指导案例：执行中行使优先受偿权的理解与适用||解读
优先受偿权在执行程序中行使的理解
最高人民法院审判委员会讨论通过 2021年11月9日发布
指导案例171号中天建设集团有限公司诉河南恒和置业有限公司建设工程施工合同纠纷案
裁判要点
执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，承包人向执行法院主张其享有建设工程价款优先受偿权且未超过除斥期间的，视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权。
发包人以承包人起诉时行使建设工程价款优先受偿权超过除斥期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
文|赫少华 律师
君悦律师事务所 合伙人
指导案例一般是在既有法律的基础上对于某些条款的司法适用进行细化和裁判指导。
从民法典及建设工程解释相关条款，对优先受偿权的行使方式与行使期限的合理结合，规定的较为原则，结合指导案例171号，对于优先受偿权的行使更具有进一步的操作意义。
一、行使方式如何界定
合同法286条 | 民法典807条 | 《建设工程司法解释一》 |
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 | 第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 | 第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 |
依照根据施工合同解释理解与适用P377，认为，催告方式灵活多样，向人民法院提起诉讼是最重要的方式。
那么，在发包人应付工程款时间确认后，承包人在诉讼或仲裁前，以发函的形式向发包人人主张工程价款优先受偿权。该方式是否有效？
在民法典之前的（2019）最高法执监71号中，最高法院认为-
“实务中一般认为，法院对承包人行使优先受偿权的方式不应做过于严格的限制，否则不利于实现合同法规定保护承包人优先受偿权的制度目的。对于承包人以发出通知的形式催要工程款并声明享有和主张优先受偿权，发包人在通知书上注明无异议的，一般持支持的态度，认定属于法律上行使优先受偿权的有效形式，且不要求通知中必须具体写明将工程折价的意思”。并以此角度认定江苏高院复议裁定依据的意见不当。
但根据建设工程施工合同解释理解与适用P379，最高法院认为，就发函的方式主张优先受偿权，法律与司法解释未予以明确。二、执行中能否行使建设工程价款优先受偿权？
结合上述民法典807条，多数情况下，承包人在诉讼或仲裁中主张工程价款同时，会一并要求确认其工程价款优先权，再在执行中请求法院拍卖工程以实现其优先权。有观点认为，若给付之诉中，承包人未提出确认工程价款优先权的主张，执行中，仍可主张工程价款优先权。
其类似观点，可参见民法典相关规定，如主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。
另譬如，在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（但已失效）第一条，法院在办理执行案件中应当认定承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
同样基于上述批复，在《未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的,执行机构应当如何处理》中，最高法院认为，在执行对建设工程优先权未予明确的执行名义时,执行机构可首先告知承包人申请再审或另行诉讼,经审判机构对有建设工程优先权的债权数额进行确认后,依确定的金额执行。
虽然价款优先受偿的批复已经废止，但其相关精神的解读仍应具有一定的参考适用性。
另以（2016）最高法民申1281号民事裁定，该判决中提到最高人民法院曾于2008年2月29日对广东省高级人民法院作出[2007]执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》。该复函载明，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。
故最高法院认为，法院在判决书、调解书中未明确建设工程款享有优先受偿权的，并不妨碍权利人申请行使其优先受偿的权利。
本部分内容信息之一，即优先受偿权的行使并不以司法文书再次确认其存在为前提，但便于执行，应先（经审判）就其对应的具体金额而予以明确。是否应得到支持，也需要考量行使期限的问题。
譬如在（2019）最高法民申1202号裁定及（2020）最高法民申6077号裁定，反映出，承包方在执行程序中方提出行使优先权的主张时已经超过了法定行使期限。而非从诉讼或仲裁中未曾提出而予以否定。该点与现行抵押权方面的行使有类同，前面已提及。
三、行使期限是否局限于特定的行使方式
在(2020)最高法执复122号中，认为-
若江苏中科建公司确实是案涉拍卖的建设工程施工方且被执行人尚未支付工程款，重庆高院应当依法优先保护其债权实现，即便其没有向江苏省如皋市人民法院提起诉讼，亦应根据江苏中科建公司优先受偿工程价款的申请提存相应款项….
（小编注：该观点中是否与前述的《未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的,执行机构应当如何处理》存在一定的分歧）
假如在执行中提起价款优先受偿权，法院若认为应另行诉讼确定债权金额，那么，价款行使期限该如何界定呢?
也即，问题：若是非诉方式主张优先受偿权时尚在行使期限18个月（原6个月），但再选用诉讼或仲裁方式时已经超过了行使期限，那么，是否应该被支持？
这个问题存在争议。
有观点认为，承包人第一次协议折价或非讼拍卖的时间作为优先受偿权的行使日。
现在，在这个问题上，可以引入本文所讨论的指导案例171号。
案例要旨：
执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，承包人向执行法院主张其享有建设工程价款优先受偿权且未超过除斥期间的，视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权。
发包人以承包人起诉时行使建设工程价款优先受偿权超过除斥期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
结合上述资料及指导案例，是否可以如此“扩大化”理解：
只要在法定期间主张过优先受偿权，不拘泥于诉讼或仲裁方式，也不囿于（他人申请、承包人）执行程序中。
在此，再次推荐结合抵押权行使的法律规定进行对比理解，前文已列，不赘述。
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