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投稿作者：周玉文 （福建州驰律师事务所律师）地址：福建省南平市建阳区嘉禾北路529号站前步行街1幢812室，电话：13960660269
我国《民法典》首次将不违背公序良俗的习惯规定为法源，简而言之，在法律没有明确规定的情况下，不违背公序良俗的习惯和制定法的规则同样是民事活动必须要遵守的行为规则。同制定法相比，习惯又被称为“补充法源”。法学界对这一规定给予极高的评价，例如，前不久范忠信教授发表的《公序良俗原则的确立与<民法典>的人文升华》（载《探索与争鸣》2023年第3期）中称赞到，《民法典》首次确立习惯和公序良俗在中国法制史上的地位是破天荒的，在现代中国法制史上具有划时代的意义。笔者作为一名执业律师，则进一步认为，重要的是全体公民尤其是各级法律执行及司法机关真正要将习惯作为补充法源，而且不仅要在民事活动中贯彻实施，在刑事案件中也同样必须贯彻实施。但是，笔者认识在司法实务界，对习惯的认识和运用则没有理论界这样重视。在笔者前不久接触和办理的两起刑事案件中，承办法官在案件办理过程中，并没有认识到习惯并将习惯作为法源，导致案件结果大相径庭，而笔者还认为没有适用习惯法源导致了案件的错误结果。下面进行简述并向大家请教。一起向笔者咨询的案件是这样的：某公司负责人向笔者咨询，刑事自诉被告人于某（女，54岁）是某养老服务公司的股东，占公司股份的20%，也是公司的一名工作人员。公司的十余名工作人员以及三十多名在此接受养老服务的老人也都知道这一情况。在该公司接受养老服务的7名五保户老人，按公司与有关管部门的约定，老人需要到医院就医的医疗费和护理费先由公司先行垫付，在公司垫付后，公司凭票据送民政部门报销，报销后由民政部门再汇入老人个人的账户，公司则再领老人到银行将老人账户上的这部分费用汇入公司账户。此事通常是由公司财务来做，但当财务有事情时，公司经理也做过。2022年8月初，有五名老人报销的总计59367.4元医疗费和护理费到了老人的账户上，此时经理和财务均不在公司。当老人告知于某后，于某就领着这五名老人到银行，在于某指令下，该五名老人将总计59367.4元汇入到于某个人账户。公司经理得知此事后，要求于某交出这59367.4元钱，但于某几个月后仍然就是不交。公司在没有办法的情况下，向法院提起刑事附带民事诉讼。而法院裁定认为，于某没有接受委托取钱和保管金钱，不属于是将代为保管的财物占为己有的情形，进而裁定不予受理（参见【2023】武夷山市人民法院闽0782刑初152号《刑事裁定书》）。从形式上看，于某确实没有接受书面或者口头的委托去取钱和代为保管金钱。但是，于某作为公司的一名股东和工作人员，从习惯上来说，公司负责人和员工也都是默认她是可以取钱和代为保管，之后将钱交回公司，大家都认为可以这么做，也认可这么做，这即是一种习惯。之前发生过这种取钱的情况及类似情况，今后还会发生。如果不承认这是一种习惯的话，那么，于某的行为及类似行为则构成诈骗犯罪。显然，认定其构成诈骗犯罪是不合适的。法院因为没有认识到这个习惯的存在，而仅仅认为委托保管只有书面或者是口头的明示委托，导致了对案件事实认定的错误，进而办了错案，放纵了犯罪。另一起是笔者作为辩护人辩护的故意杀人犯罪案件。这起案件在涉及到被告人过错的认定中，法院由于没有认识到和适用习惯，进而没有认定被害人对案件的发生中的具有重大过错，进而对被害人判罚过重。该案该节事实是这样的：控方在《起诉书》中对于涉及被害人过错有关的事实是这样描述的：被害人叶某新建住宅与被告人陈某占用村公共用地开荒形成的菜地相邻，陈某用水泥砖砌墙把菜地围隔起来。叶某在建房过程中为了方便施工，有敲开陈某菜地围墙，而叶某新建住宅的大门朝向陈某的菜地，进出需要经过该菜地，为此双方多次发生纠纷，村委会及当地派出所均有介入调解，但双方未就赔偿方式达成一致。为了让陈某接受调解，案发前叶某有多次把施工用的土方堆放在陈某回家的便道上，致使陈某一家回家变得极其不方便。辩护人提出，被害人叶某不遵守习惯，占用被告人陈某具有使用权的菜地并以堵路方式逼迫被告人让步调解，具有重大过错。一审判决对涉及被害人叶某的上述行为是否属于过错的问题是这样认定的：多年前，陈某私自占用一块村公共用地作为个人的菜地使用。此后，被害人叶某在毗邻上述地块开始新建住宅房，其新房的大门前坪正与陈某占有部分地块重合，两家因上述地块权属、使用等问题多次发生矛盾争执，积怨较深（参见福建省南平市中级人民法院【2021】闽07刑初6号《刑事附带民事判决书》）。在判决书对辩护人关于被害人具有重大过错的辩护意见是这样论述评价的：经查，被告人陈某与被害人叶某因土地使用问题产生矛盾多年，双方互不相让，致使矛盾升级，在此过程中，双方均有不妥之处……被害人叶某的行为不构成刑法上的过错。辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳。很明显，一审判决没有认识到尽管被告人没有取得案涉土地所有权人村委会的明确同意，但是，像被告人陈某这种情况在其本村和附近其他村都普遍存在，村民将一些村里一些边边角角的土地开垦出来，只要在村里不需要的情况下，谁开垦谁就占有和使用，即使以后村里使用该土地时，也是会给予先使用的村民一定补偿的。即这已经是一种习惯，该习惯保证了土地的充分利用。村委会在调解被告人和被害人的纠纷中，也是认可被告人占有使用该土地的，被害人也是同意给被告人一些补偿后由他来适用该土地的，只是双方就补偿数额不能达成一致而已。在没有达成协议的情况下，被害人即破坏和使用被告人的土地，并以堵路方式逼迫被告人让出土地给自己，这显然是违反习惯的，对案件的发生具有重大过错的。法院没有认识到这个习惯的存在，也就自然认识不到被害人的重大过错。抛弃或者说不顾这个习惯，只能认为是双方在争抢一块无主的土地或者他人的土地，当然也就不好确定是哪一方的过错更大或更小了。笔者总结办理咨询和办理上述两起案件的体会，认识到不仅在民事案件中，即使在刑事案件中也同样离不开习惯，习惯认识不能直接认定某一个行为构成犯罪，但在对案件事实的认定上具有重要作用。如果在某一个环节上不能正确的认识和运用习惯认定案件事实，则都可以导致错案的发生。本文所述的第一起案件，由于认定不到代为保管方面的习惯，进而将本来有罪案件认定为不构成犯罪，放纵了犯罪。第二起由于没有认识的当地农村农民对本村土地利用方面的习惯，导致没有正确认识到被害人对案件的发生方面存在的重大过错，进而在判决上加重了被告人的刑罚。看来，无论是民事案件还是刑事案件，要让人民群众感觉到公平正义，都离不开或者说必须充分尊重和适用习惯。
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