3个要点，重新审视受贿罪与滥用职权罪的数罪并罚

符合罚当其罪原则

彰显公平公正

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口感：香醇摩卡

受贿罪是公务员犯罪中较为常见的一种。

由于本罪以权谋私，其特殊的职权和地位，在不同领域和方面，掌握着国家和人民所赋予的各种权力。给社会所带来危害性是不言而喻的，大大地高于一般人员的经济犯罪后果。同时，还玷污了人民公仆形象，侵蚀公务员干部队伍，成为广大民众所深恶痛绝的社会痼疾。

为了维护社会公平正义，严惩公职人员以权谋私的违法犯罪行为，最高法、最高检联合出台“司法解释”，针对公职人员受贿同时还构成渎职罪的行为，做出了实行数罪并罚的规定。

然而，千差万别的具体犯罪案件中，如何正确把握《刑法》和“两高司法解释”的精神，既是确保人民法院正确适用法律，也是确保行使辩护权的关键。

笔者拟结合实际办案的体会，与同行交流感想认识，以期抛砖引玉。

构成受贿罪、与滥用职权罪数罪并罚的

要件分析

根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理依法解释贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

1.实际或者承诺为他人谋取利益的;

2.明知他人有具体请托事项的;

3.履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

（一）资格审查共同犯罪利益链以及违法犯罪模式

实践中，利用伪造的军人证件办理驾照、购房资格等案件，在整条利益链上，各个共同犯罪人所处的地位和作用是迥然不同，具有显著的区别。

利益链构成及违法犯罪模式为：

一方面，各类申办业务的中介方，与“部队人员”（不一定是现役军人）共谋，再联系制作假证件的不法商家（个体居多）。另一方面，中介方再拉拢腐蚀办证窗口的国家机关、事业单位的工作人员，通过分段、分工负责，共同实施为不具有申办资格人员获取各类资格的违法、犯罪活动。

原则上，从共同犯罪发起分工的角度看，中介方与“部队人员”共谋或买卖伪造的军人证件者属于主犯。

在实践中，诸多证据显示，在交易中心窗口，无论是办理特种驾驶证（军人）、购房资格等等，由于事前的共谋完备和假证件制作逼真，共同犯罪期间（至少是半年以上），不仅办证窗口受理申报审查证件难以识破，仅从形式上肉眼难辨真伪。就连实地审查或电话核实，“部队方面”的证实也不会出现问题。

那么，对于上述类共同犯罪中的涉嫌受贿罪的公职人员，是否应当依照司法解释，一律与滥用职权罪实行数罪并罚呢，答案显然是否定的。

因为，实行数罪并罚的前提，是其行为构成滥用职权罪，而非一个受贿行为同时触犯两个罪名，这是刑辩律师务必注意的关键点和环节。

（二）司法解释规定的“其他较重情节”及处罚 

这里，要注意受贿罪的加重处罚情节，与同时构成滥用职权罪的构成要件之间的区别。

20016年《最高人民法院　最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条，受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

所谓“其他较重情节”是指：

（a）多次索贿的；

（b）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

（c）为他人谋取职务提拔、调整的。

笔者认为，正确的解读是：结合此类案件中，若符合（b）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的“其他较重情节”，是提升处罚档位的依据，而非认定构成滥用职权罪的依据。

该种情形，与滥用职权罪造成“国家利益重大损失”是具有本质性区别的。即具有该种犯罪情节，仍然只需要在受贿罪中定罪量刑，不符合、不涉及数罪并罚的问题。

滥用职权罪的本质是致使国家利益

遭受重大损失

根据2016年4月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

以下，我们逐一分析：

（一）行为涉嫌受贿罪的同时，是否还构成其他罪名？

《刑法》分则第三章第三节，第158条至169 条【国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪】，涉及以下12个罪名：

1.虚报注册资本罪；

2.虚假出资、抽逃出资罪；

3.欺诈发行股票、债券罪；

4. 违规披露、不披露重要信息罪；

5. 妨害清算罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪；虚假破产罪；

6.非国家工作人员受贿罪；

7.对非国家工作人员行贿罪；

8.对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪；非法经营同类营业罪；

9. 为亲友非法牟利罪；

10. 签订、履行合同失职被骗罪；

11. 国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪；

12. 徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪；背信损害上市公司利益罪；

显而易见，办证资格审理窗口的公职人员，涉嫌受贿罪的行为中，均不涉嫌上述罪名，因而其行为不触犯刑法分则第三章第三节的罪名规定。

（二）判断“国家利益重大损失”的标准

接下来，我们再判断涉及资格申报而受贿的窗口公职人员，是否涉嫌第九章渎职罪，而导致国家利益遭受重大损失。

所谓重大损失，通常是指给国家利益造成的重大物质性损失和非物质性损失。

原则上，物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失，是确认滥用职权犯罪行为的重要依据;

非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。滥用职权的行为，必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果，才构成犯罪。

国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”:

(a)成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的;

(b)造成经济损失30万元以上的;

(c)造成恶劣社会影响的;

(d)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

结合购房资格这类具体案件，若申报窗口公职人员仅仅以“不积极作为”（俗称“放水”）的方式，直接违背《某市人民政府办公厅关于印发进一步促进我市房地产市场健康发展若干政策措施的通知》规定，由共同犯罪利益链中的其他涉案人员的共同作用，导致不具有购房资格的人员，通过假军人身份获得房屋产权，并非属于造成“国家利益重大损失”。

此类受贿行为引发的社会危险性相对较低

涉嫌受贿罪的行为人违背《某市人民政府办公厅关于印发进一步促进我市房地产市场健康发展若干政策措施的通知》的规定，损害了某市限制购房的公正性和公职人员的廉洁性，但是其社会影响的程度还是有限的。理由如下：

（1）违反行政性管理文件，并非等同违反刑法规定

无论是中央限购令，还是各地方限购令都不具备法律法规的属性，均属于内部行政管理性法律文件，限购令与执行均属于抽象性行政行为，只对行政管理相对人产生法律约束力，即对商品房买卖有关合同当事人具有约束力。

（2）尚未给国家的税收制度造成损失

房屋交易双方中，一方资格有瑕疵（伪造的军人身份和证件），但不影响房屋交易时依法纳税。因此，国家的税收制度并未受到损害。

（3）违法获得的房产权可以依法撤销

由于可以依法撤销已经授予的房屋产权，某种意义上可以说，损害结果最终可以消除，正义的秩序能够得以维护。

综上三个方面的因素，笔者认为，涉嫌此类受贿罪的公职人员，未参与事前共谋；在共同犯罪中属于从犯、初犯，主观恶性不大。

在客观行为上，未利用职权积极干预窗口审查；未违背单位职责规定实施处理假证件曝光的事件；未造成国家税收损失；所造成的危害后果能够依法撤销。因此，其危害后果不属于“给国家利益造成重大损失”。

该情形下，仅仅受贿罪追究其刑事责任，符合罚当其罪原则，更加彰显刑罚公平公正。

作者丨鲁兰

编辑、校对丨鲤鱼姑娘

排版、审核丨老斑鸠