最高法院：房地分别抵押时，抵押权的效力范围和实现方式

《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用，第366-370页。

61.【房地分别抵押】

根据《物权法》第182条之规定,仅以建筑物设定抵押的,抵押权的效力及于占用范围内的土地;仅以建设用地使用权抵押的,抵押权的效力亦及于其上的建筑物。

在房地分别抵押,即建设用地使用权抵押给一个债权人,而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下,可能产生两个抵押权的冲突问题。

基于“房地一体”规则,此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产,从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序:登记在先的先清偿;同时登记的,按照债权比例清偿。同一天登记的视为同时登记。

应予注意的是,根据《物权法》第200条的规定建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

【条文主旨】

本条是关于房地分别抵押时抵押权的效力范围和实现方式的规定

【争议观点】

在《物权法》颁布前,对建设用地使用权与建筑物所有权单独或分别抵押的问题,司法实践与理论中主要形成三种观点:

一是认为抵押无效。二是认为抵押有效且抵押权的效力及于未登记的部分。三是认为抵押有效,但抵押权的效力不及于未登记部分,抵押权人仅就抵押合同约定并登记的部分有抵押权。

物权法颁布后,采纳了法定抵押权的观点,抵押人未将土地使用权与地上建筑物一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。

【理解与适用】

一、建筑物或者建设用地使用权仅一项财产设定抵押时抵押财产的范围

建筑物与土地不可分离,因此将房屋等地上建筑物视为土地的组成部分,凡是取得建设用地使用权的人即取得附着于该土地上之建筑物的所有权,凡是取得建筑物所有权必须要取得所附着的建设用地使用权,逻辑结果便是建设用地使用权与建筑物所有权不能分离而转让。

反映在抵押权方面,抵押建设用地使用权必须同时抵押土地上的建筑物，反之抵押建筑物也必须同时抵押该建筑物所占用的建设用地使用权。

我国立法向来采取“房地合”的政策,担保法、城市房地产管理法均规定了建筑物与建设用地使用权一并抵押的原则,如《城市房地产管理法》第32条规定:“房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”

物权法沿袭了这一规定,《物权法》第182条第1款规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。”

鉴于实践中可能出现仅抵押建筑物或的仅抵押建设用地使用权的情况,《物权法》第182条第2款进一步规定:“抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”

也就是说,即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记,没有办理建设用地使用权抵押登记,实现房屋抵押权时,建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样,只办理了建设用地使用权抵押登记,没有办理房屋所有权抵押登记,实现建设用地使用权的抵押权时,房屋所有权也一并作为抵押财产。

 二、房地分别抵押时抵押财产的范围

由于历史上我国有一些地方房屋和土地由不同的行政部门管理和登记,导致建筑物和建设用地使用权出现分别抵押的情形。出现房地分别抵押的情形,两个抵押权均属合法有效,其抵押范围均包括建设用地使用权和建筑物。

 三、房地分别抵押时抵押权清偿顺序

根据《物权法》第199条第1项规定:同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。

在房地分别抵押场合,依照《物权法》第199条之规定确定清偿顺序:登记在先的先清偿;同时登记的,按照债权比例清偿。

根据担保法司法解释第58条的规定,当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的,视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的,抵押物第一次登记的日期,视为抵押登记的日期,并依此确定抵押权的顺序。

【实务问题】

一、仅约定以建设用地使用权或建筑物设定抵押的处理方式

《物权法》第182条允许当事人对担保财产作出特别约定，如抵押合同约定仅以建设用地使用权设定抵押,并且明确约定不包括建设用地使用权筑物。应当认为抵押权仅及于建设用地使用权；反之，如抵押合同约定仅以建筑物设定抵押，并且明确约定不包括建设用地使用权的，应当认为抵押权仅及于建筑物。

在明确约定仅对建筑物设定抵押而不包括建设用地使用权或者仅对建用地使用权设定抵押而不包括建筑物的,由于房地一体,实现抵押权时,将房地产同时拍卖,分别计价,建筑物或者建设用地使用权抵押权人只能建筑物或者建设用地使用权卖得价金优先受偿。

二、建设用地使用权抵押后新增建筑物抵押的特别规定

《物权法》第200条规定: “建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。”

建设用地使用权抵押后,抵押人仍然有权依法对该土地进行开发,建造建筑物。

对于该土地上新增的建筑物,由于其不在抵押合同约定的抵押财产范围内,因此不属于抵押财产。但在实现抵押权时,仍可以将其与建设用地使用权-并处分。

但处分后,由于新增的建筑物不属于抵押财产,处分新增建筑物所得的价款,抵押权人没有优先受偿的权利,只能作为普通债权人行使权利。

【典型案例】

中行龙珠支行与国托公司、美源公司、粤荣公司金融借款合同纠纷案[最高人民法院(2015)民一终字第269号]

2007年11月15日,中行龙珠支行与国托公司签订一份《人民币借款合同(中期)》,约定国托公司向中行龙珠支行借款2.1亿元，以及借款期限、利率等。国托公司以其名下坐落于海口市滨海大道填海区的36414.02平方米土地为借款提供抵押担保,并办理了土地他项权利证书。

此后，双方又约定将上述土地的地上建筑物也全部抵押给中行龙珠支行用于对上述借款的担保。

2009年3月2日,双方到国土部门办理了土地他项权利证明书。地上建筑物为在建项目,双方未到房产管理部门办理抵押登记手续,仅在土地他项权利证明书内注明抵押物为土地及地上建筑物。

中行龙珠支行依约合计发放贷款2.1亿元。国托公司分批偿还了贷款本金共计130502576.09元。截至2015年3月31日,国托公司尚欠中行龙珠支行借款本金79497423.91元,利息3937500829元。

最高人民法院认为:

关于抵押登记部门不明情况下的登记效力的认定问题。

依据担保法司法解释第60条“以担保法第四十二条第(二)项规定的不动产抵押的,县级以上地方人民政府对登记部门未作规定,当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续,人民法院可以确认其登记的效力”的规定,在当地县级以上人民政府未明确在建工程抵押登记部门的情况下,海口市国土部门颁发的土地他项权利证明书对案涉土地及地上建筑物抵押登记予以了明确记载,可依据上述司法解释的规定认定相关登记部门对土地使用权及地上建筑物办理抵押登记的行为已经完成。

即案涉地上建筑物上已设定了他项权利,具有公信力,并足以产生公示的法律效果。故法院依法确认其登记效力,即中行龙珠支行可对该地上建筑物享有优先受偿权。

关于中行龙珠支行能否依据《物权法》第12条之规定对案涉地上建筑物享有优先受偿权的问题。

中行龙珠支行主张即使其未办理地上建筑物抵押登记,但基于其已依法办理了土地抵押登记手续,可依据《物权法》第182条的规定,将该土地的抵押效力及于地上建筑物。

法院认为,在房地产抵押权设立的实践中,如何协调土地使用权抵押和地上建筑物之间的关系,我国物权法施行前的相关法律规定并不明确。

为此,《物权法》第182条第1款规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。”该条第2款进一步明确规定:“抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”

该规定遵循了房地产交易中“房随地走”和“地随房走”的双向统其立法旨意在于重申房地一体的原则,防止引发抵押权实现时的困境,使债权人的利益受到损害。

依据该规定,当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押,如果当事人未按照该条第1款规定一并抵押时,则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记,即使另外一项没有办理抵押登记,亦依法推定为两者一并抵押。

另外,从市场交易的风险防范角度来看,物权法已经确立了房地应一并抵押的原则,并明确规定土地或者地上建筑物未一并抵押的也视为一并抵押,参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定。

其在设立土地抵押权时,对该土地上的建筑物是否已设定抵押权负有注意义务,并应积极向登机关进行查询,以避免出现风险,反之亦然。市场主体如果因未尽到上述注意义务而遭受风险,则该损失应由其自行负担。

本案中,中行龙珠支行托公司已就土地使用权办理了抵押登记,依法设立了抵押权,即便在土地项权利证明书中未注明抵押物包括地上建筑物,依据《物权法》第182条第2款之规定,案涉地上建筑物也应视为一并抵押,该土地使用权之抵押权力及于地上建筑物、中行龙珠支行亦应就本案享有的债权依法对案涉地上建筑物享有优先受偿权。

且中行龙珠支行与国托公司在诉讼中均确认该地上建筑物未为其他债权设立抵押担保,案涉地上建筑物抵押权在未来实现时也不存在权利冲突。

中行龙珠支行主张案涉地上建筑物随土地使用权一并抵押其对案涉地上建筑物亦享有优先受偿权,于法有据,法院予以支持。

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