最高法院观点|开发商破产，购房者如何救济？|争议
一旦涉及破产，仿若进入另一个体系。无论担保、还是解除，诸多救济措施需要重新定位。
本文主要先谈论，在购房者已付清房款的情况下，开发商却遭遇破产，合同应当然解除吗？若是不能解除，购房者能要求继续履行吗？若系以物抵债的方式完成购房款的支付，应特别注意什么？
文|赫少华律师，君悦律师事务所 合伙人
(2021)湘12民终772号
二审法院认为，原审判定案涉商品房买卖合同不发生解除效力，同时驳回了王*要求确认物权的诉请，并无不当。
01
“以房抵债”本质是以房屋物权转移替代履行清偿到期债务，即双方的债权债务到期后，双方另行达成代物清偿协议，约定债权人受领他种给付代替原来的给付，债务关系归于消灭的制度。
以物抵债协议属于诺成合同而非实践合同，不以抵债物的交付作为成立要件。
02在以物抵债协议的场合，不符合企业破产法第十八条规定的条件，管理人不得根据该条规定选择解除合同。
九民纪要指出，企业破产法第十八条的规定适用的前提是债务人和对方当事人均未履行完合同义务，而在以物抵债协议中，债权人往往已经履行了自己的义务，并且享有了对债务人的权利。
03管理人不能解除合同，并不意味着债权人有权请求继续履行合同。
因为一旦允许债权人有权请求债务人继续履行合同，并基于合同的履行享有物权，则无异于使债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公平受偿的原则。
观察角度：
该案的观点，系即便已支付全部款项，不支持履行交房，也不支持破产管理人解除。那么，购房人如何处理呢？（下文中最高法院案例也有此角度）
原审法院(2020)湘1230民初851号认为，案涉房屋仍属于被告亿冠公司的破产财产，如确认原告王*为案涉房屋的权利人则会造成个别清偿，即使原告王*主张行使取回权，依法也难以得到支持。
原告王*作为债权人可以金钱之债向被告亿冠公司管理人申报债权，并按企业破产法的相关规定实现权利。
最高法院的裁判观点在这个问题上并不一致。鉴于系民法典前的案例，为保持观点依据的完整性，故不再另行标注所对应的现行有效条款。
最高法院(2015)民申字第1158号
该案中与前述案例，一致观点在于已付清款项后，破产管理人已无解除权（选择权），但对于应否继续履行的问题，观点是不同的。
最高法院认为，本案中，杨*已经通过银行按揭贷款支付了案涉房屋的全部款项，故对于案涉商品房买卖合同，英嘉公司破产管理人并无解除权。
在杨*主张继续履行双方签订的《商品房买卖合同》的情况下，英嘉公司亦没有举证证明存在《合同法》第94条以及第110条所称的不能履行或不适于继续履行的情形，故英嘉公司应当继续履行案涉《商品房买卖合同》，协助杨*办理案涉房屋所有权变更登记，并将案涉房屋交付给杨*。
01
所涉房屋为住宅商品房，杨*通过首付、按揭贷款方式支付了全部价款…交付了购买商品房的全部或者大部分款项后，消费者就所购商品房对出卖人享有的债权，有别于普通无担保债权，是一种针对特定不动产所享有的具有非金钱债务属性的特殊债权，在受偿顺序上优先于有担保债权的建设工程价款优先受偿权亦不得对抗该债权。
02并非所有的破产程序中的个别清偿行为均属于《企业破产法》第十六条规定的无效行为。
认定个别清偿行为无效的关键要件之一是该清偿行为损害了其他破产债权人的合法权益。
03《企业破产法》第十八条第一款之规定，管理人仅对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。
观察角度：
最高法院在该案中，不仅支持继续履行过户交房，且也认为消费者（注：并不是一定是所有的购买者）优先于有担保债权的建设工程价款优先受偿权的观点。
(2017)最高法民申3088号
安顺市川惠投资股份有限公司、贵州省安顺市鼎城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
最高法院认为，案涉商品房尚未变更登记至川惠公司名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于鼎城公司，应为鼎城公司的债务人财产。
01
即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。
《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：…（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；…”
本案案涉房产并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于鼎城公司的债务人财产。
02认定案涉房产属于鼎城公司的债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。
企业破产法第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。
观察角度：
类同的观点，在浙江高院（2017）浙民申1366号王*与浙江凯旋万豪置业有限公司取回权纠纷申诉、申请民事裁定书中。
持观点，在当事人未对涉案商铺进行所有权变更登记的情况下，王*无法取得涉案商铺的所有权，不具备通过管理人从凯旋万豪公司处取回商铺的前提条件，其取回权主张不能成立。法条依据如企业破产法第三十八条、物权法第九条第一款等。
而在湖南高院（2018）湘民再401号，根据《若干规定》第七十一条第（五）项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物，不属于破产财产。《若干规定》为现行有效的司法解释。
本案蒋*向天业房地产公司购买的涉案房屋，栋号、房号、户型、面积、朝向均已确定，且在房管部门办理了备案预告登记，完全支付了对价。预告登记是为保全将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，对后发不动产物权处分行为具有排他效力，且纳入预告登记的债权具备一定的物权效力。
因此，蒋*购买的涉案房屋应当认定为特定物。故根据《若干规定》第七十一条第（五）项的规定，涉案房屋不应列入天业房地产公司的破产财产范围。
在《民事审判指导与参考》2018年第2辑 总第74辑中，对于地产开发企业进入破产程序的，买受人已支付了全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋是否属于债务人财产及其权利实现顺位？
最高人民法院民一庭倾向性意见：
房地产开发企业进入破产程序的，买受人已支付了全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋应认定为债务人财产。
支付了全部购房款的消费者买受人就所购房屋对房地产开发企业享有的债权具有特定性和优先性，房地产开发企业应当在破产程序中优先履行商品房买卖合同约定的交付已建成房屋并协助办理所有权转移登记的义务，该行为不构成破产法第十六条所称的无效的个别清偿行为。
在最高法院民一庭倾向性意见后，最高法院就该问题的裁判观点是否已经一致呢？
（2019)最高法民申3582号
陆*、王*与破产有关的纠纷案
该案在已付清房款的情形下，破产企业管理人的解除权方面有了一定的“突破”。
最高法院认为，原审判决基于企业破产法第十八条的规定，认定破产管理人享有合同解除权。但该条仅适用于双方当事人均未履行完毕债务的情形…原审判决根据该条规定判令解除合同，适用法律确有不当。
但在人民法院已经受理金凤桐公司破产申请的情况下，如不解除以物抵债协议，继续履行的效果就是使作为一般债权人的陆*、王*事实上取得了所有权，对其他债权人不公。就此而言，原审判决判令解除合同，符合破产法公平清偿债务、避免个别清偿的精神，在结果上并无不当。
观察角度：
该案其实与开篇所提的案例，虽在解除权上的结果有不一致，但在购房人救济之路的导向上并无大的差别。认为，在以房抵债协议解除后，如果陆*、王*对金凤桐公司确实享有债权的，可根据原来的债权债务关系向金凤桐公司的破产管理人申报债权申报债权。
(2021)最高法民申2462号民事裁定书
中登公司主张解除案涉《商品房买卖合同》没有事实及法律依据。
01
《以房抵债协议》的成立不当然消灭原有的债权债务关系，只是双方当事人设立了一项新债，且新债与原债并存，当新债得以清偿时原债权债务关系消灭。
《以房抵债协议》首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式。
02企业破产法第十八条规定，只有对破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人才有决定继续履行合同或者解除合同的权力。如前所述，任文峰已经履行完毕案涉《商品房买卖合同》的主要合同义务，本案情形不符合上述法律规定。
03合同法第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）有法律上或事实上不能履行。该情形不适用“履行”责任，即不得请求履行，并未赋予违约方合同解除权。原审法院认定《解除通知书》无效亦无不当。
(2021)最高法民申9号
董*、廊坊市盛都房地产开发有限公司取回权纠纷民事申请再审审查民事裁定书
01
在签订以物抵债协议的债务人企业破产的情况下，管理人不能解除合同，但并不意味着债权人就有权请求继续履行合同。一旦允许债权人请求债务人继续履行合同，并基于合同的履行享有物权，则无异于使该债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公平受偿的原则。
02即便债权人请求继续履行合同，法院也要将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。
03《企业破产法》施行后制定的《破产法司法解释（二）》第二条对不应认定为债务人财产的情形，也作出了新的规定，其中已无《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定的情形。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，对于《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定的情形，由于尚未转移占有，无法对抗执行，在权利尚不足以对抗执行的情况下，显然不能赋予更优先权利从而允许其从破产财产中予以取回。
观察角度：
对比前述几个案例，该案在破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定的情形的适用空间持否定意见。
但对于执行异议和复议第28条的“对抗”执行空间，需提请注意，“无过错买受人物权期待权的保护”及“消费者物权期待权的保护”，在九民纪要第125、127条，表示在满足条件时，即便未转移也可构成对执行的“对抗”。
在购房者可在上述类似观点中获得继续过户交房的情形不再展开。但若是不被支持继续履行，购房者的房款返还是否具有优先性？
最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复（〔2014〕执他字第23、24号）中，认为，基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。
根据国家法官学院教授吴光荣在《法律适用》（2022年第1期发表的（《民法典》背景下破产财产的范围及其认定》），持观点：
“尽管《民法典担保制度解释》未就消费者权利保护作出明确规定，但对消费者权利进行特别保护，是最高人民法院的一贯司法政策。基于此，为保护消费者权利，应合理限制破产财产的范围。
需要说明的是，在商品房预售或者销售中，即使作为消费者的购房人所享有的权利无法排除强制执行或者抵御破产，在开发商破产的情况下，应认定消费者的权利优先于担保物权得到清偿，但仅限于消费者所支出的成本和利息”
但在实务中，也是持不同观点。譬如（2016）浙02民终537号观点与（2018）苏06民终2624号、再审(2019)苏民申2878号维持观点。本处不再进一步展开。
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