小股东的主动防御术（下）

本文作者：郭文君，稼轩律师事务所

上篇中我们从国有股东、科研机构两个身份出发，梳理了这两个身份在公司章程中应当注意的条款。本篇则站在“小股东”的角度上继续探讨，也更有普遍参考价值。

三、小股东身份

（一）股东会召集权

参考条款：

第xx条 公司任意一名股东提议召开临时股东会会议的，应当召开临时会议。临时股东会会议应当于会议召开十日前通知全体股东。

提议股东在向公司董事会/执行董事发出提议后十日内，董事会/执行董事不能履行或者不履行召集职责的，提议股东可向公司监事会/监事提议；在发出提议后十日内，监事会或者监事不能履行或者不履行召集职责的，该提议股东有权自行召集和主持会议。

说明：

《公司法》规定代表十分之一以上表决权的股东有权召集临时股东会，如果国有股东的持股比例满足十分之一以上，则享有法定召集权，无需在章程中作特别规定。如果国有股东的持股比例不足十分之一，则可以规定任意一名股东有权提议召开临时会议。

（二）股东表决权

参考条款：

第 xx 条 公司股东会由全体股东组成，是公司的最高权力机构，依法行使以下职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；对公司增加或减少董事会、监事会席位作出决议，以及修改董事会、监事会成员的产生规则与办法；

（三）审议批准董事会的报告；

（四）审议批准监事会或者监事的报告；

（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（七）对发行公司债券作出决议；

（八）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（十）修改公司章程；

（十一）决定聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，审议批准公司自行决定的重大会计政策变更；

（十二）审议批准公司经营范围、业务性质或主营业务的变更；

（十三）审议批准公司单笔金额超过【】万元/超过公司最近一期经审计净资产【】%或累计金额超过【】万元/超过公司最近一期经审计净资产【】%的对外投资、融资（含股权融资与债权融资）、对外借款、对外担保、资产处置、重大交易事项；

（十四）审议批准公司股权激励计划和员工持股方案及对其作出的实质性修改；

（十五）决定对公司董事会的授权事项；

（十六）法律、法规、规章、规范性文件以及本章程规定的其他职权。

股东会审议本条第（八）至（十五）项时，应经全体股东所持表决权【  】以上（含）决议通过且应经国有股东A表决同意，其他事项应经全体股东所持表决权半数以上（含）通过。

说明：

① 除《公司法》中规定的股东会职权外，可以根据公司实际业务情况明确其他必须提交股东会审议的事项，常见的如投融资、借款担保、资产处置等重大事项。为了保证效率，股东会审议重大事项即可，不需要大小事都提到股东会审议的高度。特别提醒小股东关注“修改公司章程”的审批权限，防止控股股东今后通过修改公司章程，绕开前期设置的保护条款。

② 为了防止大股东独裁，绕开小股东直接做出决议，可以提高股东会表决通过的比例，如三分之二甚至更高。更直接的方式是，明确哪些事项必须先由国有股东通过，即赋予国有股东“一票否决权”，当然这一点在实际交易中谈判难度很高。股东会表决权限的调整是一把“双刃剑”，虽然限制了大股东，但也会增加股东会达成有效决议的难度，可能导致公司僵局。

③ 公司董事会表决权条款的设计，可以参考本条原则和思路。

（三）回避表决

参考条款：

第xx条 公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的非关联董事出席即可举行，董事会会议所做决议须经非关联董事过半数通过。出席董事会的非关联董事人数不足三人的，公司应当将该交易提交股东会审议。

公司在召开董事会审议关联交易事项时，会议召集人应在会议表决前提醒关联董事须回避表决。关联董事未主动声明并回避的，知悉情况的董事应要求关联董事予以回避。

股东会审议关联交易事项时，关联股东应当回避表决，也不得代理其他股东行使表决权。公司股东会在审议关联交易事项时，会议召集人应在股东投票前，提醒关联股东须回避表决。关联股东会未主动声明并回避的，知悉情况的股东应要求关联股东予以回避。

第xx条 公司应建立关联交易制度，经股东会审议批准，涉及关联交易的具体审核规则及表决方式在关联交易管理制度中明确约定

说明：

关于回避表决，主要关注的是防止公司大股东、实际控制人等通过和关联方之间的交易，转移资产、输送利益。现行法律主要针对上市公司、非上市公众公司的股东回避做出了规定。由于篇幅限制，本文不再展开阐述具体规定，公司可以参考上市公司相关规定制定符合公司具体情况的关联交易管理办法，对关联方的定义、需回避表决的情况以及具体的审批流等进行约定，尤其可以针对给关联方借款和担保这两类高风险事项，要求非关联股东/董事一致通过。

（四）股东知情权

参考条款：

第xx条 公司应在每个会计年度结束后九十日内，向股东提供经审计机构审计的上一年度合并财务报表和财务报告；在每个月结束后的十日内、每季度结束后的三十日内，向股东提供未经审计的月度、季度合并与非合并财务报表及关键经营性数据。

国有股东因国资监管要求，需要公司提供其他经营、财务等信息的，公司应当自国有股东提出书面请求之日起五日内予以提供。

第xx条 股东有权自行或委托专业机构查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告、会计账簿及会计凭证（包含记账凭证、相关原始凭证及应作为原始凭证附件入账备查的有关资料））。公司应当自股东提出书面请求之日起十五日内提供相应材料供股东查阅、复制。

国有股东有权在自行承担费用且不妨碍公司正常运营的情况下，聘请专业机构对公司进行审计、评估，公司应当自国有股东提出书面请求之日起十日内予以配合，并提供审计、评估所需的完整资料。

说明：

知情权是是股东参与公司经营决策、分享收益、行使其他股东权利的前提和基础。尤其对于小股东而言，行使股东知情权往往是维护自身权益的第一步。司法实践中，对于知情权的具体范围、行使方式也有不同看法，因此建议在章程中予以明确。

（五）利润分配权

参考条款：

第xx条 在每个会计年度内，公司分配税后利润时，在弥补亏损和提取法定公积金后，应当至少将可分配利润的【  】%进行现金分配，分配比例按各股东实缴出资比例执行。

公司董事会应当制定详细的利润分配方案，公司股东会应当在年度财务会计报告做出后2个月内形成同意利润分配的股东会决议。

如因公司实际经营所需，各股东可召开临时股东会会议，对利润分配调整事项作出相应决议，但该决议事项须经全体股东一致同意。

说明：

利润分配是重要的公司自治范畴，为了防止大股东长期做出不分配利润的决议，可以在章程中约定必须进行分配的情形，并且约定如要调整利润分配政策须全体股东一致同意。利润分配权与知情权配合使用，能够有效保证小股东的最基础的财产收益权益得到保护。

（六）董监高委派权

参考条款：

第xx条 国有股东A有权向公司委派【  】名董事、【  】名监事及【  】（注：高级管理人员职位，如财务总监），国有股东A可自行决定更换其所委派的董事、监事及高级管理人员。公司及其他各股东应予以接受，并配合办理相应登记备案手续。

公司应当为董事、监事及高级管理人员的履职提供合理保障。

说明：

为了保证有效参与公司经营，国有股东可以争取董事、监事、高级管理人员的委派权和提名权。但担任董事、监事和高管并不只意味着权力和权利，还应当注意履行忠实、勤勉义务，否则可能会承担相应的法律责任。

（七）约束机制

1. 同业竞争

参考条款：

第xx条 公司控股股东及其实际控制人不得以其自己的名义或通过任何第三人的名义，直接或间接地从事与公司业务相似或相互竞争的任何业务，也不得投资与公司业务相似或相互竞争的任何业务，除非该等行为是为了公司的利益并且已经事先获得公司股东会一致同意。

公司控股股东及实际控制人违反前款规定所得的收入应当归公司所有，并按照其所得收入的【  】%向其他股东承担赔偿责任。

说明：

同业竞争主要是针对上市公司以及非上市公众公司的禁止性要求，监管机构明确禁止上市公司存在同业竞争问题。为了避免大股东、实际控制人，可以参考上市公司的要求，在章程中设定类似条款。

2. 限制大股东处分股权

参考条款：

第xx条 公司控股股东直接或间接地转让、让与、以设定权利负担或以其他方式处分其所持有的公司股权时，应经全体股东所持表决权【  】以上（含）决议通过且应经股东A表决同意。

公司控股股东转让股权累计达到【 】后继续对外转让股权时，国有股东A有权要求控股股东或其指定第三方受让股东A持有的全部或部分股权，受让价格以第三方专业评估机构评估且经国资监管部门审核通过的净资产评估值与股东A实际出资额孰高者为准。

公司及其他股东应当配合办理该等股权转让行为事宜，包括出具同意该等股权转让的决策文件及放弃优先购买权的说明文件等。如股东A需要按照相关国有资产管理规定在依法设立的产权交易场所公开交易，受让方应当在该产权交易场所内按照产权交易机构的交易规则积极办理相关手续。

说明：

《公司法》规定股东对外转让股权须经其他股东过半数同意。为了维持公司股权结构的相对稳定性，可以提高控股股东处分股权的审批门槛，但注意不能设定为须全体股东同意。此外还可以借鉴的是投资机构常用的“随售权”条款，给予大股东一定的退出空间，也赋予了小股东退出“新玩家圈子”的权利。

参考资料：关于印发《章程示范条款（国有参股股东权益保护）》的通知（沪国资委法规﹝2018﹞371号）

后记

公司章程是公司重要的自治性文件。体现了各方沟通、博弈的结果，是各方意愿的体现。本文站在小股东的角度提出了一些“美好的愿望”，但现实不会一切如一方所愿，甚至大多数时候、大多数事情都不能如我们所愿。因此这些章程条款并不是让小股东们原封不动地照搬，而是提供了谈判、交涉的思路，以此为工具有的放矢地保护自身最核心的利益。

由于篇幅限制，文内很多内容都是点到即止、一带而过，“不够解渴、不够痛快”（ps：曹鹏的评价），希望后面能有时间再把一些问题掰开了、揉碎了，展开讲讲。

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