法宝应用 | 人身安全保护令中的证据问题研究

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本文来源：北大法宝法学期刊库

《法律适用》2022年第7期

作者：肖建国，教育部人文社科重点研究基地

中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授

丁金钰，中国人民大学法学院博士研究生

编者按：大数据时代，专业的数据库是法律研究者使用的基本工具，是进行法律实证研究的重要支撑。通过对“北大法宝·法学期刊库”检索发现有1500余篇研究成果以 “北大法宝”数据库作为研究对象。那么，谁在用北大法宝做学术研究？我们将陆续推送利用“北大法宝”数据库进行实证研究的学术成果，以期为法学学术和实务研究提供参考借鉴，敬请期待。欢迎广大法律同仁们登录“北大法宝”数据库www.pkulaw.com检索使用。

内容提要：人身安全保护令为法院通过司法程序预防和制止家庭暴力、保障家暴受害者的人身安全与人格尊严提供了有力的法律手段。实践表明，申请人“证据不足”是制约保护令获得法院支持的重要因素，而证据规则与证明标准尚处于规范真空地带，是保护令运行实效不佳的根源。以非讼程序法理构建人身安全保护令的审查原则和证据规则，符合保护令“防胜于治”的目标和快速裁判的实践需求。针对家庭暴力的隐蔽性特点，可通过降低申请证据资格门槛、加大职权调查力度等手段纾解受害人证据短缺的“燃眉之急”。保护令对事实真实性的要求不宜过高，申请证据的证明标准原则上适用优势盖然性标准，但需预留法官对证明标准的自由裁量空间，允许对禁止型保护令和作为型保护令作出必要的动态调整。

关键词：人身安全保护令 家庭暴力 非讼程序 职权探知 证明标准

目次

一、问题的提出

二、人身安全保护令申请被驳回的现状梳理

三、人身安全保护令证据不足的深层次考察

四、人身安全保护令证据审查和判断规则

五、人身安全保护令的证明标准设计

结语

一、问题的提出

　　家庭是社会的基本单元和基本细胞，是充满亲情与爱的住所，也是温馨的港湾和成长的摇篮。“从一般意义上说，家庭为我们每个人提供的福利、友谊、自我价值、保险和爱多于任何一个其他方面的来源”。然而，本应作为安全港湾的家庭，却时不时因为家暴行为的存在，让家庭成员遭受来自身体、精神、情感以及心理上的摧残，致使安全港湾面临触礁沉船的危险。家庭暴力是一个自古存在、中外皆然的问题，家暴行为对人身安全和人格尊严构成危害，破坏家庭成员之间的和睦关系，损害社会公共秩序和善良风俗。国家如果期望从家庭获得发展的动力，就必须设法预防、制止家暴行为，维护家庭关系的健康和稳定。

　　2016年3月1日起实施的《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家庭暴力法》）表明了我国禁止任何形式家庭暴力的鲜明态度。其中，第四章“人身安全保护令”是《反家庭暴力法》中创设的重要制度，也是该法的核心内容。《反家庭暴力法》将申请人身安全保护令与诉讼程序脱离，使其成为“不必然伴随诉讼程序，可独立于民事诉讼法规定的行为保全之外的”新的法律制度。自人身安全保护令登上民事司法的舞台，社会各界期待其能够减少潜在的家庭暴力危险，成为阻断家庭暴力的一剂良方，然而由于没有形成一套独立而完整的程序规则，人身安全保护令的实践运行仍处于自行摸索状态。实践证明，《反家庭暴力法》仅仅对家暴案件中常见的证据形式作出规定，而对于人身安全保护令的核发具有重要影响的证据审查、判断规则和证明标准等问题未做规定，由此带来了家庭暴力发现难、举证难、保护令申请门槛过高以及证据的可采性范围较窄等诸多问题，严重制约了人身安全保护令制度功能的发挥。

　　遗憾的是，以上问题在实务中留存多年，却尚未引起立法者和学者们的充分关注，最高法院2016年发布的申请人身安全保护令司法解释（即《关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》）中，也并未对保护令的证据法则作出任何安排。故理论上应运用法律解释及漏洞填补等方法，以熨平法律的褶皱。基于人身安全保护令证据规则供给不足的现实考量，本文旨在对人身安全保护令的证据规则进行反思与重构，首先从人身安全保护令运行实践出发，结合我国司法实践中大量的裁判案例，证成申请人举证困难是阻碍家暴受害人寻求保护令救济的重要事由，并结合人身安全保护令的法律属性、基本特征，理清其审查原则，选择与之适配的程序法理。在此基础上，围绕人身安全保护令申请审查的重点与难点，优化保护令案件的证据收集制度，提出保护令证明标准的设计思路。

二、人身安全保护令申请被驳回的现状梳理

　　为了直观地把握人身安全保护令在我国的实施现状，这里结合官方发布的数据报告、典型案例以及检索到的裁判文书对保护令运行实践进行梳理。

　　（一）驳回申请的原因分类

　　《最高人民法院工作报告（2021）》显示，2021年我国共审结婚姻家庭案件183.1万件，签发人身安全保护令3356份。考虑到我国总共有3000多家法院，平均每家法院签发的保护令数量一年不到1.5份，甚至很多法院全年都未曾签发过一份保护令，可见实务中申请保护令并未成为家暴受害人寻求法律救济的主要途径，实际利用率有待提高。因官方未公布保护令的申请总数，难以探知保护令申请的真实支持率。故而选择将研究重点聚焦于法院裁定驳回保护令申请的裁判文书，以“人身安全保护令”“家庭暴力”“驳回”为关键词，在“北大法宝”上抽样检索出28份“驳回申请人全部请求”的裁定书，并对驳回申请的具体理由进行解读与分析，以探知保护令的适用困境。

表1 法院裁定驳回保护令申请具体理由统计表

　　由图表数据可以得出以下结论：第一，“证据不足”是法院驳回人身安全保护令申请的最主要原因（下文予以详述）。第二，虽然《反家庭暴力法》将“遭受家暴”和“存在家暴危险”均设置为法院支持人身安全保护令申请的条件，二者满足其一即可签发保护令；但司法实践表明，发生过家庭暴力行为并不是签发保护令的必要条件，对于曾经遭受过家暴伤害的申请人来说，如果被申请人下落不明，或施暴人向法庭保证不再实施伤害、骚扰行为，法院也有可能以“虽发生过暴力行为但不存在家暴现实危险性”为由驳回保护令申请。第三，有两份裁判文书被法院以“不属于反家暴法调整范围”为由裁定驳回，其中一份当事人系母子关系，年迈母亲要求未尽到监护职责且辱骂自己的被申请人迁出房屋，但因双方没有居住在同一套房屋，法院认为因房屋所有权产生的纠纷应另行处理，申请人提出的迁出令不符合法律规定。另一份申请人和被申请人曾经是恋人关系，但申请人已与案外人结婚组建家庭，与被申请人不再共同生活，已经丧失了家庭成员及共同生活的关系，其不再是《反家庭暴力法》所保护的家庭成员范畴，故法院以“申请主体不适格”为由驳回保护令申请。本案裁判传递出我国保护令申请主体并未将“前任恋人”纳入保护范围。

　　（二）证据不足系驳回申请的高发原因

　　家庭暴力纠纷案件中取证难、认定难等问题一直是诸多关注家事审判学者心中的隐痛，有数据显示，我国家庭暴力的发生率为34.7%，但人民法院对家庭暴力的认定率普遍不足10%，申请人如果取得法院裁定的“人身安全保护令”，如同获得了“金牌律令”，不仅能够免受暴行，同时增加了后发型（离婚、侵权）诉讼中权益维护的砝码。域外的实证调查虽已表明，家庭暴力发生的几率与保护令之有无存在着内在的关联，却无法回答保护令“有法可依”后能否一揽子解决“家暴行为证明难”的困境。根据北京市顺义区法院对涉家庭暴力离婚案件审理情况的分析显示：举证难是家庭暴力情节难以被法院认定的主要障碍。而在对人身安全保护令运行实践进行调研后，最高人民法院民事审判第一庭负责人也指出，证据不足是人身安全保护令申请被驳回的主要原因。这个结论在上述检索到的28份“裁驳”案例中再次得到了证实。

　　如表1所示，审判机关因证据问题而驳回保护令申请的案件所占比例超过70%，且主要以“申请人未能举证证明家暴行为存在”为表现形式，法院在裁判理由部分往往表述为“当事人虽提交部分证据，但不足以证明家暴行为存在”，或者“申请人提交的伤情照片、病历等材料，未能体现该伤情系被申请人对其实施家庭暴力造成。”这类案件虽然申请人完成了行为意义上的举证责任，但未能达到足以让法官确信“家暴行为存在”或“面临家暴现实危险”的证明程度和标准，因此保护令申请被法院裁驳。也有少部分案件申请人没有向法院提交除“当事人陈述”以外的其他证据资料来证明被申请人有家暴行为存在，反映出部分受害人证据收集能力和证据意识极为匮乏的现实。

三、人身安全保护令证据不足的深层次考察

　　家庭暴力作为发生在家庭成员间的一种违反法律与善良风俗的暴力行为，在我国已成为社会公害。人身安全保护令的“有法可依”，理论上能够提升司法干预家庭暴力的力度，强化司法保护人权的功能，但无论是官方通报、媒体报道抑或是裁判文书的检验，均不约而同地表明“证据不足”已成为制约保护令功能发挥的一大难题，是阻碍保护令申请得到法院支持的最大“拦路虎”。通过考察我国家暴案件的复杂性和人身安全保护令的证据规则，可以发现三个较为显著的问题和缺陷：

　　（一）家暴受害人举证能力偏弱

　　长期以来，家庭暴力始终是我国社会一个久治未愈的痼疾，它不仅多发于夫妻之间，还发生在父母与未成年子女、成年子女与年迈父母之间。国内外数十年来持续的研究表明，社会中的弱势群体，如妇女、儿童、老人、残疾人更有可能成为家庭暴力的受害人，妇女在家中往往更易于遭受来自丈夫的家庭暴力。但上述主体大都属于社会的弱势群体，尤其是地处偏远地区的低收入阶层，其法律意识和证据意识普遍不足，往往不知晓及时保留证据对民事保护令得以签发的重要意义，其在遭受家暴伤害后，缺乏收集证据的主观意识，也不具备收集证据的能力，有的甚至对人身安全保护令制度全无所闻，如此一来，即便上述受害人声称多次遭受对方家暴，但没有保存任何证据，只能承担家暴不被认定、保护令无法签发的尴尬结果。

　　值得注意的是，有学者曾试图说明当事人对家暴行为并非“举证不能”，因为当事人向法院申请保护令时至少做出了曾遭受家庭暴力的陈述（当事人陈述属于法定证据种类），法官不能置若罔闻。实践中，也的的确确存在仅依靠“当事人陈述”便获得保护令支持的案例，似乎当事人没有提供其他证据一样可以实现目标。但研究发现，这样的案件在实践中可谓寥若晨星，且极度依赖施暴人对实施家庭暴力的事实予以自认，“明确承认使用过暴力对申请人进行殴打”， 才能使“家庭暴力”这一事实被认定。当然，毫无疑问，当事人陈述应得到法官的重视，甚至域外法还有“如果仅有原告的申请和陈述，法院也应签发紧急保护令或通常保护令”的明文规定，但在我国证据裁判主义的司法模式下，期待申请人的“一面之词”取代其他证据种类而成为常规救济手段，却并不现实。受害人要想获得免受暴行的“金牌律令”，仍应以收集、提交受伤照片、证人证言、家庭暴力告诫书等证明力明显较高的证据资料作为最高程度的权利实现方式。

　　（二）家暴事实证明困难

　　在中国传统社会中，受到“家丑不可外扬”“清官难断家务事”“夫妻床头吵架床尾和”等观念影响，家庭暴力一直被隐藏在阴暗的角落，几乎所有归纳家庭暴力特点的研究，都会将隐蔽性作为其典型特征之一。正如我国著名家庭暴力问题专家陈敏所言：“家庭暴力多发生在亲密关系中，一般不为外人所知。”家庭暴力的隐蔽性特点易使暴力行为在家庭中长期存在却难以保留证据，不仅加害方不愿意让外界知晓自己的施暴行为，有可能对受害方进行威胁、恐吓，使其不敢报警；另一方面，家庭暴力通常发生在当事人住宅等私密空间，往往缺乏直接目击证人，申请人难以证明伤情系被申请人实施家庭暴力所致，从而陷入“家暴行为”举证难的窘境，影响了家庭暴力的认定和保护令的签发。

　　除此之外，精神暴力、经济控制等隐性暴力可能会给受害人带来持续的精神折磨或经济受制，且不具有身体暴力的外显性，他人更加难以知晓，甚至受害一方因顾及个人面子、夫妻名誉、家庭完整、子女身心健康等因素，即使自身因长期家暴而精神痛苦、遍体鳞伤，但却始终隐忍不言，不愿意或者不敢让外界知道自己遭受的身心伤害，毋宁说实时记录自己的伤情，保留、固定家暴证据向法院寻求保护令救济了。在“进退维谷”的处境面前，受害人一方面担心收集被侵害的证据会进一步恶化家庭关系，又害怕不保存证据将来权益受到侵害，求助无门。个别极端案例显示，女方遭受家暴多年，但她深受“家丑不可外扬”“离婚对孩子成长不利”等因素影响，选择忍气吞声，没有报过一次警，直到被男方打死造成无法挽回的悲剧，外界才知晓她的家庭长期存在严重的家庭暴力。由此可见，家庭暴力的隐蔽性特征加剧了家暴事实证明的困难，故而有必要在法律规范层面适当调整人身安全保护令的证据规则，使之与程序快捷的要求、当事人偏弱的举证能力以及不公开审理原则具有相称性。

　　（三）机械照搬诉讼程序证明标准

　　民事保护令的优势包括在法庭上要求的证据级别较低、为暴力行为达不到刑事诉讼标准的受害者提供救济途径，然而长期以来，我国以财产权争议的诉讼程序作为原型塑造民事诉讼的面貌，忽视了人身关系、家事纠纷的立法供给。民事诉讼法未明确区分财产关系诉讼与人身关系诉讼在原则、制度和程序上的差异，实践中往往简单地将财产关系诉讼的程序原则、证据规则套用于人身关系诉讼尤其是身份关系诉讼中，导致身份关系的不和谐，也未能体现民法典时代对人格尊严和人性关怀的重视。从《反家庭暴力法》第四章的规范意涵来看，受害人仍需提交证据材料、通过完备的审理程序、达到相应的证明标准才能获得保护令的救济。在一起案例中，女方向法院申请人身安全保护令并提交了手机短信记录、匿名报警事件单、派出所对被申请人儿子的询问笔录等三份证据，但法院却认为“申请人提供的证据未达到法定的证明标准，未能提供充分证据证实其有遭受家庭暴力或面临家暴现实危险的情形”，故而对保护令申请不予支持。可见，法官在认定家庭暴力上拥有的自由裁量权以及对证明标准的把握尺度，都会对保护令的签发起到举足轻重的作用，即使申请人提交的证据已足以认定家暴行为存在具有“较大可能性”，但法官依然可能以“家暴事实需达到高度盖然性”为由裁驳，这不得不引人深思：将高度盖然性的通常证明标准嵌入人身安全保护令案件，是否还具有妥当性？

　　毋庸讳言，《反家庭暴力法》具有受害人倾斜保护的价值取向，考虑到家庭暴力的发生具有骤然性、隐蔽性和不确定性，施暴人随时有可能使受害人陷入“明显而即刻的家暴危险”之中，因此在对家暴事实获得确证方面，不能以受害者的人身安全为赌注。家暴受害者申请人身保护令显然具有迫切的需求，如果举证责任过重，证明标准过高，则保护令的签发就会面临重重掣肘。上文已经论证，受害人在短时间内很难收集到足够的证据来证明存在家暴危险及签发保护令的必要，在受害人申请保护令期间，如果施暴人得知受害人申请保护令的事实，又很可能阻碍受害人进行举证，乃至对受害人实施报复。事实上，如果获得保护令后的二次伤害风险超过了预期利益，那么保护令对受害人来说绝非上策。可见，对受害人的临时性救济绝非简单规定“紧急保护令应在24小时内作出裁判”就可实现，如果法院未能准确识别保护令的法律性质，机械套用财产关系诉讼的证明标准，将导致大量家暴受害人因证据短缺或难以企及高度盖然性标准而无法获得保护令的救济，显而易见，这与《反家庭暴力法》倡导的受害人倾斜保护原则是背道而驰的。

四、人身安全保护令证据审查和判断规则

　　在进行人身安全保护令具体证据规则的设计时，必然要遵循某种合适的程序法理，来为证据的审查、判断规则提供正当性。换言之，需要设置一个合适的程序，既能帮助法官克服利益权衡难题，简化程序，提高保护令制度效能，又能约束法官自由裁量权，保障保护令审查的程序安定性和实体正当性。根据程序价值、基本原则、裁判效力的不同，民事审判程序可分为诉讼程序和非讼程序，只有在比较各种程序与人身安全保护令的价值取向、基本特征匹配度的基础之上，明确人身安全保护令适用的程序法理，才能建构出一套与之适配的证据规则，解决家暴受害人证据短缺的“燃眉之急”，纾解基层法院签发保护令的“后顾之忧”。

　　（一）审查原理：诉讼法理抑或非讼法理

　　1.保护令与诉讼程序实质脱离

　　人身安全保护令作为一种特殊的民事权利实现程序，其在程序定位方面归属于诉讼程序还是非讼程序存在争论。“诉讼程序说”认为：人身安全保护令程序中的当事人名为申请人和被申请人，实为对立的受害人和施暴人，二者关于是否存在家庭暴力、是否有必要签发保护令等问题存在激烈分歧和利益冲突，体现了争讼性的程序特征。2008年最高人民法院发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第31条将人身安全保护裁定视为离婚诉讼的附属程序，要求申请人在诉前、诉中或诉讼终结后6个月提出申请，也可以视为保护令应适用诉讼程序审查的力证。然而，保护令的依附性遭到了学界的猛烈批判，因为保护令制度的唯一目的是“保护家庭暴力受害者和减少家暴案件，而不应沦为离婚诉讼中当事人增加胜诉概率的工具”，况且，受害人申请保护令也有可能只是单纯希望制止家暴行为，未曾想过解除婚姻关系，故而将保护令与家事诉讼人为捆绑，存在侵犯受害人婚姻自主权之虞。因此，在《反家庭暴力法》的正式立法中，保护令制度的独立性获得了确认，使其与离婚诉讼和任何其他家庭纠纷相分离。

　　值得强调的是，人身安全保护令由《反家庭暴力法》确定之后，民事诉讼法并未及时修订以提供相对应的审判程序。最高人民法院2016年发布的《关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》建议比照民事诉讼法上的特别程序审理此类案件，这表明司法解释层面也确认了人身安全保护令无需依附于诉讼程序的“独立性”。从程序法的角度观之，保护令的申请、审查、执行、变更、撤销和延长均具有高度的独立性，其完全可以不依托于家事诉讼的提起或程序进行而独立存在。同样不容忽视的是，普通诉讼程序审理周期长、证明标准高，对于急需获得保护令的受害人来说，如果需要经过漫长的证据收集过程、旷日持久的民事诉讼程序才能得偿所愿，则签发的保护令可能会因人身安全、人格尊严的持续受损而沦为“迟到的正义”。综上，诉讼程序与人身安全保护令的基本特征、制度目的不相匹配，故不能按照诉讼程序原理构建人身安全保护令程序。

　　2.非讼法理的程序相称性

　　民事非讼程序的基本原理或基本原则，主要包括法院职权主义、书面审理主义、不公开审理主义、采取自由证明等。非讼程序注重效率价值，强调审理程序的“简捷性”和“经济性”。本文认为，最高人民法院2020年公布的《民事案件案由规定》把申请人身安全保护令案件列入“非讼程序案件案由”部分，准确理解和把握了人身安全保护令“防胜于治”的目的和快速作出裁判的实践需求，人身安全保护令程序属于非讼程序，应以“非讼程序说”构建保护令的程序法理。

　　第一，人身安全保护令奉行不开庭审理原则。人身安全保护令目的在于对正在或持续发生的家庭暴力行为进行及时干预和事前防范，如果申请人能证明存在正当、合理理由足以使法官相信其本人或其家人有受被申请人虐待、威胁的现时或急迫危险，如不核发保护令将导致无法恢复的伤害时，法官通过对申请书和证据材料进行书面审理即可作出判断，并非一定要运用开庭审理方式让当事人面对面质证、辩论，在紧急情况下甚至无须申请人必须到庭便可作出签发保护令的裁定，这与非讼程序“注重效率”的价值取向高度吻合。

　　第二，人身安全保护令实行不公开审理原则。公开审判作为民事诉讼法的一项基本原则，在家庭暴力纠纷中不敷适用，人身安全保护令审查重点系家庭暴力的要件事实，往往涉及到当事人的个人隐私、身体健康、人格尊严、名誉等，故不公开审理此类案件既是保护家庭暴力受害人及其子女、父母人格权之需要，更是为了保护上述主体人身安全，以及安宁地生活、学习、工作的需要。

　　第三，人身安全保护令适用职权干预原则和职权探知原则。保护令案件看似只调整特定的受害人与施暴人之间的家事关系，实则带有很强的公益属性。预防和消除家暴是国际社会的共同责任，也是保障一个国家和地区社会伦理、公共秩序稳定的重要基础。保护令程序虽具有某些当事人处分主义的特点，但处分权同时会受到必要且合理的限制。比如在证据规则方面，一般由申请人自行承担证明责任，但在申请人提供的证据材料的证明力显著性不够充足时，法院应当向其履行释明义务，指导申请人举证，甚至必要时可依职权调查“家暴事实”，帮助申请人收集必要的证据。除此之外，民事争讼程序中的和解、调解原则，在保护令案件中会被禁止或者受到很大的限制，即原则上不允许当事人和解或调解结案。

　　“非讼程序说”可能的质疑在于，人身安全保护令必然涉及主张预防性保护的申请人与对立的被当事人，程序结构上呈现“两造对抗—居中裁判”的三边结构，是真正的诉讼事件，故不能适用非讼程序原理。但相反观点认为，真正的诉讼事件不见得必然对应于诉讼程序，其同样也可能成为非讼程序的审理对象。随着经济社会的发展和法律制度的变迁，诉讼案件与非讼案件的边界不再像以往那般泾渭分明，而是出现一定程度的交叉和融合，纠纷的庭外解决、诉讼事件的非讼化处理以及通过非讼事件不断扩展司法救济的功能，已成为现代民事司法的发展方向。这种现象在案件类型日益复杂的家事纷争中格外突出。由是观之，因遭受家庭暴力而申请人身保护令的案件虽然具备两造当事人，但仍属于家事案件中非讼性质的案件，法院原则上应当采行非讼法理。此外，还有学者认为人身安全保护令所解决的是实体事项，不宜以裁定的方式作出，但若使用判决又会与非讼法理产生内在紧张关系。有必要澄清的是，我国民事诉讼法并未将“判决与实体事项”“裁定与程序事项”划等号，裁定通常指代解决程序性事项的法律文书，但裁定程序亦具有独立性，可以独立解决某些紧急性的实体问题，人身安全保护令即是其例。另外，民诉法上的诉前保全、先予执行等裁定，也属于上述情形。

　　同样不容忽视的是，随着信息技术在民事司法程序中的广泛应用，我国远程审判、在线诉讼获得了跨越式发展，《民事诉讼法》增设第16条明确规定“线上诉讼活动与线下诉讼活动具有同等效力”。在线诉讼规则以程序利用者为本，是在程序利用者视角下的一种诉讼赋权，为了给当事人利用网络空间申请人身安全保护令提供方便，快速摆脱家暴行为的侵害，法院可以适用在线诉讼中的异步审理模式予以审查，异步审理具有的“非同步”“非面对面”的程序机理，与人身安全保护令的非讼性质以及“单方询问为审查原则”的特征极为契合，通过发挥异步审理灵活、高效、便捷等优势，可以缩短保护令审查的程序耗时，减轻申请人权利实现的成本。

　　（二）申请证据：降低保护令的申请门槛

　　人身安全保护令能够为处在家庭风暴中心孤立无援的受害人提供可以抵御家庭暴力的“尚方宝剑”，但保护令的获取仍需满足实体法规定的条件，以保证其正当性。根据《反家庭暴力法》第27条规定，民事主体申请人身安全保护令，要提供能够证明“有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险”的证据。所谓“证明”，指能够让法官对申请条件中的要件事实形成内心确信，作出明确判断。但法律之内收集证据手段的阙如和法律之外家暴事实证明难的双重困境，令申请人心有余而力不足，也让很多法官不敢轻易签发保护令，客观上降低了该制度的实际利用率。

　　要改变“证据不足”的现状，首先要加大保护令制度的宣传力度，提高家暴受害人证据意识和维权意识。家庭暴力一旦发生，受害人要抛弃“家丑不可外扬”的心理，敢于敞开大门，让街坊邻居以及公安机关、民政部门、卫生部门和妇女联合会等单位知晓，这不但可以有效阻止暴力的进一步升级，还能获取重要的人证，取得更多的公文书证，有助于消除保护令申请举证难的障碍。此外，民事审判实践中应对申请证据的资格和可采性范围方面作出有利于家暴受害人的制度安排。具言之，应进一步降低申请证据的资格门槛。目前《反家庭暴力法》中罗列的家暴证据形式只包括公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等，但随着司法实践中人身安全保护令裁判的铢积寸累，家庭暴力证据的资格门槛不断降低，可采性范围逐渐扩展。例如，当事人在申请人身安全保护令时提交伤情照片、证人证言、录音录像、施暴人的悔过书或保证书、撕扯的衣服、毁坏的器物、施暴工具、带有威胁内容的短信、微信、 Email以及其他通信软件的聊天记录等，均已成为合法的证据形式，更容易让受害人形成完整的证据链条，有效证明“遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险”的事实。最高法院未来制定人身安全保护令司法解释时，可以专门对家庭暴力案件证据的可采纳范围作出细化规定，为受害人收集家暴证据提供更为明确、具体的规则指引。

　　（三）职权探知：提升法院职权调查力度

　　在大陆法系许多国家和地区，法院处理民事非讼案件，采行职权探知主义，即法院不限于当事人主张的事实和提供的证据范围，可依职权主动收集事实和调取证据。《日本非讼事件程序法》第49条规定：“裁判所应依职权调查事实，且应依职权或申请进行其认为必要的证据调查。”我国台湾地区“非讼事件法”（2018年修正）第32条规定：“法院应依职权或依声请，调查事实及必要之证据。法院为调查事实，得命关系人或法定代理人本人到场。”我国大陆没有出台单行的非讼程序法典，民事诉讼法与《反家庭暴力法》中也未充分发掘职权探知主义的适用空间。但理论界已凝聚价值共识的是，对于涉及公益的非讼案件，应采用职权探知主义。家庭暴力除了危及受害者的人身安全外，还往往导致家庭关系的破裂，进而损害家庭关系体系。应当说，家庭暴力不再是“私事”，更事关整个家庭体系、公益伦理以及社会秩序的和谐，带有强烈的公益色彩，故而适用非讼程序审查的人身安全保护令，采用职权探知主义，具有充足的理论依据和正当性。

　　2022年3月5日，最高法院联合全国妇联、教育部、公安部、民政部、司法部、卫生健康委，共同发布《关于加强人身安全保护令制度贯彻实施的意见》（法发〔2022〕10号，以下简称《保护令实施意见》），明确提出人民法院应当建立人身安全保护令案件受理“绿色通道”，加大依职权调取证据力度，依法及时作出人身安全保护令。虽然《保护令实施意见》并非司法解释，但却为贯彻落实《反家庭暴力法》的立法精神，实现人身安全保护令规则性、体系性和可操作性转变开启了新的篇章。获取足够多的家暴证据对家庭暴力事实认定和人身安全保护令的签发影响甚巨，在家暴事实证明困难和当事人举证能力明显不足的现实环境下，人民法院审理人身安全保护令申请，奉行诉讼资料收集上的职权探知主义以及证据收集上的职权调查主义，是消弭家暴受害人“后顾之忧”，提升保护令内在效果的上佳之策。

　　具体来说，在针对家庭暴力申请保护令的案件中，法院应积极行使审判权，代表国家依职权进行干预。在收到保护令的申请后，对于与申请人请求有关的事项（保护令的形式要件、是否存在家庭暴力危险的证据），法官以书面审查为主，采行自由证明程序，如果家暴证据的证明力充足，法官可直接作出支持保护令的裁定，但在申请人提供的证据材料的证明力显著不足时，由独任法官依职权就构成裁判基础的证据进行收集，从而达成简易、迅速而经济的裁判。同时，根据《保护令实施意见》第2条，人民法院也可以将相关情况通报公安机关、妇女联合会、司法行政部门、居民委员会、村民委员会、救助管理机构、法律援助机构等，加大该类组织对家庭暴力受害人的帮扶力度和法律援助，协助当事人做好证据资料收集工作，建立多层次、多样化、立体式的救助体系。不过，为了保证裁判的合目的性、妥当性，有必要在民事保护令的非讼程序中为被申请人提供最低限度的程序保障，这一方面体现为法官可以传唤被申请人或双方到场，询问被申请人，聆听其陈述、质证意见，特别是当保护令内容涉及中止子女探视权、责令迁出住所等措施的，因对被申请人权益干涉较重，一般应当组织听证。通过自由证明程序，对于认定事实的资料及证据调查结果应赋予当事人充分陈述意见之机会，裁判文书中也应明示自由证明所用之方法及其依据。在向被申请人有效送达保护令裁定书后，还要保障当事人申请复议的权利，但复议的审查也应遵循简洁明快的原则。

五、人身安全保护令的证明标准设计

　　证明标准，是指运用证据证明待证事实所应达到的程度，又称为证明要求或证明度。梳理我国民事程序法规范和多年来的审判实践不难发现，我国已经建立以以本证之“高度盖然性”为主、由多个证明标准构成的证明标准体系。具体而言，民事诉讼证明标准由高到低大致可分为“排除合理怀疑”“高度盖然性”“盖然性优势”等三个层次。“排除合理怀疑”主要适用于欺诈、胁迫、恶意串通、口头赠与或口头遗嘱等事实的证明。“高度盖然性”（又称为“高度可能性”）是我国和大陆法系国家及地区民事诉讼案件通常的证明标准，“盖然性优势”（又称为“优势证据”或“较大可能性”）是指“待证事实的存在比不存在更有可能”，法官对事实的信任度达到或超过51%即可，主要适用于诉讼保全、回避等程序事项的证明。

　　在提供证据总量恒定的前提下，证明标准越高，待证事实被法院认定的难度越大。同样，在人身安全保护令案件中，保护令申请能否获得支持，取决于法官对“家暴事实”持何种证明标准尺度。然而，《反家庭暴力法》对核发人身安全保护令所应达到的证明标准未设明文，实践中不同法官所持态度也莫衷一是，因此，如何构建出与保护令程序法理相契合、且便于法官操作的证明标准，法学界须对此作出积极回应。

　　（一）人身安全保护令证明标准的应然选择

　　证明标准是当事人提供证据的调节阀，当事人按照证明标准的指引，收集整理证据；法官按照证明标准的指引，审查证据和认定案件事实。鉴于我国人身安全保护令的证明标准尚处于规范真空地带，有必要从体系化的角度，将不同的证明标准与人身安全保护令的基本特征、程序法理逐一匹配，从中选择一种较优的方案，并提供充足的解释论依据。

　　第一，“排除合理怀疑”标准对家暴受害人过于严苛，应予排除。家暴受害人收集证据不易，如果要求申请人身安全保护令的证据需要达到“确实充分和排除一切合理怀疑”，就会使大量的保护令申请，因无法认定被申请人具有家暴行为而遭到法院驳回。其结果是孤立无援的受害人继续在家庭风暴中心挣扎，保护令制度效能的发挥大打折扣。

　　第二，“高度盖然性”的通常证明标准与人身安全保护令的非讼性特征和程序迅捷的要求不相容。人身安全保护令是人格权禁令在反家庭暴力领域中的特殊运用，属于人格权禁令的一种类型。有学者主张，禁令程序申请证据的证明标准应当适用民事诉讼一般证明标准，即“高度盖然性”。诚然，在家庭暴力的民事诉讼中采用“高度盖然性”具备从“应然”走向“实然”的可行性，符合民事诉讼自身的特点和司法实践的实际要求，但申请人身安全保护令不同于提起离婚、继承等普通家事诉讼，也有别于行为保全制度“需依附于本案诉讼的暂时性、附随性”特征，家暴受害人可以独立于诉讼单独提出保护令申请，法院在审理时可不遵循对席审理、辩论原则，审理期限较普通禁令更短，法院对保护令申请人提交的证据要求不能太高，不能等同于离婚案件中对家庭暴力证据的证明要求，无须达到实体判决的通常证明标准。

　　第三，人身安全保护令本质上属于非讼程序，不应该径行套用“高度盖然性”标准来审查保护令的要件事实，而应当适用“优势盖然性”的证明标准。我国台湾地区的司法通说认为，保护令对事实真实性的要求不宜过高，在申请暂时保护令或紧急保护令时，申请人负担的是“释明”责任，而非“证明”责任。具言之，当事人提交的证据能够使法院获得薄弱之心证，信其大概真实即可。此外，联合国维也纳办事处2008年5月公布的《关于暴力侵害妇女行为立法的良好实践》（Good practices in legislation on violence against women）也指出：“如果要求申请人提交陈述或宣誓书之外，还必须提交充足的证据才能获得保护令，可能会导致听证程序的延宕和反复，从而危及申请人的安全。”因此，基于保护令的急迫性和过渡性，申请人一般只需要对“已发生家庭暴力事件”或“存在继续受不法侵害之危险”承担说明或疏明（台湾地区用“释明”）责任；考虑到家暴事实证明难的现实困境，法官不能强求申请人在短时间内提出足够的证据资料来证成存在家庭暴力行为或有继续受不法侵害之危险，故不宜要求申请人提交的证据必须达到和争讼案件一样的证明标准。因此，申请证据原则上只须达到优势盖然性的疏明标准，法院即可核发人身安全保护令。

　　（二）影响证明标准严格程度的其他因素

　　优势盖然性的证明标准，是针对人身安全保护令案件的整体证明要求而言，其在不同类型或内容的保护令案件中还存在些许差异。例如我国台湾地区通过赋予不同类型的民事保护令不同的证明标准，来实现有层次、立体式的家庭暴力防护体系。台湾地区“家庭暴力防治法”将民事保护令分为三种类型：通常保护令、暂时保护令和紧急保护令。在核发终局性的通常保护令时，因通常保护令救济范围最广、存续时间较长、审理程序更完备（一般要进行庭审或听证程序）、对当事人权益的影响最深远，应以更高的证明标准取代疏明，促使法官签发保护令时更为审慎。对于非终局性的暂时保护令和紧急保护令，则仅需申请人对核发保护令的必要性进行充分的疏明（释明），法院即可予以核发。

　　考虑到我国《反家庭暴力法》并未将人身安全保护令进行类型化区分，实践中法官可以保护令的内容为中心，综合考量审理期限、禁令有效期、对被申请人的权益限制及影响程序等因素，围绕优势盖然性标准进行小幅度的动态调整和上下浮动，预留法官对证明标准的裁量空间。根据保护令内容的不同，可将保护令分为禁止型保护令和作为型保护令，前者的证明标准通常会低于后者。其因在于，禁止型保护令所规制的往往为道德、伦理以及法律层面明确予以否定性评价的事项，比如任何人不得对家庭成员施加身体、心理、性的伤害或痛苦的殴打，而禁止施暴令正是通过限制加害人行为并为受害人提供保护救济而增强受害人的安全并促进其独立。因此，当保护令的内容系禁止施暴令（禁止被申请人进行殴打、虐待）时，对于施暴人权益影响和行为限制较小，应采用优势盖然性的证明标准。但是，当保护令的内容系迁出令等作为型保护令时，“迁出令”对于施暴人权益影响和行为限制较大，因而可采用略高于优势盖然性的证明标准。具言之，申请人要求被申请人迁出住居所，除了要证明存在家暴的事实之外，还需证明与被申请人长期居住在同一房屋，且继续共同居住仍会面临家暴的现实危险。不过，迁出令的审查并不包含对涉案房屋所有权、居住权以及其它权利负担进行权属判断，故而不具有争讼性，虽然证明要求略高于优势盖然性，但应低于高度盖然性的通常证明标准。与此同时，迁出令的审查虽不采用诉讼程序中辩论主义那样严格的形式，但需要赋予被申请人实质的反驳、抗辩、举证和质证机会，并保障其向作出裁定的法院申请复议的权利。

　　此外，如果家庭暴力等损害行为屡次发生，该事实本身就成为“妨害可能再次发生”这一事实推定的表面证据，假设已经获得保护令的受害人在存续期间届满前申请延长保护令期限，申请人只须履行主张责任，提出“初步证据”，说明家暴行为存在重复或再次发生之危险（Wiederholungsgefahr），就可以被认为完成了疏明责任，法官即应作出延长保护令的裁定。该情形下，当事人陈述甚至可以直接成为认定“面临家暴现实危险”的基础性证据。

结语

　　自从人身安全保护令登上民事司法的舞台，我国的家暴防治就掀开了新的一页，社会各界普遍期待人身安全保护令能够预防大量潜在的家庭暴力，保障妇女、儿童、老人等弱势群体的人身安全与人格尊严，为家暴受害人擎起一片自由安全的蓝天。但事实证明，在证据规则立法供给不足的情况下，家暴事实证明难、受害人缺乏举证能力、保护令证明标准过高等问题，严重制约了保护令在实践中的适用率和支持率，其制度效能尚未得到充分激活。保护令案件带有很强的公益属性，与非讼程序的特征、原理具有高度一致性，应以非诉法理为基础，构建人身安全保护令的具体证据规则。针对家庭暴力的隐蔽性特点，可通过降低申请证据资格的门槛，加大职权调查取证力度等方法让家暴受害人从举证难的束缚中挣脱；而在证明标准方面，由于程序快捷的要求，人身安全保护令的证明要求应低于普通民事诉讼的证明要求，原则上达到优势盖然性的疏明标准，法院即可核发保护令。

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编辑排版丨吴晓婧

审核人员丨张文硕

本文声明丨本文章仅为交流之目的，不代表北大法宝的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。 

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