备位之诉在司法实践中的裁判情况
预备之诉在司法实践中的裁判情况
文|赫少华，上海市君悦律师事务所合伙人
问题：甲起诉乙，两个诉请，其一确认协议无效，其二要求按照协议履行。
个案观点：诉讼请求相互矛盾，若经庭审释明后明确表示不变更诉讼请求，应驳回起诉。
案例索引：(2018)苏0106民初10275号
反诉要求返还游戏机设备，目前无法知晓该批游戏机设备是否客观存在。要求赔偿该批游戏机设备损失的请求，属于备位之诉，法院应当予以处理。
起诉需要明确的诉请，但明确的诉请之间若存在矛盾，该如何解决？
目前对此较为明确的规定，可参见重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见。
52、关于补充性诉讼请求的处理。
补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。
人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体。
一、预备性诉讼请求如何处理？
司法实践中，对此争议还是比较大的。
否定性观点，如(2017)闽0305民初4514号一案。法院认为，起诉应当有明确、具体的诉讼请求和事实、理由。
既诉求潍坊宝地置业有限公司依约履行商品房合同，交付房屋，又诉求许金和在商品无法履行时偿还借款2000万元及利息，属于选择性请求，诉讼请求不明确，不具体，不符合法院受理案件的条件。本院于2017年12月14日向原告释明，让其明确诉讼请求，但并未向本院明确其诉讼请求…. 驳回起诉。
肯定性观点，如(2014)浙湖商终字第185号一案。法院认为，对于预备合并之诉，法院得就两项诉请合并受理后依次进行审理。
本案中，欣瑞公司同时提起要求天籁之梦公司继续履行以及支付无故解除合同违约金的诉讼请求，该两项诉讼请求内容之间存在相互排斥关系，理论上属于预备合并之诉。所谓预备合并之诉，是指原告在提起主位诉讼的同时，于同一诉讼程序中提起预备诉讼，以备主位诉讼无理由时，可以就其预备诉讼申请法院审判的诉讼合并形态。
二、与备位之诉相关的最高院二则案例
1、案例索引：最高法院（2014）民四终字第20号民事裁定
环保科技公司上诉称：1、….起诉无效。撤诉申请是大拇指公司的真实意思，应予准许。2、…本案应当中止审理，在查明相关事实后再恢复审理。3、大拇指公司再次请求环保科技公司履行出资义务，此次起诉构成重复起诉，违反了“一事不再理”原则，应当驳回其起诉。4、…减资是环保科技公司的真实意思，大拇指公司作为环保科技公司的全资子公司应服从母公司的减资决议，其阻挠行为侵犯了中国公司法赋予股东的相关权利。故请求撤销原判，驳回大拇指公司的起诉或准许保国武代表大拇指公司撤回起诉；如不能支持前述请求，则中止审理本案或驳回大拇指公司的全部诉讼请求。
最高法院于该案中，撤销了福建高院（2013）闽民初第43号民事判决，驳回了大拇指环保科技集团（福建）有限公司的起诉。
2、案例索引：最高法院案例（2016）最高法民终416号
就广西高院的观点：
广西高院认为，该两个诉请属于递补型的诉讼请求，有先后顺序之分，其中确认之诉属先位之诉，给付之诉属后位之诉，给付之诉必须以确认之诉为前提。
在建宇公司诉请的柳州城投公司与中小企业信用担保公司签订的85份《商品房买卖合同》没有生效法律文书判决之前，建宇公司诉请柳州城投公司赔偿其经济损失是否需要审理是不确定的。
根据“一事一诉”的民事诉讼原则，建宇公司提出的两个诉请依法不应在一案中合并审理。经该院庭审释明后建宇公司明确坚持其诉讼请求，不予变更或放弃，故原审法院认为建宇公司的诉请没有固定并唯一，驳回起诉。
但最高法院并未对该观点予以明确的回复，而是从另外一个角度解决，即只有合同一方当事人才有权向人民法院提起撤销合同之诉。因建宇公司并无提起本案撤销合同之诉的权利，故关于其诉讼请求能否合并审理的问题也就无需进一步审查。
三、即便诉请矛盾，若诉讼要素齐全，应立案受理
最近读到的一则案例（2019）最高法民再152号。
裁判观点：
在提起股东会决议无效之诉的同时，又请求确认该股东会决议增资对应的股东权益归其所有，两个诉讼请求虽然是相互矛盾的，但提起的两个诉，诉讼要素齐全，均符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的立案标准，当事人可以在前一个诉的请求不被支持时，退一步选择主张后一个诉的诉讼请求，对当事人的两个诉，人民法院均应立案受理。
四、为何要关注预备之诉？
预备之诉的设立，可以在同一诉讼程序中解决民事纠纷。其中一个因素，或许可避免另案诉讼陷入“一事不再理”的尴尬。
譬如(2018)鲁14民终3144号。在该案中当事人相同,诉讼标的相同,诉讼请求相同,只是在前诉中按照民间借贷主张，在后诉中按照不当得利主张,实质上否定了前诉因主张民间借贷而被驳回诉讼请求的裁判结果。依据上述法律规定，本案构成重复起诉。
（2016）最高法民再249号，指出一审法院在126号案执行过程中以裁定的形式明确释明A公司可另行针对张*提起诉讼，而在A公司据此提起本案诉讼后，一审、二审法院又以本案与126号案属于重复起诉为由，裁定驳回A公司的起诉，显属矛盾。
五、值得注意的变化-变更诉请与预备之诉的区分
上述提到的一些案例中，研读判决书，可发现会有法院释明的问题，当事人拒不变更，法院可能驳回起诉。
值得注意的是，新的证据规定中，已将法院的释明权条款删除。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，第五十三条，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。
【本条由2001年《证据规定》第三十五条修改形成，是关于当事人主张与人民法院认定不一致时，人民法院如何处理的规定。】
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月2日法释（2001)33号）
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
个案中，主张解除合同并主张违约责任；一审法院经过几次开庭后，提出若是系争合同被认定无效，原告的诉请将如何主张。
诉请形式即演变为，1、解除A合同并支付违约金等；2、若法院认定该合同无效，则主张**等。该案中即可能出现了备位之诉，不同于起诉时的备诉，系在法院释明下的形成的。一审法院最终认定合同无效，二审法院发回重审。
就个案而言，变更诉请与预备之诉并不是等同的问题。
另，宁波中院（2014）浙甬商终字第900号，二审法院认为，原审法院并未按前述规定告知储*变更诉讼请求，而是通过释明让储*在保留原来主张及诉讼请求的基础上提出预备诉讼，以备前诉无理由时再就其预备之诉进行审理，原审法院对前述两个诉讼进行合并审理的做法并无法律依据，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，对此本院予以指正。