双重败诉的避免|北京三中院

李迎新儒者如墨 2021-11-09

双重败诉的避免——基于主观的预备性合并之视角

作者：李迎新

来源：北京市第三中级人民法院

摘要:囿于我国《民事诉讼法》并无将本属于实体法上的择一性关系但被告不同的两个诉讼请求进行合并处理的规定，司法实践中存在因原告不当的主张诉讼请求，法院分别审理二个诉讼请求，且因无法实现诉讼资料的共通，导致原告出现了全面败诉的情形。

为避免原告双重败诉这一实质上不适法的状况出现，在现有的民事诉讼法规定下，本文提出应结合当事人引入理论，不固守当事人制度的之藩篱，将案外人作为无独立请求权第三人加入到本案诉讼中，以利于一次性纠纷的解决。

但从根本上解决原告的双重败诉问题，本文提出应当在民事诉讼法上确立主观的预备性合并制度，并对该制度的有关问题进行了初步的分析探讨。

关键词:双重败诉既判力反射效当事人引入理论

一、引发思考的再审案件

C原系B公司法定代表人，2003年8月15日离开B公司。2006年3月20日，C以B公司名义与A公司签订房地产转让合同一份，合同主要内容为：

A公司将位于北京市海淀区中关村某商务综合楼（以下简称综合楼）出售给B公司，转让价格6600万元。合同签订3天后B公司支付3300万元，A公司收到款项后，应即与中国科学院变更合同，由B公司直接与中国科学院签订合同。B公司付清全款后7个工作日内，双方会同中国科学院为B公司办好房产证。

该合同落款甲方为A公司，代表人杨某某签字，乙方为B公司，代表人C签字。A公司称合同签订后，在履行过程中，B公司董事赵某某书写退房申请书一份，表明自己是购买综合楼的业主，已付房款3236.7万元，由于其代表的B公司受政策影响决定放弃购买计划，要求退房。后因与B公司房屋买卖合同没有履行，其公司有实际损失，C于2006年9月11日为A公司书写了欠条，认可欠款737万元，因C未能兑现，故诉至法院。

后经法院2007年12月7日到北京市公安局经侦支队了解情况，C认可上述还款计划为其本人行为，与B公司无关，并表示愿意承担相应后果。

另查，B公司有关工作人员2006年3月20日将该公司印章丢失，并向北京市公安局东城分局报案。2006年4月5日在京华时报上刊登了遗失声明。

法院以A公司不能提供充分证据证明C、赵某某的行为系受B公司委托为由，以S1民事判决驳回A公司的诉讼请求。

A公司败诉后，另行起诉C。要求C承担赔偿款737万元，C向法庭提交了2006年3月18日印有B公司原公章的《授权委托书》、2006年6月23日印有B公司新公章的“关于召开临时股东大会的函，以及2006年6月28日印有B公司新公章的临时股东会议即董事会会议决议“三份证据（以下简称：涉及代理权有无的关键证据）。

法院基于上述三份证据认为C的行为系代理B公司之行为，不应由其个人承担还款责任，故作出S2民事判决，又一次驳回A公司的诉讼请求。A公司对S2民事判决不服，申请再审，形成本案。

二、上述案件处理中存在的障碍

本案的本质问题有二：一是A公司究竟应以何种请求权基础并以谁为被告主张其债权。二是如何实现诉讼资料的共通共享以便于纠纷的一次性解决。

在诉争买卖合同合法有效，A公司合同相对方确已违约的事实前提下，应当由B公司承担责任抑或C承担责任存在法律上的择一性关系，B公司理论上应当在其中一个诉讼中获得胜诉的结果。

但在现行民事诉讼法规定下无法实现诉讼资料的共通，法院处于两难的境地，也间接的导致了B公司遭受到了双重败诉的不利后果。抛开证据材料的认定和实体上的处理方式不谈，本文主要从如何避免合法原告的双重败诉、判决既判力的不当扩大、保障诉讼当事人的程序利益和构建利于纠纷一次性解决的诉讼制度角度探讨本案。

确定判决之判断被赋予的共有性或拘束力就是既判力[1]。详言之，终局判决一旦获得确定，该判决针对请求所作出的判断就成为规制双方当事人今后法律关系的规范，当双方当事人对同一事项再度发生争执时，就不允许当事人提出与此相矛盾的主张，而且当事人不能对该判断进行争议，法院也不能作出与之相矛盾或抵触的判断。简言之，既判力就是不允许对该判断再起争执的效力[2]。

既判力具有对同一纠纷再度提出争议的强制性效力，因此就必须对其所涵盖的范围进行界定，这就是既判力的范围，一般而言包括时间范围、物的范围（客观性范围）和人的范围（主观性范围）[3]。既判力的客观范围从理论上说，排除特殊情况，既判力仅基于包含在判决主文内的法院判断而产生[4]。

既判力的主观范围主要是指两案当事人主体一致的情况下，方发生既判力。就既判力而言，但在我国的司法实践中存在二大问题：一是未确立既判力的客观范围；二是未确立既判力的主观范围。

首先，司法实践中未确立既判力的客观范围给本案带来的障碍。根据我国现有的最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，无需当事人举证证明。因生效在先的S1判决已经确定B公司非合同的相对方，而该事实的认定对在后的S3判决产生了预决事实的既判力，从而C在S2判决中获得胜诉的可能性微乎其微[5]。

其次，司法实践中未确立既判力的客观范围给本案带来的障碍。

本案的处理之前首先在程序上面对的是一个业已生效的判决S1，因S1判决已确认B公司并非适格之被告，故，根据案件的情况，囿于生效判决的桎梏，以及实体法律关系上主体的择一性关系[6]，无论C之行为是否代表B公司，从机械适用《证据规则》第9条之规定来看，本案再审判决唯有支持A公司对于C诉请一途。

复次，即使实践中确立了既判力的主观范围，本案在后判决仍受到反射效的影响。判决的既判力一般发生在当事人之间，非当事人不受既判力的约束。但有时对某案的判决也会通过对该案当事人的作用，而间接影响到当事人之外的第三人。

判决的这种间接作用就如同光线的反射一样，因此有学者将之称为反射效力[7]。本案中因为C的行为是否代表B公司或者说C是否有权代理B公司与A公司签订合同的事实认定直接影响到案件的处理。在S1生效判决认定B公司不应承担责任的情况下，根据案件情况，要么C要么B公司承担责任，故违约责任的承担主体只能是C。这也是S1判决对于案外人C的反射效力所致。

综上，A公司申请S3民事判决再审一案受限于既判力和反射效的原因，需要对S1与S2案进行合并审理方可查清本案的事实，特别是由B公司与C就涉及代理权有无的三份关键证据进行充分的举证质证后，方能确认C之行为究竟为无权代理抑或正常代理之行为。原审在未能合并审理上述二案的情况下，仅针对其中一案进行单独的审理，导致了A公司的双重败诉。

由此可见，固守传统的诉讼标的理论[8]以及当事人制度，使得B公司并未进入到A公司与C的诉讼中来，其无法就代理权有无这一焦点问题进行针锋相对的举证质证，诉讼程序的一致性和诉讼资料的共同性被破坏。

因而，造成了纠纷处理的双重标准，给当事人带来了极大的诉累，判决的稳定性亦带来了很大的问题，并引起案件的再审。

三、引发的思考——双重败诉的避免[9]

1.权益的解决方案——当事人引入理论以利于纠纷的一次性解决

类似A公司所遭受的诉讼上的不利益并未个案，A公司应当如何向法院主张其权利以实现纠纷的一次性解决，是一个值得思考的问题。

有种观点认为，A公司应当《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第49条规定：“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。”进行起诉。

但笔者对此有不同意见。主要理由是该条的适用前提不易满足。结合本案案情，对于该条的理解，应当是如果认定C系冒用B公司之名义签订的房屋买卖合同，则其作为直接责任人应当成为本案的被告。

但该条的适用存在明显的问题在于，查明他人是否冒用法人、其他组织名义进行民事活动缺少了被冒用人的参与就会使得举证质证不全面，各方诉讼程序的一致性得不到保障。且原告依据合同一般根据合同的签章要求法人承担责任，在法人不提出抗辩之前对于是否系他人冒用该法人名义，并不知情，则该条规定在实践中往往落空。

在未有民事诉讼法律制度创新的情况下，出现原告起诉被告承担合同责任，被告抗辩应当是代理人个人行为的案件类型，该类案件应当如何处理？笔者认为在现有的民诉法当事人制度中并无很好的处理方式，最好的处理方式为合理的适用当事人引入理论和当事人地位转换理论。

所谓当事人引入理论[10]，是指当与新的当事人相关的诉讼请求和既有之诉讼请求相互交错、并非同一方向时，法院采取三面诉讼的形式或者与之类似的其他形式合并审判的理论，也有学者将之归入主观的追加合并类型之中。[11]特别是其中的转嫁型理论，如果原告请求被告承担基于合同的违约责任，被告抗辩主张系案外人擅自以其名义签订的合同，与其无关，则根据该理论，法院可以追加案外人为无独立请求权的第三人，并针对被告抗辩的是否为其无权代理这一争点督促其举证，如经审理认为案外人为有权代理，相应的后果由被告承担，则可以判决被告承担责任，案外人免责。

如经审理认为构成无权代理，则释明原告是否主张对案外人的诉请，如拒绝，则迳行判决驳回诉请。如同意变更诉请则追加案外人为共同被告，判决由转为共同被告的该案外人承担责任。

这样处理基于当事人引入理论以及灵活的适用当事人地位的转换，不固守当事人地位之藩篱。这样处理利于一次性纠纷的解决，并充分利用了民事诉讼中当事人制度的弹性，不但解决了合同关系中的责任承担问题，而且一次性的解决了代理行为的效力及责任承担问题，以及保障了各方诉讼参与人的程序权利[12]。

2.根本性的解决路径——确立主观的预备性合并制度

诉的合并，是指法院将两个或两个以上彼此之间由一定关联的诉合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判[13]。诉的合并包括诉的客观合并和诉的主观合并。

诉的客观合并一般应具备下列条件：

1、必须是同一原告对同一被告提起数个诉讼；2、受诉法院至少对其中一个诉讼有管辖权，但若其他法院有专属管辖权的则不能合并；3、合并的数个诉讼必须使用同种类的诉讼程序；4、合并之诉须属于法律未禁止合并的诉讼。

针对不同的当事人进行预备性合并就是主观的预备性合并。

例如，原告与代理人签订买卖合同并向本人请求履行，如果代理人不具备代理权则原告可向其请求损害赔偿，那么此时原告可将本人作为主位被告并将代理人作为备位被告，以实现其实体上的请求权并免于因判决的双重标准导致的多重败诉，从防止双方败诉的不当事态的发生来讲，其与客观的预备性合并具有相同的目的。

具体到本案，A公司以B公司为主位被告依据合同法一百零七条为请求权基础要求其承担违约责任，并以C为备位被告依据合同法四十八条第一款为请求权基础追究其无权代理人的责任，关于有无代理权的主张证明活动，备位被告并不处于旁观者的地位。

如果原告取得对主位被告的胜诉，那么由于择一性关系，针对备位被告提出的请求就不成立[14]，这样就可以使得纠纷在一次诉讼中得以解决，也不会出现就代理权有无这一焦点问题进行针锋相对的举证质证，可以保障诉讼程序的一致性和诉讼资料的共同性。

诉之主观的预备性合并也反映了实体法上的择一性关系，但诉的主观合并存在适用范围、提出时间和是否会对备位被告过分不利等问题，兹分述如下：

问题一、主观的预备性合并的范围。

主观的预备性合并是否仅限于法律上具有择一性关系的情形？是否可以扩大到事实上具有择一性关系的情形？如有无代理权属于法律上择一性的关系，而不法行为的加害人是Y还是Z则属于事实上的择一性关系。

代理权有无之判断就在有无之间，而事实关系并非如此，不再是单纯的有或无的问题，除了Y和Z之外，还有可能存在一个真伪不明的第三种情况，所以不再是单纯的二选一的问题。

因此，从主观的预备性合并的目的出发，应当还是限定于法律上具有择一性关系的情形，如果存在事实上的择一性关系可以灵活的适用当事人引入理论和当事人地位转换理论进行处理。

问题二、主观的预备性合并提出的时间？

有种意见是认为应当在起诉之时就应确定是否采取主观的预备性合并。针对该问题，笔者有不同的看法。

从该制度的目的来看，主观的预备性合并系为了保障审判的统一，亦即避免出现原告起诉二个被告均败诉之情形的发生。

如果强制性的要求原告起诉时就确定是否采取主观的预备性合并是有问题的，因为根据司法实践可知，原告在起诉时，一般无从得知签订该合同之人是否有代理权限，亦即只有进入到诉讼后，基于主位诉讼被告之抗辩的提出，特别是被告提出诉争合同系无代理权之人签订的主张，原告方会考虑是否有必要主张主观的预备性合并，以防止自己诉讼的全面败诉，或是避免诉讼的迟延。

故，笔者认为，在现行的法律规定中可以找到使用该理论的时间节点，亦即参考最高人民法院关于《民事证据规则的若干规定》第34条规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”之规定，以举证期限届满前作为主观的预备性合并提出的时间节点。

问题三、主观的预备性合并是否会造成对预备性被告的过分不利。

如果判决支持了原告对主位被告的诉请，在执行中因主位被告无财产可供执行，原告往往会通过再行起诉备位被告要求其承担责任。原告的该种行为是否能够得到支持？这也是理论中对于主观的预备性合并中存在的主要争议。

笔者认为，可以从以下几个角度分析得出原告的诉请不能得到支持的结论。

首先，从诉讼标的理论来考虑，根据新的诉讼标的理论，原告在主观的预备性合并中已经就其对备位被告之请求权进行了主张，则在原告对主位被告的请求得到支持的情况，原审法院应当迳行裁定驳回其对备位被告的起诉。

其次，从既判力产生争点效的角度，对于是否存在代理权的判断产生了争点效，那么原告再行起诉备位被告该问题就受到争点效的限制，原告不能得到胜诉判决。

复次，从民事诉讼法的诚实信用原则角度考虑，原告的该次诉讼行为有违诚实信用原则，应当予以驳回。

[1]【日】高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年12月第一版，第477页。

[2]邹碧华著：《要件审判九步法》，法律出版社2010年9月第一版，第99页。

[3] 【日】新堂幸司著，林剑锋译：《新民事诉讼法》，法律出版社2008年4月版。鉴于本案不涉及既判力的时间范围，在此不再赘述。

[4] 从既判力的客观范围看，一个判决中的事实可以分为三个层面，判决主文包含的事实、要件事实以及延伸性或辅助性事实。具体可参见刘青峰著:《司法判决效力研究》，法律出版社2006年版，第139-140页。

[5] 当然，S2案的法官并未固守既判力预决事实效力，认为在后的三份新证据可以推翻S1判决所认定的事实，做出了与S1判决相反的结论，并导致A公司的双重败诉。

[6] 实体法律关系上主体的择一性关系，主要是指在法律关系的主体方面存在着非此即彼的矛盾，具体到本案则是指与A公司签订合同的要么是C个人，要么是B公司。申言之，A公司要通过诉讼主张其权利，其在与B公司和C个人二诉之间，必然有一个诉讼应当得到支持。

[7] 关于反射效的问题可以参考【日】高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年12月第一版，第611-627页。

[8]关于诉讼标的的概念，在理论界存在着新诉讼标的理论和旧诉讼标的理论之间的区别。新诉讼标的理论从纠纷的一次性解决角度出发把握诉讼标的的识别标准，而旧诉讼标的理论主要是根据实体法上的请求权作为识别诉讼标的的标准。鉴于本文并不着力于分析新旧诉讼标的理论的优劣，对此问题此处不再展开讨论。

[9] 此处主要是指针对不同当事人的双重败诉后果，非指针对同一当事人不同的诉讼请求得不到支持。

[10] 1982年《民事诉讼法（试行）》第90条规定，起诉或者应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人”。最高人民法院的司法解释认定：在诉讼进行中，发现当事人不符合条件的，应根据第90条的规定进行更换。通知更换后，不符合条件的原告不愿因退出诉讼的，以裁定驳回起诉没符合条件的原告全部不愿意参加诉讼的，可终结案件的审理。被告不符合条件的，原告不同意更换的，裁定驳回起诉。该条法律规定虽在1991年民事诉讼法修改时被取消，但在理论界和实务界现今均对于该条规定所包含的当事人更换理论持积极态度。该理论和当事人引入理论的理论前提都是正当当事人理论和民事诉讼的目的在于纠纷的解决，故具有异曲同工之妙。

[11]参见高桥宏志著，张卫平、许可译：《重点讲义民事诉讼法》，法律出版社2007年4月版，第244页。

[12]该种处理方式并不局限于被告对于代理权抗辩的事由，针对部分特殊侵权的案件也有适用的必要。如A起诉B交通肇事，B承认交通肇事，但主张造成A身体损害的扩大系因C医院的医疗事故所致，故请求法院追加C进入本案诉讼。如果不采用当事人引入制度，而是固守传统的诉讼标的理论，则无论如何也无法在一次诉讼中解决纠纷，相反有可能因为医疗事故的鉴定导致在先判决错误。可能且可行的处理方式应当是首先以无独立请求权第三人的名义追加C医院进入诉讼中，根据医疗事故鉴定的结果转换C医院的当事人地位，如系医疗事故导致损害之扩大则应当向A释明后变为共同被告后判决。