稼轩分享｜无证经营危险化学品的法律风险

✎  第593篇 原创

文 | 稼轩律师 王毅

预计预览时间：10 分钟最近，笔者遇到一例个人因销售一氧化碳（CO）、二氧化碳（CO2）被公安机关刑事拘留的咨询案例，引发了几点思考，作简要梳理，供大家研讨：

01

一氧化碳、二氧化碳属于危险化学品

根据《危险化学品目录（2015版）》，一氧化碳、二氧化碳以及大家熟知的氢、乙醇（无水酒精）、汞（水银）、汽油、石油气、石油原油、石脑油、漂白粉、白磷、生松香（松脂）、硫磺、甲醇等均被列明在危险化学品条目中。危险化学品是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。

02

国家对危险化学品经营实行许可制度、从事危险化学品经营的单位应当依法登记注册为企业

对危险化学品生产、储存、使用、经营和运输的安全管理主要适用《危险化学品安全管理条例》（下文简称“条例”），条例第三十三条第一款、第三十五条第三款规定了危险化学品的经营许可制度，从事危险化学品经营的企业，应当依法取得危险化学品经营许可证，根据应急管理部2020年12月15日的通知，最新《危险化学品经营许可证》式样如下图所示：

1. 正本

2. 副本

3. 副本封皮样式

根据《危险化学品经营许可证管理办法》（下文简称“办法”）的规定，危险化学品经营许可证的颁发管理工作实行两级发证、属地监管的原则。该办法第五条具体规定了设区的市级人民政府安全生产监督管理部门和县级人民政府安全生产监督管理部门分别负责审批、颁发哪些企业经营许可证的管理工作，因此，对危险化学品的经营许可系安监部门的职责。根据“办法”第六条：“从事危险化学品经营的单位应当依法登记注册为企业，并具备：（一）经营和储存场所、设施……”，不难看出，自然人在主体上已经被“办法”排除在外，但可以通过依法登记注册公司、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等形式进行经营。例如上述咨询案例，其以个人名义在西安市高陵区从事一氧化碳、二氧化碳的销售活动，应当依法登记注册企业并按照“办法”的规定向西安市高陵区安全生产监督管理局申请颁发《危险化学品经营许可证》。

03

未取得《危险化学品经营许可证》擅自经营危险化学品的法律风险

（一）行政责任

“办法”二十九条：“未取得经营许可证从事危险化学品经营的，依照《中华人民共和国安全生产法》有关未经依法批准擅自生产、经营、储存危险物品的法律责任条款并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。企业在经营许可证有效期届满后，仍然从事危险化学品经营的，依照前款规定给予处罚。”第三十六条进一步规定此处的行政处罚，由安全生产监督管理部门决定。先来看行政责任，笔者以地域范围-陕西为条件进行检索，以裁判日期较新的两个为例进行说明：

案例一 （2018）陕0122行审13号

案情：

蓝田县安全生产监督管理局以刘某某未取得《危险化学品经营许可证》销售汽油1136升，违反了《危险化学品安全管理条例》三十三条为由作出（蓝）安监罚[2017]执03号行政处罚决定书，决定没收其违法财物并处罚款10万元。在法定期限内，刘某某未申请复议或提起诉讼，亦未自觉履行。蓝田县安监局将没收的财物移交蓝田县财政局并申请强制执行刘某某罚款10万元。

案例二 （2017）陕0111行审13号

案情：

蒋某某在没有危险化学品经营许可证的情况下，在西安市灞桥区新合街道办事处班家村租赁仓库从事危险化学品经营活动。西安市灞桥区安全生产监督管理局对其非法存储的危险化学品进行了查封、扣押，以蒋某某行为违反了《中华人民共和国安全生产法》、《危险化学品安全管理条例》的规定为由，对其作出（灞）安监管罚【2016】1号（危）行政处罚决定书（个人），决定没收非法经营的危险化学品89桶、罚款10.1万元。在法定的期限内，蒋某某未申请复议或提起诉讼，亦未自觉履行。西安市灞桥区安监局将没收的危险化学品上交西安市灞桥区财政局并申请强制执行蒋某某罚款10.1万元。

笔者分析：

案例一、案例二均为个人无证经营危险化学品违反了“条例”规定的许可制度被给予行政处罚的情形。对未经许可经营危险化学品的行为进行查处系安监部门的职责，安监部门对无证经营危险化学品的行为给予行政处罚的种类一般为：罚款、没收违法所得、没收非法财物；限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭。依据“办法”第二十九条，处罚的对象是无证经营者，因为无证经营危险化学品首先是扰乱市场秩序的行为，安监部门基于法定监管职责对无证经营者进行处罚，并非等无证经营者造成其他具体损失才处罚。

（二）刑事责任

笔者仍以地域范围-陕西为条件进行检索，以裁判日期较新的两个为例进行说明：

案例一 （2021）陕0502刑初190号

案情：

左某某在未取得危险化学品经营许可证的情况下，私自购进甲醇，储存在自己租住的民房内，用水勾兑后作为燃料销售给渭南城区及乡镇的46家包子铺、小饭馆，经营额共计人民币137097元。案发后，在其租住的民房内查获未出售的甲醇11.156吨，价值为26774元。公诉机关渭南市临渭区人民检察院提交了相关证据。渭南市临渭区人民法院判决：一、被告人左某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年,缓刑三年，并处罚金25000元（已缴纳）；二、违法所得25000元依法予以没收。三、扣押在案的三个塑料桶、一个泵由公安机关依法处理。

案例二  （2020）陕0404刑初142号

案情：

白某1在无《工商营业执照》《危险化学品经营许可证》《成品油零售许可证》情况下，在西咸新区XX城XX街道XX村XX路北闲置养鸡场内开设加油点，并先后组织其堂弟白某2、二哥白某3等人担任加油员，利用车牌号陕XX银白色五菱牌小型面包车（车内有改装的1个1250升容积储油罐和微型售油机）、车牌号XX楚胜牌中型罐式货车非法对外销售92#汽油。非法经营数额215559元。公诉机关咸阳市渭城区人民检察院提交了相关证据，咸阳市渭城区人民法院判决：一、被告人白某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金50000元。二、被告人白某2非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金10000元。三、被告人白某3犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元。四、被告人白某1违法所得37572元予以追缴，上缴国库；被告人白某2违法所得5000元，予以追缴，上缴国库。五、公安机关扣押的陕XX号银白色五菱面包车一辆、陕XX号楚胜牌中型罐式货车一辆予以没收，上缴国库。

笔者分析：

1. 无证经营危险化学品可能构成《刑法》二百二十五条规定的非法经营罪。本罪名保护行政许可制度和市场经济秩序。案例一、案例二均为被告人因未取得《危险化学品经营许可证》且满足该条总括性条款里规定的违反国家规定、扰乱市场经济秩序和情节严重的条件而构成非法经营罪的情形，以陕西省为例，省高院关于适用刑法第二百二十五条非法经营罪有对应数额及情节标准的意见，具体为：情节严重需满足

（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；

（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；

（4）其他情节严重的情形。对个人来讲，情节严重须满足“流水”达到五万元以上或非法获利达到一万元以上，但上述两案例中，法院并未具体论述被告人的行为究竟更符合第二百二十五条中的哪一种情形，难免使人产生罪名规范与具体行为之间贴合性模糊使得非法经营罪的适用落为“口袋罪”的认识。

2. 无证经营危险化学品可能构成《刑法》一百二十五条的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪。笔者认为在没有取得《危险化学品经营许可证》的情况下买卖、运输、经营危险化学品、违反国家有关危险化学品安全管理规定的行为还可能符合非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，本罪主要保护的法益是公共安全。在实务中评价无证经营危险化学品的行为更符合哪个罪名就要具体问题具体分析，两罪侧重保护的法益不同，这就需要将具体行为与两罪的构成要件逐一对照进行判断。

危险化学品在极大的方便现代生产与生活的同时，其广泛大量的运用也给社会带来了极大的安全隐患，危险化学品行业内部须加强自律，政府部门也要落实危险化学品的有效监管。而法律法规的完善和政府应急管理的强化则是危险化学品安全管理的保障。

end

编辑｜稼轩文编社

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