直接确认了“与目标公司对赌原则上有效”的规定。

至此，我们倾向性认为目标公司作为私募对赌协议的义务主体，在符合《九民纪要》关于“与目标公司对赌协议有效”的规定，且不存在其它影响合同效力的因素的情况下，应属合法有效。

2. 大股东或第三方作为回购/补偿等义务主体

暂未发现裁判规则变化的情形，我们倾向性认为仍然遵循2012年最高院的裁判规则“与股东或第三方对赌的有效”，在此不再赘述。

(二) 义务人能否因本次疫情申请适用不可抗力/情势变更拒绝履行私募对赌协议中的回购/补偿等义务需根据情况判断

排除对赌协议自身的效力性影响后，我们倾向性认为私募对赌协议中的义务人能否申请适用不可抗力/情势变更拒绝履行对赌协议中的回购/补偿等义务需要分情况看待：

1. 义务主体申请适用不可抗力拒绝履行义务

(1) 根据江西高院在江西建信金牛新兴产业投资基金企业（有限合伙）诉陈宗伟等增资合同纠纷一案【（2015）赣民一初字第3号】的裁判情况来看，“不可抗力产生两个法律效力，法定解除权及免除违约责任，即对不可抗力造成的履约不能可以解除合同以及对不可抗力导致的履约不能产生的赔偿（违约）责任的免除……该《投资协议书》中南昌宝葫芦的违约责任因不可抗力可以免除。”即江西高院认为因不可抗力导致对赌协议不能履行的义务主体免除回购义务。据此我们倾向性认为，私募对赌协议中的义务主体可以申请适用不可抗力免除自身的回购/补偿等义务。

(2) 值得注意的是，在对赌中遭受不可抗力因素影响的对象为目标公司，且作为目标公司大股东或者第三人和目标公司并非签订的是同一协议时（即目标公司签订是《投资协议》，而大股东或者第三人签订的是《股权回购/补偿协议》等类似协议的情形），作为义务主体的大股东或者第三人能否申请适用不可抗力免责呢？

在上述案例中，江西高院在裁判要旨中明确指出“不可抗力仅针对本合同当事人，不能突破合同相对性。不可抗力成为目标公司支付股息的免责事由，不能免除原股东因目标公司遭受不可抗力主张免除回购义务”。

2. 义务主体申请适用情势变更拒绝履行义务

截至目前，我们暂未检索到法院适用情势变更、解除或者终止对赌协议的案例。故此，我们从法院适用情势变更的其他案例中侧面了解司法实践中法院对情势变更适用的态度。

香港万艺策划设计投资有限公司、吴超瑛项目转让合同纠纷【(2017)最高法民申2539号】，其主要裁判观点认为“根据本院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同履行过程中，如出现合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，导致合同不能履行，构成情势变更。《西双湖项目开发协议书》签订后，地块一、地块二土地使用权证实际已办理到至联公司名下，合同主要内容已履行完毕。此后虽因政府规划调整，导致地块不能继续开发，该项政府规划调整系双方当事人在订立合同时无法预见的情形，也属于非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，对此万艺公司应当不承担违约责任。”

法院适用情势变更的案例数量极少，本次仅检索到该例案例，据此我们倾向性认为法院对于情势变更的适用概率较低。

三、结 语

通过上述分析，我们倾向认为，本次疫情无论界定为不可抗力或是成为当事人申请适用情势变更的因素均存在一定的合理性。但能否得到法院的支持，我们认为需要结合私募对赌协议的根本目的能否实现等众多因素来考量。简言之，对赌的合同目的无法根本实现时，义务主体依据不可抗力条款很可能达成解除私募对赌协议并免责的诉请；但是如果对赌的合同目的并没有达到完全无法实现的程度，义务主体也存在申请法院适用情势变更以减少违约责任、降低损失的可能性。

注释及参考文献:

[1] 案例：(2007)鄂民四终字第47号、(2007)桂民四终字第1号、(2016)最高法民终342号、(2012)民提字第11号、(2016)最高法民再128号、（2019）苏民再62号、2003）丹民初字第2371号、（2015）赣民一初字第3号、(2017)最高法民申2539号。

[2] 当灾难降临，合同还要履行吗——情势变更之类型化考察（五），载《月旦民商法杂志》2011年第9期。

[3] 北京法院网：关于《不可抗力与情势变更原则的区别》。

作者简介

何小丽

国浩成都办公室合伙人

何小丽律师系西南财经大学法律硕士，现任成都市律协行业创新与战略发展工作委员会秘书长。擅长私募股权投资基金及其争端解决、并购重组、企业投融资、资本市场法律业务。

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吕佳伦

国浩成都办公室律师

吕佳伦律师系西南政法大学法学硕士，致力于民商事诉讼及仲裁。

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