小股东的主动防御术（上）

本文作者：郭文君，稼轩律师事务所

平日和院所高校的老师交流时，大家常常表示由于科技成果转化工作的特点和院所高校的管理要求，院所高校的对外投资一般是作为小股东，因此对公司的管理经常陷入被动，这一点在近期正在开展的不良企业清理工作中表现尤为明显。

我们认为，投后管理乃至退出阶段遇到的各种被动和尴尬，需要通过在投前做出相关约定来解决，正所谓以终为始。在公司成立初期，合作各方可以协商制定个性化的公司章程或其他协议，对特别事项进行约定，这样能够有效减少之后的沟通成本，将来即使出现问题也有章可循、有据可依。 

因此，结合实践经验，我们整理了院所高校作为小股东时，可以关注的章程或协议条款，并给出了参考表述，希望对各位老师的工作有所帮助。

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国立院所高校作为小股东，可以拆分成“国有股东+研究机构+小股东”的三重身份，从不同身份看待问题，也有不同的侧重点。下文以某国立研究所A作为有限责任公司的小股东为例。

一、国有股东身份

作为国有股东，章程中需要重点关注的是如何保证国有程序合规履行、如何防止国有资产流失以及如何防范品牌形象受损。

（一）保证国有程序

根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产交易监督管理办法》等法律、行政法规的规定，国有股权变动时，国有股东应当履行报批、备案等义务，该类条款皆是为了提前告知公司和其他股东相关规定，保障程序办理的顺畅性和合规性。

1. 国有股权变动

参考条款：

第xx条 出现以下情形时，如股东A需要按照相关国有资产管理规定进行审批、核准、备案及对公司开展专项审计、评估、清产核资等程序的，公司及其他股东应当予以配合：

（一）股东A转让或无偿划转所持全部或部分公司股权；

（二）股东A对公司定向减资；

（三）因公司增资、减资、资本公积金转增注册资本等行为导致股东A持股比例或出资金额发生变化；

（四）公司整体或部分改制为有限责任公司或股份有限公司；

（五）公司合并、分立、解散、清算、注销等；

（六）法律、行政法规规定的其他事项。

说明：

实践中，不同体系的国有资产主管部门的管理事项范围不同，因此本条所列情形可依据各单位管理细则具体调整。

2. 进场交易

参考条款：

第xx条 股东A若转让所持股权，需要按照相关国有资产管理规定在依法设立的产权交易场所公开交易。

其他股东如行使优先购买权，应当在该产权交易场所内按照产权交易机构的交易规则办理相关手续。

说明：

根据《企业国有资产交易监督管理办法》，国有股东转让所持股权，原则上通过产权市场公开进行。

若国有股东经国资监管机构批准，允许其豁免进场交易，采取非公开协议方式转让股权，则本条不适用。

3. 国有产权登记

参考条款：

第xx条 股东A根据相关国有资产管理规定，负责办理公司国有产权登记、国有股权管理方案等事宜的，公司及其他股东应当予以配合，包括但不限于提供办理登记所需的信息、资料。

说明：

根据《企业国有资产产权登记管理办法》等行政法规规定，国有参股企业也应办理国有产权登记，由企业持股比例最大的国有股东负责。

实践中，办理国有产权登记需要其他股东积极配合，如提供各自营业执照、审计报告、章程等具体材料，因此建议提前在章程中约定并告知其他股东。

4. 无偿划转

参考条款：

第xx条 如股东A需将所持股权无偿转让至其他主体时，公司及其他股东应当予以配合。其他股东不对此交易行使优先购买权、共同出售权等特别权利，并承诺出具同意此交易的股东会决议等决策文件。

说明：

根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》等行政法规规定，无偿划转是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移，通常是出于行政管理的需要。

无偿划转实质是股权转让，因此为免触发其他股东的优先权，建议在章程中予以明确。

（二）防范投资损失

在出现风险时能够有可行的退出渠道，是防范投资损失的关键一环，因此本类条款主要针对回购、解散、清算等退出事项。

值得一提的是，虽然国有单位面临着国有资产保值增值、防止国有资产流失的的压力，但应当理性地看待退出约定、看待投资风险。

做好投资决策前的合作方尽职调查和可行性分析等前期工作、以及投资后的专业化管理和风险监督，而不是依赖于兜底的退出条款，才是科技成果转化工作得以持续、规范、高效的长久之道。

1. 回购条款

参考条款：

第XX条 出现以下事由时，股东A有权要求公司控股股东或实际控制人回购股东A持有的全部或部分股权，回购价格以第三方专业评估机构评估且经国资监管部门审核通过的净资产评估值与股东A实际出资额孰高者为准：

（一）公司未达到如下业绩指标：【  】；

（二）公司业务发生重大调整且未经股东A同意；

（三）公司连续【  】年亏损；

（四）公司亏损，导致净资产低于公司注册资本的【  】；

（五）公司形成僵局，连续【  】年未召开股东会或者虽召开股东会但无法形成有效决议；

 （六）公司领取营业执照后停止经营活动满【   】年；

 （七）出售、转让、抵押、质押或以其他任何形式处置公司全部或重大（50%以上）资产；

（八）任何股权转让、出售、换股等交易导致公司百分之五十（50%）以上的表决权转移给第三方以及其他被界定为公司控制权转移的事件发生；

（九）章程规定的其他回购事由。

公司及其他股东应当配合办理该等股权转让行为事宜，包括出具同意该等股权转让的决策文件及放弃优先购买权的说明文件等。

如股东A需要按照相关国有资产管理规定在依法设立的产权交易场所公开交易，回购义务人应当在该产权交易场所内按照产权交易机构的交易规则积极办理相关手续。

说明：

回购条款是风险投资人的常用对赌条款之一，院所股东可以借鉴。

根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（〔2019〕254号）即《九民纪要》的精神，股东与股东之间、股东与公司之间的对赌约定都是有效的。

但公司回购股权的实现路径是定向减资，涉及通知债权人、履行公告等一系列程序，程序办理的主动权在公司手中，此外还可能会遭到债权人的反对。因此本条只约定了由控股股东或实际控制人回购的方式。

常见的回购触发条件一般针对业绩承诺、上市承诺等，具体条件可自行约定。但建议条件的设置应当合理、合情，充分考虑公司发展的科学性、阶段性。

鉴于国有股东处置所持有的股权时，在定价及选择受让方应当遵守资产评估、备案或审批、公开挂牌等规范要求，因此在设计该条款时应当充分考虑国资相关要求，避免因违反强制性规定导致条款无效。

2. 约定解散

参考条款：

第XX条 出现以下事由且股东A向公司提出解散的，视为公司章程规定的其他解散事由出现，公司应当解散：

（一）公司连续【  】年亏损；

（二）公司亏损，导致净资产低于公司注册资本的【  】；

（三）公司形成僵局，连续【  】年未召开股东会或者虽召开股东会但无法形成有效决议；

（四）公司领取营业执照后停止经营活动满【   】年；

（五）出售、转让、抵押、质押或以其他任何形式处置公司全部或重大资产；

（六）任何股权转让、出售、换股等交易导致公司百分之五十（50%）以上的表决权转移给第三方以及其他被界定为公司控制权转移的事件发生。

说明：

《公司法》规定的公司解散的情形包括5种，即公司章程约定、股东决议解散、合并分立需要、行政强制解散以及司法强制解散。

司法强制解散的前提是，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

实践中常常出现，小股东由于种种原因希望公司解散，但不符合法定的任何情形，例如股东间没有就解散达成一致，公司经营管理没有发生严重困难、甚至小股东股权比例不到10%，因而无法申请司法强制解散等。这都会使小股东退出无门。因此建议充分利用章程约定解散事由，以便小股东掌握主动权。

3. 优先清算除外

参考条款：

第xx条 公司清算时，在按相关法律规定进行清偿后的剩余财产，股东A应按其持股比例获得分配。如其他股东约定了优先清算权，不得优先于股东A。

说明：

风险投资人为保障投资收益，通常会约定优先清算权，即公司清算时，投资人优先获得剩余财产分配。由于国有股东保值增值的要求，国有股东应保障自身至少可以按照持股比例获得法定的剩余财产份额，以免出现国有资产损失。

（三）防止品牌滥用

参考条款：

第xx条 未经股东A同意，公司及其他股东均不得出于任何商业或非商业目的，自行或指示第三方使用股东A及其董事、高管或其他关联方的名称、标识、字号、商标等进行对外宣传。

说明：

国有股东通常具有一定的社会知名度和品牌影响力，这一点也是合作方寻求与国有单位合作的原因之一。为了防止品牌被滥用，影响国有股东声誉，应当关注品牌使用的合规性。

二、研究机构身份

院所高校对外投资，多是出于科技成果产业化的目的，因此往往以专利、专有技术等知识产权出资，属于非货币财产出资。非货币财产出资与现金出资相比要复杂得多，也更容易出现争议，因此建议在章程中进一步明确约定。

（一）出资物的确定

参考条款：

第xx条 股东A以非货币财产出资，认缴出资金额为【  】万元，持股比例为【  】%。用于出资的非货币财产清单如下：

序号	类型	名称/内容	专利号/专利申请号
1	专利权/专利申请权/专有技术

说明：

《公司法》规定，可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产可以用来作价出资。常见的章程中一般只约定了出资形式和出资金额，但未约定具体的出资物，可能会引发股东出资义务是否履行的争议。

（二）出资物的价值确定

参考条款：

第xx条 （尚未评估）股东A用于出资的非货币财产，由股东A和公司共同委托具有证券业务资格的评估机构进行评估，各股东认可该评估结果。

若评估价值低于股东A认缴出资金额，则股东A应采用货币或其他非货币财产补足差额出资。

若评估价值高于股东A认缴出资金额，则公司应以现金补偿股东A，或相应修改股东A的出资金额及持股比例。

第xx条 （已评估）股东A用于出资的非货币财产价值为【  】万元，价格依据为【  】评估机构出具的【  】评估报告（编号【  】）。公司及各股东认可上述评估结果。

说明：

① 《公司法》规定对作为出资的非货币财产应当评估作价。

虽然此处的评估并不单指专业资产评估，但鉴于国有资产的性质以及非货币财产的特殊性，我们仍建议委托专业评估机构对出资物进行价值评估，更能体现结果的公允性。

之所以约定委托具有证券业务资格的评估机构进行评估，是考虑公司未来上市审核时监管层的要求。

② 评估值与约定的认缴出资额之间必然会有差额。

若各方先签署公司章程及协议，后开展资产评估，则需要约定差额部分的处理方式。

若评估值低，则需要补足出资，此时高校院所应关注补足出资是否需要再次履行审批、备案手续，以及政策是否允许其以货币出资。

若评估值高，处理方式有计入资本公积、现金补偿以及调整持股比例这三种。其中计入资本公积部分会由各股东按持股比例共享，因此不建议国有单位选择这种处理方式。调整持股比例也应关注是否需要再次履行审批、备案手续。

若先进行资产评估，则可以直接根据评估结果调整约定的出资额。

③ 关于很多老师关心的出资后出资物贬值的问题，依据公司法司法解释三第十五条的规定：“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。”因此，章程中也可以对这一点进行特别约定。

#延伸阅读：【判例】用于出资的知识产权被宣告无效，是否需要补足出资

（三）出资物的缴付

参考条款：

第xx条 股东A与公司签署《技术转让合同》，约定所出资的非货币财产缴付的具体事项。

以专利技术出资的，完成权利过户及技术资料移交则视为出资到位；以专有技术出资的，完成技术资料移交则视为出资到位。

股东A向公司移交技术资料时，双方签署《技术资料移交确认书》。

出资到位后，公司向股东出具《出资证明》。

出资物转移至公司后的权利状态变化与股东A无关，股东A不因此承担补足出资的责任。

说明：

① 《技术移交确认书》和《出资证明》是股东出资义务如实履行的重要证明。尤其是专有技术，即技术秘密，既无权属证书也无实物，很难界定交付行为。

实务中有时为了更加稳妥，我们会就非货币财产出资的情况出具股东会决议、进行验资等，尽可能降低纠纷风险。

② 知识产权用来出资时，很重要的一个纠纷点在于其状态的不确定性，例如专利可能会被宣告无效、专利申请权可能会被驳回。

最高院有相关案例认为，注册商标或者专利被宣告无效，对宣告无效前已经履行的商标或专利转让不具有追溯力，除非证明权利人存在主观恶意。

因此专利在出资后被宣告无效无需承担补足出资责任。但关于专利申请权的出资，我们并未检索到相关案例，因此还是建议在章程中予以明确。

提出这一点的理由在于，知识产权的出资是转移和交付并重的，即使没有权属证书，相关的技术是否交付给了公司应当做好证据留存。

（四）退出时出资物的返还

参考条款：

第xx条 股东A无论因何种原因对公司定向减资或参与清算分配的，有权选择取回出资物。公司应配合办理权利过户，返还技术资料，并停止继续使用相关技术。

说明：

院所高校在退出企业时，有时更希望或被主管部门要求拿回出资的专利及技术，后续能继续研发或产业化，因此可以在章程中事先约定。

END

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