德勤转发【勤理法律评论】跨境继承实务中的“艰”与“险” 系列一：资产取得和持有的限制

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随着中国家庭的资产配置全球化和家庭成员国籍多元化，跨境继承，包括外国继承人对中国资产的继承，以及中国继承人对境外资产的继承，会越来越普遍。因为是新生事物，很多人还未意识到跨境继承中可能的“艰”与“险”。笔者拟从实务操作经验出发，从资产取得和持有的限制、继承规划的法律和税务风险、跨境继承的实操程序，以及财产继承的外汇管制等四个角度以四篇系列文章的形式一一进行探讨。本篇为系列一之“资产取得和持有的限制”。

包括中国在内的很多国家和地区对于特定资产的取得以及持有的资格（比如国籍等）都有各种各样的要求。由于这些要求的存在，被继承人合法持有的某些资产并不一定能够由继承人通过继承的方式取得该资产的所有权，继承人在继承相关资产时可能会遇到各种障碍，或者因继承行为使相关资产的某些特性发生改变。

以中国公司的股权为例。在投资准入方面，国内长期实施“内”“外”有别的政策，因此投资者的身份认定对于中国公司系内资还是外资企业往往有着直接的影响。尽管近年来，国家已逐步放宽了外资准入限制，但外商投资的限制性措施仍然在一些领域得以保留。假使夫妻一方为中国国籍，持有外资限制准入行业的内资公司股份，而配偶以及子女为外国国籍，一旦被继承人去世，死亡股东的外籍继承人是否可以无视外商投资限制而顺利继承这些公司的股权呢？

最高人民法院机关刊物《人民司法·案例》2010年第4期收录了一篇由上海市第一中级人民法院王敬法官、任明艳法官撰写的《外国人继承内资公司股权纠纷案件的处理》一文。该文分析了“金军与上海维克德钢材有限公司股权确认纠纷”一案，该案件涉及两名外籍继承人在继承内资公司股权后，内资公司的企业性质（内资企业还是外资企业）是否会因继承人的外籍身份而发生变化并进而导致其股东身份需要外资管理部门批准的争议。在该案中，上海市第一中级人民法院认为，公司的性质（内资企业还是外资企业）应当根据公司设立时的注册资金来源地来确定，与公司成立后股东的国籍变化无关，即与继承人的国籍无关，因此该案件中被继承公司的性质仍为内资公司，继承人继承股东资格也无需国家外商投资管理部门批准。但是，一方面，以注册资金来源地进行内外资企业性质判断仅是目前司法实务中的观点之一，持不同观点者亦不在少数；另一方面，上述案件中争议标的公司的所处行业属于外商投资的允许类，如果标的公司从事的是外商投资限制类甚至禁止类行业，那么这个问题的答案恐怕未必会如此肯定了。

对于外籍继承人继承内资企业是否导致企业性质的变更以及是否受到外资准入限制，目前并没有明确的法律规定¹。笔者尝试与上海、北京等地市级及区级的商务部门和工商部门咨询，得到的答复多数为：一、外籍继承人如果继承了内资企业股权，则企业性质将会变更为外商投资企业；二、企业股权的继承也必须遵守外商投资指导目录，如果涉及禁止外商投资的行业，则外籍继承人不得继承；三、如果目标企业涉及外商限制类行业，那么由于继承导致的股权变更应当事先得到当地商委的批准，之后再进行工商变更登记；四、如果目标企业不涉及外商限制类行业，则需要在当地商委办理变更备案。因此，尽管这些回复的准确性还需进一步验证，但至少可以预见的是：实践中，外籍继承人在继承外商投资限制类或禁止类行业的企业股权甚至是允许类行业的企业股权²时，很可能会遇到来自于政府审批和登记机关方面的问题。

也正是由于法律和实践操作都没有就上述问题给出一个清晰的答案，在股权继承过程中外籍继承人很容易碰到来自于被继承企业其他股东的阻碍。上文提到的“金军与上海维克德钢材有限公司股票权利确认纠纷”一案正是由于继承人要求公司承认其股东身份，配合办理有关的股权变更登记手续时遭到拒绝而产生的纠纷。

由于股东身份的变更而可能引起的资产特性变化在其它国家和地区同样存在。以美国为例，从联邦所得税的角度，公司有c-corporation和s-corporation之分，其中s-corporation的净利润在公司层面无需缴纳所得税，相应的税收在股东层面缴纳，即通常所说 46 32020 46 14939 0 0 4209 0 0:00:07 0:00:03 0:00:04 4209“一层税”。为了确保这种税收待遇尽量为自己的国民所享有，美国法律要求s-corporation的自然人股东必须为美国公民或美国居民；也即，一旦非美国居民成为该公司的股东，其s-corporation的身份自动终止，“一层税”的税收待遇不再。即使是通过信托持有s-corporation的股票，除法律明确规定的几种例外情形以外，信托的受益人也必须是美国公民或美国居民，否则也有可能影响到公司s-corporation的身份。所以，在跨境继承中，如果被继承人持有的是s-corporation的股票，而其继承人持中国国籍或其它非美国籍，为了确保s-corporation身份的延续，就需要进行适当的继承规划小心避开雷区。否则不仅会使自己的家庭，也可能致使公司的其它股东连带遭受损失。

另外，作为一个家庭的重要资产之一，房产也常常会面临持有资格限制。比如在中国，境外个人持有境内房产就存在一定限制性条件。根据《住房城乡建设部等部门关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》的规定，只有“境内工作、学习的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房”，而对于有限购政策的城市，还需要遵守当地政策。以北京为例，外籍人士在京购房需要在北京工作或学习满一年，并且需要工作单位或学校出具相关证明，以及生活当地的公安机关出具关于居住及无犯罪记录的证明。由于这些限制，长期在国外工作或学习的外籍子女很可能不具备在京的购房资格；进而导致在北京的实践中，若父母拟在生前将房屋过户到上述子女名下或者将其增加为房屋产权人之一，就可能会遇到障碍。被继承人过世后，如果外籍继承人是中国继承法规定的法定继承人（根据中国继承法，第一顺序继承人为父母、配偶、子女），是否具备购房资格目前在北京一般不构成房产继承的障碍；但是，如果接受遗产的是法定继承人之外的外籍人士，实务操作中是否能够顺利取得遗产则会有很大不确定性。

因此，笔者建议家庭成员国籍多元化的家庭要提早进行继承方面的规划。但与此同时，人们应当意识到：由于不同国家和地区的法律冲突，在继承规划中有许多法律和税务方面的风险需要特别关注，否则不专业的规划可能适得其反。这一点笔者将在《跨境继承实务中的“艰”与“险”》的系列之二进行详细探讨。

注：

1 根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第58条，“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”。这里是指公司现有股东发生国籍变更的情况，并不能回答外籍继承人继承内资企业是否导致企业性质的变更以及是否受到外资准入限制的问题。

2 如本文提及的“金军与上海维克德钢材有限公司股票权利确认纠纷”一案所涉及的上海维克德钢材有限公司。

作者：

任文霞

上海勤理律师事务所

资深法律顾问

[e-mail]

于佳莹

上海勤理律师事务所

律师助理

[e-mail]

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