胜伦律师再塑经典案例
近日，广东省律师协会知识产权法律专业委员会与广东司法警官职业学院律师学院在学院石井校区联合举行“2016年度广东律师十大知识产权典型案例”巡回报告会，来自全省各地的实习律师约300余人参加。广东司法警官职业学院继续教育部主任、律师学院副院长陈锦新等出席报告会。报告会由省律协知识产权专委会副主任、广东胜伦律师事务所高级合伙人戴锦良主持。
报告会上，“2016年度广东律师十大知识产权典型案例”中3个入选案件的承办律师分别作了精彩的报告和分享。其中，广东胜伦律师事务所陈伟善律师就其承办的“湖南某制药公司（以下简称A公司）VS江苏某生物科技公司（以下简称B公司）确认不侵犯发明专利权纠纷案”涉及的办案技巧和心得以及知识产权领域中律师函的应用及其注意事项进行了分享。
自2014年开始，省律协知识产权专委会每年都在全省范围内开展年度十大知识产权典型案例评选活动，并以巡回报告会的形式，向企业和公众宣传知识产权法律知识，营造良好知识产权保护氛围，具有较强的专业性和指导意义。
小编对上述这起经典案件产生了浓厚的兴趣，采访了案件的其中一名主办律师陈伟善律师。
请您给我们先介绍一下案件的基本情况。
涉案专利是一种名称为“一种羟丙基淀粉空心胶囊及其制备工艺”的药品发明专利，专利权人是本案被告A公司。专利权人认为本案原告B公司申请名称为“制备淀粉基质空心胶囊的原料组合物及淀粉基质空心胶囊”发明专利的行为侵犯了其专利权；
鉴于此，2016年1月8日，权利人向B公司发出了律师函，要求B公司停止申请发明专利等侵犯其专利权的行为；
2016年5月12日，B公司针对权利人发出的律师函回函，在回函中其阐明了申请专利的行为不构成侵权，要求权利人对此进行澄清、道歉，并声称保留提起确认不侵权之诉的权利。但，B公司并未在函件中未催告权利人行使诉权；
权利人在收到B公司的回函不予理会。
2016年6月13日，原告B公司据此向其所在地的江苏省泰州市中级法院提起了确认不侵犯专利权之诉。
2016年7月28日，泰州中院以原告B公司的起诉不符合确认不侵犯专利权之诉的受理条件为由裁定驳回原告的起诉。
法院提及确认不侵犯专利之诉的受理条件，那么原告在什么样的情况下才有权提起确认不侵犯专利权之诉呢？
根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第18条规定可知，原告提起确认不侵犯专利权之诉应当同时满足以下条件：
（1）权利人发出了侵犯专利权的警告函，且原告系被警告人或利害关系人；
（2）被警告人或利害关系人书面催告了权利人行使诉权；
（3）权利人收到催告函之日起一个月内或是自催告函发出之日起二个月内不起诉（提起侵权之诉）也不撤回警告的。
只有在同时满足以上三个条件时，原告才具有诉权。
在整个案件代理过程中有没有遇到瓶颈，是如何解决，取得突破的？
当然有。本案中，权利人在发出的警告函所主张的原告B公司侵犯其涉案专利权的行为（申请专利的行为）是不构成侵权的。因为B公司申请专利是属于正当行使法定权利的行为，是不会构成侵犯权利人涉案专利权的。也就是说，如果本案进入实体审理，原告B公司这一行为则极有可能会法院被认定不构成侵权。鉴于此，我们只能将案件的代理重点回到程序上，而且根据现有的证据，我们认为原告并不具有提起本案的诉权。因为：原告在回函中仅仅表示了“其行为不构成侵犯权利人的涉案专利权，要求权利人对发出警告函的行为进行澄清、道歉，并声称保留提起确认不侵犯专利权之诉的权利”。而根据法律规定，原告在起诉前是需要书面催告权利人行使诉权，既然是书面催告，那就应当是明确的意思表示，但原告在回函中并未明确表示要求权利人行使诉权。因此，我方认为原告并不具备提起本案的诉权。所以，我们首先提起管辖权异议申请并后续补充上该意见，然后在此期间内，在通过电话、书面形式多番与经办法官沟通，最终经办法官和合议庭接纳了我方的观点，并以原告不具有诉权为由裁定驳回了原告的起诉。
为什么在认为原告在本案中不具有诉权的情况下，还向法院提起管辖权异议申请，而不是直接进行书面答辩呢？
这个问题也是我们在策划案件代理方案中所考虑的一个很重要的点。管辖权异议申请，大家都知道可以延长案件审理期限，给原告更多的压力。但除此以外，我们针对本案实际情况，还有以下三点理由：首先，关于原告在本案中不具有诉权这一观点，仅是我们对法律规定的解读。关于被警告人或利害关系人书面催告权利人行使诉权是否应当明确表示，目前尚没有明确的法律规定，也没有相关的司法案例可参考。
其次，审理法院是原告所在地的法院，地方保护主义是我们必须要重视的；
再次，案件已经立案庭审核并被立案，至少可以说明，在立案庭的法官是认为原告具有诉权的。
这个案件之所以能够被评为“2016年度广东律师十大知识产权典型案例”关键是什么呢？
明确了被控侵权人或利害关系人提起确认不侵权之诉的条件，尤其是，被警告人或利害关系人在收到书面警告函后，应当书面催告权利人行使诉权，且必须是明确表示要求权利人行使诉权。任何暗示的、或是表达不清的意思表示则属于未要求权利人行使诉权。
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6. 一不小心，就滑进去了
8. 当然退伙，能否想当然？