上海高院：诉讼中当事人死亡（注销）时法律适用的8个问答
上海市高级人民法院民事法律适用问答
2004年第1期
一种意见认为，应裁定终结诉讼。在裁定理由部分可写明原判决不生效。在判决作出较长时间后，法院才发现当事人在上诉期内死亡的，仍应作出终结诉讼裁定。
第二种意见认为，应裁定终结诉讼，裁定主文内容应包括两方面内容：一是原判决未生效；二是终结诉讼。
第三种意见认为，一审判决作出后，一审程序已告终结。一方当事人死亡，人身关系自然解除，应以一审判决未生效处理，不必另出裁定。
第四种意见认为，如双方当事人都同意离婚或解除人身关系，依照当事人意志，原审判决应生效。
我们倾向于第一种意见，即：一审判决的作出并不表明一审程序已经结束，一审诉讼程序应从立案开始至上诉期满届结束。
如果上诉期内双方当事人均未提起上诉，则上诉期届满时一审判决生效，一审程序结束。如果上诉期内当事人提起上诉，则一审程序结束，进入二审程序。
上诉期内一方当事人死亡，而在其死亡前双方均未提交上诉状的，则至发生当事人死亡情形时，案件尚处一审程序中，一审判决未生效。为防止当事人或他人对一审判决是否生效产生歧义，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百三十七条第（三）项之规定，确认原判决不生效，裁定终结诉讼。即使在判决作出较长时间后，法院才发现当事人在上诉期内死亡的，仍应裁定终结诉讼。
二、诉讼标的为财产关系或虽涉及人身关系但继承人可以继承相应权利义务的案件，上诉期间内一方当事人死亡或消亡，双方均未提交上诉状，上诉期届满后，该判决是否发生法律效力？
一种意见认为，该判决发生效力，在执行中可变更或追加已死亡或消亡当事人的继承人或权利义务承受人为申请执行人或被申请执行人。
另一种意见认为，该判决不发生效力，应裁定中止诉讼，将判决书另行送达已死亡或消亡当事人的继承人或权利义务承受人，并给予继承人或权利义务承受人剩余的上诉期。
我们倾向于认为，一方当事人在上诉期内死亡或消亡，而在其死亡或消亡前双方均未提出上诉的，则案件尚处一审程序中，应根据《民事诉讼法》第一百三十六条的规定，裁定中止诉讼。
中止期间内，上诉期也同时中止，故一审判决并未生效。死亡或消亡当事人的继承人或权利义务承受人确定后，法院应向其另行送达一审判决书，并注明上诉期间为剩余的上诉期。
如执行时发现上述情形的，应当中止执行，由审判庭将判决书另行送达继承人或权利义务承受人，并给予其剩余的上诉期。如果在剩余的上诉期内双方均未提出上诉的，则可以重新申请执行；如提出上诉，则注销执行立案，案件转入二审程序。
一方提起上诉，另一方在上诉期间死亡、消亡的，应认为一审程序结束，二审程序开始。由二审法院变更法定承继人进行二审诉讼。
三、案件审理中，作为一方当事人的法人被注销，如何处理？
我们认为，案件审理中，作为一方当事人的法人被注销的，法院应将该事实告知对方当事人，并依据《民事诉讼法》第一百三十六条的规定裁定中止诉讼，在法人的权利义务承受人确定后，按照被注销法人在诉讼中的主体地位作出不同的处理。
如被注销法人为被告的，则向原告释明变更被注销法人的开办单位（投资人）或清算小组等权利义务承受人为本案的被告。如原告不同意变更，裁定驳回起诉。
如被注销法人为原告的，则法院应当传票通知其开办单位（投资人）或清算小组等权利义务承受人参加诉讼，如拒绝参加诉讼的，则裁定按撤诉处理。
四、上诉提出后，一方当事人死亡，二审可否以此为由发回重审？
一种意见认为，应发回重审，否则对死亡当事人的继承人来说是一审终审，有失公正。
另一种意见认为，死亡当事人的继承人参加诉讼，是对死亡当事人诉讼权利义务的承担和延续，死亡当事人已经进行的诉讼行为对其继承人有效，故不存在继承人一定要经过二审终审的问题。
我们认为，第二审程序从当事人提起上诉开始。在当事人死亡前，上诉已被提起的，则一审程序已告结束，案件转入二审程序。
二审程序进行中发生当事人死亡情形的，应由二审法院按照《民事诉讼法》第一百三十六条或一百三十七条的规定作出处理，不应发回重审。
最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称民诉法解释）第四十四条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡、有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”因此并不发生对死亡当事人的继承人为一审终审、有失公正的问题。
而且二审法院将一审判决确定的死亡当事人的权利或义务由其继承人共同享有分担，并不影响其继承人的诉权保护。如果继承人要求按份享有或分担死亡当事****利或义务的，则可告知其另行起诉，不必发回重审。
五、案件审理中，一方当事人死亡，是否应追加死者的所有继承人参加诉讼？如继承人较多且较分散，或住址不明甚至生死不明的，是否必须追加？
一种意见认为，按照民诉法解释第四十四条的规定，“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”，应追加所有的继承人参加诉讼，确定其继承人的权利义务。
如继承人住址不明的或生死不明的，可采取公告方式。这样有利于一揽子解决纠纷，减少讼累。但查找所有继承人费时费力，如将生死不明的继承人也列为当事人，还可能出现“死者”享受权利承担义务的情况。
另一种意见认为，德国、日本和我国台湾地区的民诉理论将必要共同诉讼分别称为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。
类似必要共同诉讼中，共同原告之一可以选择是否共同起诉，原告也可选择对共同被告中的一人或几个提起诉讼，法院不应干预。如同一原告对两个以上的连带责任人提起诉讼，权利人可以向连带责任人中的任何一个主张全部权利。
因此，负有连带责任的多个主体都具有实体法上的独立人格，即便权利人只诉其中一人，法院也能作出判决。民诉法解释第四十四条并未要求通知所有的继承人参加诉讼，可通知一至二人作为代表参加诉讼，享受权利或承担义务，至于各继承人之间的权利义务分担，可在继承人之间另行分配。
我们认为，对于能够通知的同一顺序继承人，应当全部通知参加诉讼。对同一顺序继承人下落不明、无法通知，符合公告送达条件的，人民法院应公告通知开庭。
收到通知的部分继承人参加诉讼时，该部分继承人行使承认、和解、调解、撤诉等诉讼权利，与查明事实有矛盾或可能侵害未到庭继承****利的，则案件应当判决结案，判决主文中应明确判决结果对于全体继承人都发生法律效力。至于继承人内部应如何分担，可由各继承人另行分配。
六、债务纠纷的被告在审理期间死亡，其遗产不足以清偿债务，但其继承人未以此为由提出抗辩的，法院是否应主动干预？继承人能否以放弃继承为由拒绝参加诉讼？
一种意见认为法院应主动干预，明确继承人在遗产范围内清偿债务。
另一种意见认为，继承人抛弃抗辩权，自愿“父债子还”的，法院应予准许，不应干预。
我们认为，限定继承为继承法的基本原则之一。债务纠纷的被告在审理期间死亡，其遗产不足以清偿债务，但其继承人未以此为由提出抗辩的，法院应主动干预，并在判决中明确：继承人在所继承的遗产范围内，履行清偿义务。
判决主文可表述如下：“×××（继承人）应当在本判决生效之日起三十日内，以继承的遗产范围为限，向原告偿付×××元。（考虑到遗产的清理需要一定的时间，故将履行准备期适当延长至三十日，而不采取一般案件的十日期限。）如果在执行过程中，继承人自愿在继承范围外承担清偿义务的，法院不应干涉。
我国《继承法》第二十五条规定，继承人在遗产处理前作出放弃继承的意思表示的，可以放弃继承。继承人以放弃继承为由拒绝参加诉讼的，如果还有其他继承人，并且其并不放弃继承的，可以准许。如果没有其他继承人的，或者所有继承人都放弃继承的，则法院可确定其中一个继承人作为遗产执行人参加诉讼，并在遗产范围内履行清偿义务。
七、二审发现当事人在一审判决前已死亡或消亡的，如何处理？
一种意见认为，二审发现当事人在一审判决作出前死亡的，应认为一审认定事实错误，撤销一审判决，发回重审。
另一种意见认为，由于当事人的死亡，一审判决书未能送达，故一审判决未生效，应由一审法院继续审理。
我们认为，一审中将死亡（或消亡）的主体作为诉讼当事人，进行了一系列的诉讼程序，包括判决书的送达，而未依法中止或终结诉讼，应认为一审认定事实错误，程序违法，应当撤销一审判决，发回重申。
八、当事人对一审判决未提出上诉，法院在执行中发现一方当事人在一审判决前已经死亡的，现死者的继承人要求承继死者的申请执行权，如何处理？
一种意见认为，一审判决前一方当事人死亡，其继承人对法律文书无异议的，执行程序中可另行出具变更当事人裁定书。
另一种意见认为，一审判决已经作出，法院不得收回。当事人没有上诉的，一审法院自行发现后应当按审判监督程序进行再审。
我们倾向于后一种意见。一审判决前一方当事人已经死亡的，应依法裁定中止或终结诉讼。一审法院未予察觉而作出判决，违反了法定程序，未能有效送达，故一审判决不能产生既判力和执行力。
但判决一旦作出，即对法院产生拘束力，不依据法定程序，不得撤销。因此，必须启动审判监督程序予以处理。