民法典担保解释（征求意见稿）的N个亮点
民法典担保解释（征求意见稿）的部分亮点
一、公司对外担保
该问题，主要是基于九民纪要与征求意见稿之间的对比。
征求意见稿沿用了九民纪要中用表见代理的角度及是否善意来界定担保合同的效力问题。但在考量相对人的审查义务时，未再区分关联担保和非关联担保。
（一）无须机关决议的例外情况
九民纪要 | 征求意见稿 |
19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效： （1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构； （2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保； （3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系； （4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。 | 第七条【无须机关决议的例外情形】存在下列情形之一，即使相对人知道或者应当知道没有公司决议，其主张公司承担担保责任的，人民法院也应予以支持： （一）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构； （二）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保； （三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。 |
其一，有观点提出，九民纪要第19条第3款，增加了上市公司“暗保”的空间。使得第17条中法定代表人越权代表担保合同无效的精神之外，空出一道后门。
案例（2019）最高法民终111号、（2019）京03民初326号作了不同角度的解读。
现征求意见稿中，删除了九民纪要中“（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”，更有利于债权人利益的保护。
其二，将持三之分二有表决权的对象限定为（对担保事项）股东。
有观点认为，公司法第16条区分了关联担保和非关联担保，而九民纪要该条款从字面上并未区分，可能导致关联担保中本不应有表决权的关联股东凭此条款获得例外豁免；而征求意见稿中，增加了（对担保事项）几个字，限权效果与公司法保持了一致，也更为周延。
但有必要提一下《人民法院报》2020年4月9日版的《持公司三分之二以上表决权的股东签字同意担保的效力》。
（二）上市公司对外提供担保的效力
九民纪要 | 征求意见稿 |
22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。 | 第十条【上市公司提供担保】上市公司的法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，相对人未审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息，其请求上市公司承担民事责任的，人民法院不予支持。 |
上市公司对外担保的效力问题，争议由来已久。九民纪要给出了指引，但对于越权代表的问题，征求意见稿进一步明确。
以浙江高院（2020）浙民终145号为例，判决书中也显示法院的类案检索—
本院注意到，对上市公司对外担保的效力和民事责任问题，最高人民法院于2019年11月8日印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》后，经本院检索中国裁判文书网发布的案例，最高人民法院（2019）最高法民终1603号、（2019）最高法民终1804号、（2019）最高法民终451号、（2019）最高法民终1524号等四个案件，不管最高人民法院二审是改判还是维持一审判决，在主合同有效的情况下，最高人民法院在上述案件的终审判决中认为： 上市公司签约代表越权，担保合同无效；担保人存在内部管理不当,应对主债务人不能清偿的部分向债权人承担二分之一的赔偿责任。 |
该案中，在关于上市公司未经股东大会决议对外担保的效力及上市公司民事责任问题上，法院认为，金盾风机公司对股东、实际控制人提供的担保须经股东大会审议通过….故本案金盾风机公司实际控制人未经授权擅自对外提供担保，构成越权代表。
同时，金盾风机公司作为上市公司，其公司章程、对外担保决议等内容均属于公开披露事项，中财公司未提供充分证据证明其已对金盾风机公司股东大会决议进行了审查和履行了审慎的注意义务，故中财公司在订立案涉《连带保证承诺函》时非善意。。。。案涉保证合同无效。
该案借款合同无效，基于保证合同的从属性，则本案保证合同亦应认定无效。鉴于本案保证合同既有自身原因导致无效（保证人承担二分之一以内赔偿责任），又有因主合同无效而导致的保证合同无效（保证人承担三分之一以内赔偿责任）。在保证人的具体责任承担上，应当适用规范主合同无效导致担保合同无效的担保法解释第八条的规定。
现征求意见稿第十条（区分第八条适用）中，对于法定代表人越权担保，相对人未审查的情形下，上市公司可能不再承担民事责任。
九民纪要 | 征求意见稿 |
20.【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。 | 第八条【相对人非善意时越权担保的民事责任】法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，非善意相对人请求有过错的公司承担民事责任的，按照本规定第十七条第一款、第二款的有关规定处理。公司承担责任后，请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 |
注：九民纪要中，债权人非善意时，担保人一律不承担民事责任；而征求意见中，还是要进一步区分担保人是否存有过错。 而在涉及上市公司的越权担保的情形中，相对人若不尽审查义务，却不再区分上市公司是否存有过错。 |
结合上述（2020）浙民终145号案例及九民纪要第17条、22条等在类案中的应用，是否有必要在司法解释中进一步释明该“民事责任”的内涵。
（三）一人公司为其股东提供担保的效力
关于一人有限责任公司能否为股东债务提供担保？四川高院（2014）川民提字第334号，认为公司法第16条不适用于一人有限责任公司。一人有限责任公司的股东可以行使股东会的全部职权，就应当包括作出公司为股东债务担保的决定。
一人公司为其股东提供担保的效力，九民纪要中没有涉及该问题。
现征求意见稿为新增条款。
征求意见稿：第十一条【一人公司为其股东提供担保的效力】一人有限责任公司为其股东提供担保后，以违反法律关于公司对外担保的相关规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。 一人有限责任公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，其他债权人请求提供担保时的股东承担连带责任的，人民法院应予支持。该股东以一人有限公司具有法人独立地位或者股东仅承担有限责任为由提出抗辩的，人民法院不予支持。 |
承认了一人公司为其股东提供担保的有效性，也同时为其他债权人利益的保护对一人公司股东进行规制，由股东承担连带责任。
链接：《最高法院：公司为其股东间股权转让提供担保的效力认定》
（四）债务加入准用担保的决议程序
征求意见稿：第九条【债务加入准用担保的决议程序】法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务，该约定的效力参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。 |
九民纪要：第23条【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。 |
链接：《最高法院：债务加入的裁判意见》
二、共同担保人之间的追偿权问题
（一）连带共同担保人之间追偿的认定
关于混合担保中的互相追偿问题，之前的《民法典解读：担保人之间不可以追偿吗？》进行了一定的解读。
《民法典》关于共同保证人之间是否享有追偿权的观点并不明确。
九民纪要第56条的规定，对于混合担保中各担保人的追偿权问题，法院是持否定观点的。
民法典第392条没有规定担保人之间可以互相追偿，但同时提醒，如果多个担保人在缔约时就知道要为同一个债务提供担保，并明确约定担保人之间可以相互求偿，鉴于此种并不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，当事人据此可以相互求偿。
第十三条【共同担保】同一债务有两个以上担保，担保人之间对承担担保责任后的责任分担作出约定，承担了责任的担保人请求其他担保人按照该约定分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。 担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，但是构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人依照民法典第五百一十九条之规定，请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保。 担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，且不构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院不予支持。 |
如某一担保人与债权人合意，借助“债权转让”，致使其他担保人被追偿担责。
第十四条【担保人受让债权】同一债务有两个以上担保，担保人受让债权后，请求其他担保人承担担保责任，其他担保人依照民法典第七百条之规定，以该行为性质上属于承担担保责任为由，主张在担保人受让债权的范围内免除担保责任的，人民法院应予支持。 担保人受让债权后，依据原债权债务关系请求债务人承担责任，债务人依照民法典第七百条之规定，以该行为性质上属于承担担保责任为由，主张仅在担保人受让债权的范围内承担责任的，人民法院应予支持。 担保人的控股股东、实际控制人及其直接或者间接控制的公司受让债权或者担保人的近亲属受让债权后，请求担保人或者债务人承担责任的，参照适用前两款的相关规定。 |
该担保人即便通过受让债权取得债权人身份及行使担保权的权利。但现征求意见稿认为，该行为性质上属于承担担保责任，在担保人受让债权的范围内，其他担保人可主张免除，而债务人也仅在该范围内承担责任。从而有效规制部分担保人采用债权移转的形式行使担保权进而达到追偿权的效果。
问题在于，共同担保人本身若已具有追偿的约定或属于法律认可的构成连带共同担保的情形，一旦通过受让债权的方式，反而丢失了向其他担保人追偿的机会。该条款是有意不区分是否存在共同保证等情况，以限制该行为模式的发生？留待正式稿的进一步明确。
三、抵押财产的转让
链接：《民法典解读：房屋带抵押可过户？》
民法典 | 征求意见稿 |
第四百零六条抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。 抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 | 第四十二条【抵押财产的转让】抵押权人以抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产为由主张抵押财产转让合同无效的，人民法院不予支持。禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记，抵押人转让抵押财产，抵押权人请求撤销合同的，人民法院应予支持。 存在下列情形之一，抵押权人以抵押财产转让可能损害其抵押权为由，请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存的，人民法院应予支持： （一）抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产； （二）抵押财产是商品房的，受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者； （三）抵押财产转让可能损害抵押权的其他情形。 |
民法典第406条对于带抵押转让的情形只做了原则性规定。征求意见稿中，进行细化和明确。
譬如对于民法典中“当事人另有约定的，按照其约定”，意见稿中进一步说明，“禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记”再转让的话，抵押权人可以申请撤销合同。可以想象，在设定抵押中，禁止抵押财产转让的约定登记，有可能成为抵押登记簿上的必备事项。
譬如民法典中的提存或提前清偿，意见稿中则细化出如“抵押财产是商品房的，受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者”等三种情形，抵押权人可要求抵押人将转让所得价款用于提前清偿。
四、破产程序与担保责任（计息）
链接：《最高法院：主债务人破产后保证责任及保证人追偿权的行使》
征求意见稿：第二十四条【债务人破产时担保债务停止计息】人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保责任从人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院应予支持。 |
对于“债务人破产时利息停止计算的效力是否应适用于保证人”的问题，最高法院观点一直并不统一。
否定观点说，如最高法院（2019）最高法民申6453号；肯定观点说，如最高法院（2018）最高法民申6063号、(2020)最高法民申1054号。
最高人民法院第二巡回法庭2019年第14次法官会议纪要，关于主债务人破产后保证责任及保证人追偿权的行使，认为“对于未破产的保证人而言，主债务人破产，保证债权并不停止计息，保证人仍应承担破产申请受理后所产生的利息，并不得就已承担的该部分利息向主债务人追偿。”