刘少军 | 保密与泄密：我国律师保密制度的完善——以“吹哨者运动”下的美国律师保密伦理危机为视角 | 法宝推荐
【作者】刘少军（安徽大学法学院教授）
【来源】北大法宝法学期刊库《法学杂志》2019年第2期。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：保守委托人的秘密被视为美国律师伦理的价值基石。律师-委托人特免权是美国律师保密制度的重要组成部分，其包括特免权主体、特免权的适用条件、特免权的例外与特免权的法律效果四部分内容。20世纪以来，美国律师保密制度不断受到各种冲击，其中以“吹哨者运动”最具挑战性。“吹哨者运动”在很大程度上已经对美国律师保密制度构成了实质性威胁。我国律师保密制度虽初具建制，但存有保密价值混同、保密制度义务化、行业自律性不足、救济措施缺失等缺陷。应当立足于委托关系、职业伦理以及社会公益三重视角，从完善我国律师法的相关规定、建立我国律师-委托人特免权制度、确立保密原则的例外以及律师伦理冲突的终止机制几方面完善我国的律师保密制度。
关键词：律师保密制度；保密伦理；“吹哨者运动”；律师-委托人特免权
2018年4月16日，美国商务部发布禁令，宣布禁止美国企业七年内向中兴通讯股份有限公司（以下简称“中兴公司”）销售零部件及提供其它服务。而整个事件的直接导火索是2012年美国政府对中兴公司调查期间，中兴美国分公司总法律顾问Y某未经公司许可，以吹哨者（whistle-blower）的身份向美国联邦调查局提供中兴公司的内部文件。众所周知，保守委托人的秘密被视为美国律师伦理的价值基石。“中兴事件”中的“泄密”行为是否揭示了当下美国律师保密伦理面临的危机？笔者拟从美国律师保密制度的源起、内涵出发，以律师-委托人特免权为主要分析对象，阐释美国律师保密制度在发展过程中面临的吹哨者危机，并对“中兴事件”中的“泄密”行为加以分析，最后在借鉴美国的相关经验与教训的基础上提出完善我国律师保密制度的具体建议。
一、职业伦理与他者权利：美国律师保密原则的不同面貌
（一）美国律师保密原则
律师在美国享有崇高的社会地位。法国政治学家托克维尔曾赞誉道：“假如有人问我美国的贵族在何处，我将毫不迟疑地回答他们：不在富人中间，富人没有把他们团结在一起的共同纽带。美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人。”美国律师成功的关键在于专业的法律技能与严格的职业伦理。对于前者，美国设立了较高的律师准入门槛与职业技能培养体系。而后者则依赖于严格的职业伦理约束。相较而言，律师组织在律师伦理规制中扮演了十分关键的角色。美国的律师组织分为全国性的律师组织及各州的律师组织，且二者互不隶属。美国律师协会（American Bar Association，以下简称“ABA”）作为全美最大的律师组织，其起草的三部示范性规范即1969年的《职业责任示范守则》、1983年的《职业行为示范规则》及1990年的《司法行为示范守则》构成了各州律师伦理规则制定及适用的参照。此外，美国及各州律师协会还发布了正式性伦理意见（Formal Ethics Opinions）以弥补既有规范的不足。尽管这些伦理规则并不具备法律强制力，但对于判断律师及其他法律从业人员是否违反职业伦理具有重要的参照价值。
在众多美国律师伦理规则中，律师保密原则（The Principle Of Lawyer Confidentiality）被视为美国律师制度的根本和持久的基石。早在1887年美国第一部律师伦理规范——《阿拉巴马州律师伦理法典》就见其雏形。美国律师保密原则具有多重内涵，包括律师-委托人特免权（Attorney-Client Privilege）、律师工作成果原则（Work-Product Doctrine）以及律师的保密义务。前二者分别是保护与当事人的法律交流免于披露以及律师自由收集案件信息不受侵扰的权利。后者则是对律师的义务性规范。具体体现在ABA《职业行为示范规则》1.3条与1.6条（a）的规定，即“在代理委托人的事务过程中律师的行为应当（Shall）合理地勤勉、迅捷”以及“除非委托人作出了明智同意以及为了执行代理对信息的披露已经得到默示授权或者披露为（b）款所允许外，律师不得（Shall Not）披露与代理委托人有关的信息”。此条款既可作为委托人对律师的保密要求，亦可作为律师违反保密义务的惩戒依据。鉴于篇幅，下文仅以律师-委托人特免权为分析对象。
（二）律师-委托人特免权
律师-委托人特免权（以下简称“特免权”）是指委托人为寻求法律服务而与律师进行秘密沟通，且沟通的内容与正在进行或将来实施犯罪无关，即受此特权保护。相应地，律师即享有对于委托人沟通的内容予以作证豁免的权利。特免权在普通法中的历史最早可追溯至16世纪英国伊丽莎白时期的Berd V.Lovelace一案。但该案并非维护当事人与律师之间的委托关系，仅为捍卫“律师的誓言和荣誉”。到了1888年，美国联邦最高法院（以下简称“最高法院”）在Hunt V.Blackburn一案中开始将此项权利用以维系当事人与律师之间的委托关系。在美国证据法学者华尔兹（Jon R.Walts）看来：“律师与当事人之间的交流，应该在法律程序中给予保密的地位。如果这一点得不到保证，那么人们可能就会放弃医嘱或者与法律顾问谈话时不大老实。”著名法律伦理学者哈泽德（Geoffrey C.Hazard Jr）亦认为：“普通法对抗制诉讼建立在当事人与律师之间的信托关系之上，当这种关系受到破坏案件的程序就会受到影响，随之对抗制诉讼也面临崩溃。”特免权包括以下几部分内容：
1.特免权的主体。尽管特免权能为律师提供作证豁免的保护，但此项权利的主体却是委托人（或准委托人）。特免权旨在禁止律师向第三方披露有关委托人的信息。正如英国法官丹宁勋爵在Parry Jones v.The Law Society一案中指出的：“律师和当事人之间存在契约义务，未经当事人的同意，律师不得在任何法律程序中出示或披露他与当事人之间的任何通信内容。”之所以将特免权延伸至律师的拒证权，是因为律师在提供法律服务中不可避免地会与委托人进行交流而获知相关信息。另外值得注意的是，这里的委托人并不仅限于确已建立委托关系的当事人，还包括尚未建立委托关系但正在商谈接洽中的潜在当事人（Prospective Client）。
在20世纪之前，特免权是一项自然人独有的权利。随着商业时代的到来，大量公司开始聘请律师担任顾问，1915年，最高法院在United States v.Louisville & Nashville Railroad一案中将此权利延伸至公司。但公司与自然人不同，其行为能力的实现须由自然人代为行使。且公司的自身利益与所有者（股东）、管理者（管理层）、劳动者（普通员工）的利益不尽一致。当各方面利益发生冲突时，公司特免权的适用范围如何确定，即谁能以公司委托人的名义与律师进行法律服务沟通而受特免权保护，成为公司特免权行使中极为棘手的问题。早期对公司委托人范围的确定，徘徊于“控制权团体”标准（Control Group）与“主题事项”标准（Subject Matter）之间，同时限于律师与公司管理层之间的通信。但随着经济的发展，这种限定范围显然满足不了商业活动的需求。1981年，最高法院在Upjohn案（Upjohn Co. v.United States）中创造了较为宽泛的Upjohn标准：（1）与律师进行沟通的员工不论层级，只以沟通事项是否在员工的工作权限为准；（2）律师在沟通前需向员工告知其受公司指派以及告知其沟通之目的等事宜；（3）律师在沟通前必须向员工声明他们之间的沟通需保密。此外该案还创设了“普强警告”（Upjohn Warnings），也被称为“企业米兰达警告”，以解决公司特免权的适用范围。值得注意的是，上述律师范围不仅限于公司外部律师（Outside Counsel），还包括公司内部律师（In-house Counsel）以及当事人主观认为对方是律师的情形。
2.特免权适用的条件。1950年，最高法院在United States v.United Shoe Machinery Corporation一案中将特免权的构成要素概括为：（1）享有特免权的主体是委托人或将建立委托关系的人；（2）律师或其助理行使律师职能与委托人进行通信；（3）律师与当事人通信过程无陌生人在场，且提供的是与法律相关的意见、服务；（4）犯罪行为或欺诈行为不包含在特免权范围内；（5）委托人没有声明放弃特免权。具体来看，首先，特免权保护的对象是律师与委托人之间的保密性法律交流，而非单方提供或获知的信息本身。其次，针对商业活动中律师扮演的多重角色，特免权保护的对象仅为法律咨询相关交流，即以口头咨询、电子通信、文件资料准备、法庭诉讼等形式而完成的交流，而非法律性活动则不受保护。其目的是防止公司滥用特免权，利用律师的特殊身份进行商业性咨询活动。最后，交流的过程需采取合理的保密措施。例如，在律师与委托人在第三方在场情形下公开交流不受保护，但在采取“合理的保密措施”后仍被第三方知悉仍可受到特免权的保护。
3.特免权保护的例外。尽管特免权对于维系律师与委托人之间的关系至关重要，但特免权的行使并非没有限制。正如卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）大法官在Clark一案（Clark v. United States）中明确指出的：“虽然律师与其当事人之间享有交流特免权，但如果权利被滥用，特权就会失效。”具体而言，特免权存在以下例外情形：（1）犯罪与欺诈的例外（Crime-Fraud Exception）。在United States v.Zolin一案中，最高法院明确：“犯罪欺诈例外的目的是确保律师与客户之间的秘密通信豁免权不会成为欺诈或犯罪行为的帮凶。”但值得注意的是，这里的犯罪与欺诈并不指委托人已实施的行为本身具有犯罪或欺诈的性质；（2）委托人许可披露的例外；（3）就律师是否遵守伦理规则提供判断标准之自我防御的例外；（4）使用或披露该信息是为维护当事人的利益；（5）其它允许披露或使用的情形。
4.特免权的法律效果。特免权的法律效果虽未直接包含在美国《宪法》第五、第六修正案之内，但在Upjohn v.United States一案中，伦奎斯特（William H.Rehnquist）大法官认为：“特免权是普通法保密制度中最悠久的特权，其目的是鼓励律师与委托人间进行充分和坦诚的沟通，从而促使公众遵循法治这一公众利益。”我国台湾学者王兆鹏将其总结为旨在通过美国法的规定，使律师与当事人的通讯秘密受宪法及法律的保护，不论监听或窃听，皆不得成为对当事人不利的证据。也即排除侵犯特免权所取得证据的证据资格。
二、以正义之名：“吹哨者运动”的源起及对律师保密伦理的冲击
20世纪以来，美国律师保密原则不断受到各种冲击，其中以“吹哨者运动”最具挑战性。所谓“吹哨者运动”（whistleblower）是指知情人对其知悉的政府、企业或其它组织违反法律、法规或社会公共利益等事项，向社会公众进行揭发或向执法机关进行举报的运动。其最早源于中世纪英格兰的告发人制度（Qui Tam）。随后在美国南北战争时期，联邦政府为了打击国防承包商制售假冒伪劣军火的行为，于1863年通过了《反欺骗政府法》（The False Claims Act），以鼓励民众代表政府对不良军火商提起诉讼。20世纪后，随着民权运动、水门事件、反越战争、种族歧视等一系列运动爆发，美国民众纷纷加入举报政府及企业的大潮，“whistleblower”一词也逐渐成为举报人的代称。其后“吹哨者运动”逐渐扩展至医疗卫生、动物环境保护、劳动保护、消费者保护等各个领域，美国相继颁布了《安全饮用水法案》（1974）、《资源保护和回收法案》（1976年）、《有毒物质控制法案》（1976年）、《地面运输援助法案》（1982年）以及1998 年的《吹哨者保护法》等设有吹哨者保护的法律。到了21世纪，“吹哨者运动”的焦点逐渐转至金融监管、反恐怖主义以及电信监控等领域。美国国税局、美国证券交易委员会、联邦调查局、缉毒局、中央情报局等部门，为有效地应对金融公司的舞弊、跨国企业的偷逃税以及恐怖活动，纷纷设计各自的吹哨计划，并设以高额的吹哨奖金以吸引吹哨者。现如今，美国社会治理已经高度依赖“吹哨者运动”。据统计，43%的企业欺诈行为是由内部举报人揭露发现的。在此之下，“吹哨者运动”也带来深层次的职业伦理危机，尤其是对美国律师保密制度造成了严重的破坏。
（一）《萨班斯法案》与律师梯级报告制度
长期以来，为美国民众所诟病的是特免权成为律师帮助企业偷税漏税与财务舞弊的“护身符”。2001年美国安然能源公司与2002年世界通信公司的财务造假丑闻引发了美国社会各界对公司内部人员治理的重视。社会各界呼吁立法强制公司律师直接向美国证券交易委员会（以下简称“SEC”）报告公司的不当行为。2002年，美国国会通过的《萨班斯法案》（Sarbanes-Oxley Act）对在美国上市的公司提出严格的监管要求，其第307条确立了律师的“梯级报告制度”（Report Up the Ladder），即关于律师职业责任的规定：1.要求律师向发行公司的法务总监或首席执行官（或者履行类似职能的人）报告公司或其代理人严重违反证券法或违反职业诚信义务或者类似违规行为的证据；2.如果法务总监或首任执行官员对律师的上述报告，未做出适当的回应（如对违法行为采取适当的补救措施或惩罚措施），则要求律师向发行人董事会特別审计委员会、董事会下属仅由非发行人直接的董事组成的其他特別委员会或董事会报告该证据。若穷尽上述措施仍无回应，律师在认为有合理必要（Reasonably Believe Necessary）的情形下，须按照SEC《律师职业行为标准》（草案）第205条之规定，允许其非经委托人的许可向SEC报告委托人的机密信息，同时向委托人公开声明辞职（Noisy Withdraw）。如若不然，SEC将对律师进行罚款及惩戒处分。
此法案一出，立即引起了全美律师界的一片哗然。保守客户秘密作为美国律师的基石，早在Upjohn一案已被最高法院所确认。根据ABA以及绝大多数州的规定，除非委托人许可，否则律师不得披露与委托人间的相关信息，即使存在保密的例外，也仅限于严重的犯罪或欺诈行为。而《萨班斯法案》不仅将这种披露义务放宽至“违反证券法律的行为及不履行受托义务的行为”，而且还要求公司内部律师以及在SEC登记的执业律师需在特定情况下举报客户，这种做法无疑是让律师陷于吹哨者（Lawyer-Whistleblower）的角色。很快ABA成立“《萨班斯法案》第307小组”以应对SEC的挑战，最终双方妥协的结果为SEC不再要求律师公开辞职，但拒绝修改律师必须揭露委托人条款。最终，ABA迫于压力，以218-201的投票结果决定修改《职业行为示范规则》第1.13条、第1.6条细则，要求公司律师向组织内的上级主管部门举报某些官员或员工违法行为，除非该律师认为披露不符合组织的最佳利益。尽管如此，全美多个州和华盛顿特区律师协会至今仍未采纳SEC以及ABA的修改结果。
（二）《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》与吹哨者罚没分成
经过2008年金融危机后，美国为进一步加强金融管控，在2010年又颁布了《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act，以下简称《多德-弗兰克法》）。该法案继续推行吹哨者制度，并引入“罚没分成”的奖励措施。该法案第922条规定：“在任何所涉司法或行政诉讼或关联诉讼中，对于自愿向证券交易委员会提供原始信息并导致所涉司法诉讼、行政诉讼或关联诉讼胜诉的1名或1名以上吹哨人，证券交易委员会应根据其所制定的规章并在不违反第（C）子条的前提下向其提供奖励，奖励总额应：（A）不低于该等诉讼或关联诉讼判处的金钱制裁的10%；且（B）不高于该等诉讼或关联诉讼判处的金钱制裁的30%。”
重金之下必有勇夫，很快奖励政策吸引了众多吹哨人的举报行为。根据SEC发布的《2018年吹哨项目年度报告》显示，自2010年以来SEC已经成功向吹哨人支付超过9.75亿美元的奖励费用，仅2018年有史以来最大的一笔奖金就将近5千万美元，奖金由两名举报者分享。尽管《多德-弗兰克法》第922条限制律师凭借自身担任公司法律顾问的优势，获得本条要求的提供公司的“原始信息”（Original Information）。但实践中公司律师很容易规避此条，为吹哨获利大开方便之门。此法案引发了美国律师界的质疑。2013年10月，纽约州律师协会专业道德委员会发布第746号正式意见-《2010年<多德-弗兰克华尔街改革法案>下律师作为吹哨者引发的道德冲突》，要求：“纽约州执业律师不得根据《多德-弗兰克法》中吹哨人规则，披露与当前或过去客户有关的机密信息，但《纽约州职业行为规则》允许的范围除外。”此外，伦理委员会还阐述政府以大量的金钱奖励吹哨人可能会导致律师利益与委托人利益之间发生重大冲突的风险。随后，联邦第二巡回上诉法院在Quest Diagnostics一案中认可纽约州律师协会这一伦理观点，认为律师与客户关系的神圣性远超过了政府监管违规的重要性，公司内部律师在超过犯罪或欺诈例外的允许下突破对委托人的保密原则，是违反职业伦理道德的体现。
（三）打击恐怖主义与无证秘密监听
迄今为止，对美国律师保密原则最具侵害的是美国政府的窃听行为。根据2013年“棱镜门”事件的主角——前国家安全局承包商爱德华·斯诺登（Edward Snowden）向媒体提供的政府机密文件显示，美国政府监听、监视了大量的私人通信数据，包括法律事务相关的机密信息以及律师与其委托人间的特免权通信。其实美国政府的监听行为由来已久，早在1934年，美国国会通过的《联邦通讯法案》就允许政府进行合法监听。随后的卡兹案（Katz v. United States），最高法院才将隐私权纳入第四修正案的保护范畴。1968年通过的《联邦监听法令》规定，除非有法庭授权并签发令状或经当事人同意，执法人员不得在通信线路上搭线或者截听电话，也不得使用其他电子装置窃听私人谈话。1972年，因尼克松总统的水门事件，为进一步防止总统和政府部门滥用权力任意监听，随后陆续通过了1978年《外国情报监视法案》、1986年的《电子通信隐私法案》以及《计算机欺诈和滥用法案》，严格要求政府须先行获得法院令状才能进行电子监视、监听。
2001年发生的911事件让美国陷入反恐战争。为打击恐怖主义，美国政府开展反恐吹哨人计划，以招募包括律师在内的“线人”向政府提供揭发恐怖分子的信息，但很快因民众反对而停止。随后美国司法部下令，当联邦监狱局有理由怀疑特定犯人可能会使用与律师的通信实施暴力或恐怖主义行为时，政府有权监听犯人与律师之间的所有通信。2002年颁布的《美国爱国者法案》突破了司法令状的限制，以便于政府大规模收集国内外电话、电子邮件和互联网记录。随后出现了美国国家安全局在无令状授权的情况下大规模窃听民众的行为。2008年美国国会通过的《外国情报监控法修正案》第702条规定，在一定情况下，司法部部长与国家情报总监可共同授权美国政府对海外非美国公民进行长达一年的通信监听、监视，而法院只审查监视目标锁定是否合法，以及程序是否符合最小侵害（Minimization）原则。但这里的最小侵害原则并不禁止政府对律师特免权通信的监听，仅是阻止监听获取材料在法庭上作为证据使用。同时，法院在衡量是否可以颁发监视许可令时根据的标准是“相当理由”（Probable Cause）。而此处“相当理由”的证明标准也远低于刑事案件中的“相当理由”，仅认为监视目标对象是外国政权或外国政权的代理人即可。因而，可以认为《外国情报监控法》变相默许政府监听律师与其外国委托人之间的特免权通信。
三、检视与借鉴：我国律师保密制度的缺陷及其改进
综上可见，“吹哨者运动”业已成为美国政府实现自我利益与价值需求的工具。“中兴事件”中Y某的“吹哨”（泄密）行为就是典型一例。首先，从公开资料可知Y某2001年获得美国德克萨斯州的律师执照以及2011年担任中兴公司内部律师的事实。从United Shoe一案（United States v. United Shoe）来看，美国最高法院认为公司内部律师也应受律师伦理规范的约束，因而Y某也应受相关律师执业伦理规范的约束。其次，从美国商务部公布的《关于重启对中兴通讯设备股份有限公司和中兴康讯电子有限公司的制裁禁令》来看，“中兴事件”的主因是美国政府认为中兴公司违反美国对伊朗的出口管制禁令。而导火索是Y某在担任公司内部律师（In-house Attorney）期间，在未经雇主许可前提下，向联邦调查局提交中兴公司的保密文件。从客观上看，此行为应当是一种违反律师保密原则的行为。最后，Y某是否因“泄密”而受到伦理惩戒，关键在于判定其所泄密的事项是否属于律师保密原则的例外。虽然ABA的《职业行为示范规则》第1.6（b）所列的六种例外情形，字面含义并不包含对违反政府禁令的披露。但第（2）项规定“为了防止委托人从事对其他人的经济利益或者财产产生重大损害的，并且委托人已经利用或者正在利用律师的服务来加以促进的合理确定的犯罪或者欺诈”，Y某获准执照的德克萨斯州颁布的《德克萨斯州职业行为纪律准则》（Texas Disciplinary Rules of Professional Conduct）第1.05条也规定委托人利用律师参与犯罪或欺诈行为。上述规范中的“犯罪或欺诈例外”（Crime-Fraud Exception）按照传统观点，也仅理解为对个人人身、财产利益的侵犯，并未直接将实施危害国家安全的行为纳入其中。但在目前环境下，“犯罪或欺诈例外”也被逐渐扩张至恐怖活动、国家安全类的犯罪。尽管Y某的行为在很大程度上不会受到律师伦理的惩戒，但在某种程度上是一种值得商榷的背信行为。以中兴事件的发生为契机，反过来对我国律师保密制度存在的缺陷予以检视，对照美国的相关做法，发现其可资借鉴之处有助于完善我国的律师保密制度。
（一）我国律师保密制度的缺陷
从实践层面来看，目前我国律师保密实践中存在如下问题：一是律师对外披露案情缺乏规范。司法实践中，律师在代理活动中披露案情较为常见。例如律师为引起社会关注擅自将所代理的案件上网发布炒作。又如，一些律师为推广业务，擅自将所代理案件信息在微信公众号、微博、博客等平台上大肆披露。第二，公权力对律师监管的边界不明确。在律师业务监管中，司法行政部门对律师案件质量评查活动是否违反律师保密原则，以及在金融监管领域制定的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）-公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》中的相关条款是否违反《律师法》的相关规定，都值得进一步探讨。
从立法层面来看，我国律师保密立法主要由国家立法与行业自律两方面构成：一是法律性规定。如我国《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，……正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”《刑事诉讼法》第46条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。……准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”二是部门性规章。此类规范主要涉及《律师业务档案立卷归档办法》（1999颁布）第23条、《律师业务档案管理办法》（1999颁布）第14条、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（2010年修订）第13条、《律师执业管理办法》（2016年修订）第43条、《律师事务所管理办法》（2016年修订）第60条。三是律师自治组织规范文件。中华全国律师协会颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》（2001年修订）第8条、《律师执业行为规范》（2017年修订）第9条、《律师办理刑事案件规范》（2017年修订）第256条、《律师协会会员违规行为处分规则》（2017年试行）第3节以及各地方性自律规范。
总体而言，我国律师保密制度虽初具建制，但存有如下缺陷：其一，保密价值混同。我国律师保密制度将对委托人保密（Confidence）与对商业、国家机密（Secret）保密等同视之。基于委托关系而产生的诚信义务与基于他人、国家利益的保密义务看似相同，实则法益迥异：前者维护的是职业伦理，而后者维护的是他人及国家利益。其二，保密制度的义务化。基于前述原因，我国律师保密规范用语多以“不得”“应当”“必须”等命令性措辞，导致我国律师保密具有明显的义务化倾向。而保密制度的本真面貌具有一体两面性，且更多地体现为权利性外观。例如，美国律师保密制度中律师-委托人特免权、律师工作成果原则皆为权利性条款。又如，《日本律师法》（2007年修正）第23条规定：“作为律师或曾担任律师者有权保守其在履行职责时所获知的秘密，并且有义务当此为之。”《日本刑事诉讼法》第149条规定：“律师因受业务上的委托而得知的有关他人秘密的事实，可以拒绝提供证言。”由此可见律师保密制度更加凸显其权利的一面。其三，行业自律性不足。律师保密实质上涉及的是职业伦理规范，应更多交于行业自律。而我国律师保密制度倾向于行政化管制，在司法实践中易导致司法机关的滥用。其四，救济措施缺失。“无救济，则无权利。”保密对象“失密”后，除对相关主体进行惩戒外，应更多地体现为程序性救济措施的采取，如英美法中对于违反特免权而取得的证据否认其证据资格。但我国的救济措施目前是缺失的。
（二）我国律师保密制度的完善
从前文可知，吹哨运动与美国律师保密制度的发展具有以下几个核心要点：一是美国律师保密制度的关键在于律师-委托人特免权的确立。该权利一方面保证委托人可以坦诚、无后顾之忧地与律师进行法律方面的交流，其享有相关资料与信息不被泄露的特权。此种委托人对律师的信任以及法律对其权利的保障是律师制度存在的基石。另一方面律师也享有相对应的可就其与委托人之间进行法律交流的事项不予作证的免证特权，以及负有不向有关机关提供其与委托人之间进行法律交流的相关信息与证据的义务。这被视为美国律师职业伦理中的重要组成部分。二是严格划定吹哨制度的权利边界。尽管律师保密制度被奉为律师伦理中的“帝王法则”，但随着律师-委托人特免权的滥用，美国在权衡社会公共利益与个案利益后，逐渐创设一系列律师保密原则的例外以及吹哨制度。但在吹哨制度中突破保密原则也并不是漫无边际的，任何一项权利的背后若没有清晰的边界便会失控。美国通过律师行业的自律规范、吹哨人的角色限定、保密与吹哨之间的价值权衡，清晰地在吹哨制度与律师保密伦理之间划定“缓冲地带”，既维护了普通法中的律师伦理价值，同时也回应了社会大众对强权监督的期许。三是美国此种鼓励律师在特定情况下放弃职业伦理泄露委托人相关秘密的行为，实际上构成了对美国律师职业道德与律师保密制度的严重侵犯，只能将其严格限制在特定案件与特定范围之内。否则，后果将不堪设想。以美国的律师保密制度为视角，笔者认为，我国的律师保密制度应当从以下几方面进行完善。
1.明确律师-委托人特免权的基本性质。美国律师保密制度中对于律师-委托人特免权的基本性质界定得很清楚，即律师-委托人特免权具有权利的属性。首先，律师-委托人特免权是委托人享有的基本权利，其旨在禁止律师向第三方披露有关委托人的信息。委托人在与律师进行法律交流过程中享有相关信息与资料不被公开的权利，以保证其能在一个安全的环境之下与律师进行法律咨询与交流。并且，此项权利并不仅限于委托人，也及于潜在的委托人。其次，律师-委托人特免权是律师享有的对于委托人沟通的内容予以作证豁免的权利。此项权利不仅包括刑事诉讼中免于就委托人涉嫌的犯罪行为向法庭作证的权利，也包括民事诉讼中拒绝提供对委托人不利证据与信息的权利。同时，还包括向政府有关部门拒绝提供委托人相关资料与隐秘信息的权利。律师的此项权利是派生性的权利，其权利来源为委托人的基本权利。如果律师缺乏此项权利，将直接导致委托人的权利无法受到应有的保护。律师的此项权利是对除委托人之外的权利。最后需要指出的是，律师-委托人特免权同时还具有义务的属性。这主要是从律师的职业伦理道德出发，由于律师-委托人是对向关系，确立了委托人的基本权利，实际上就确立了律师对委托人的义务。此种义务的直接指向就是委托人。即律师不得就其与委托人之间的法律交流与信息向外泄露，其负有保密的义务。因此，在律师-委托人特免权的关系中，核心是委托人的基本权利。为了全面保障委托人的此项基本权利，作为相对方的律师对外享有免于提供相关信息与作证的权利，而对内则向委托人负有不泄露相关信息的义务。我国无论修改《律师法》还是其他相关法律，在确立律师-委托人特免权制度时需要对该项权利的本质给予清楚的认识，在此基础上的制度设置才能符合基本法理。并且，在明确了律师-委托人特免权的基本性质之后，对于相关实际问题的处理就有了基本的方向。例如，对于有些律师为了提高自身知名度，将自己办理的案情在网上公开予以炒作的情况，需要了解其公开案情是否经过了当事人的同意或者授权。如果其是单方面公开案情的行为，当事人对此并不知情，更未同意，显然是侵犯了当事人的基本权利。而如果是征得了当事人同意或授权后的公开案情或相关信息的行为，由于并未违反特免权的要求，就并不违规。
2.修改《刑事诉讼法》的相关规定。律师-委托人特免权是英美法律师制度中委托关系的基础，也是律师保密制度的核心。我国律师法中并未直接对律师-委托人特免权作出相关规定，相关内容散见于各法律规范之中。因而，严格而言，我国并没有完整意义上的律师-委托人特免权制度。我国《刑事诉讼法》第46条有类似的规定。有学者指出此项规定是律师保密的“权利化”，是对英美法中律师-委托人特免权的移植与借鉴。但笔者认为，二者有本质性差异：首先，英美法中特免权的权利主体为委托人，而我国《刑事诉讼法》第46条中的权利主体则为律师。权利主体不同，权利行使与放弃方式便各异。在英美法中，被告人可以采取放弃特免权的方式，以便在辩诉交易中获得优待。若保密权利归属于律师，则意味着律师可以放弃行使，而不受委托人的控制。其次，英美法中特免权保护的对象是律师与委托人之间的特免权交流（communications），而非律师单方获知的秘密信息本身。第46条将保护对象界定为“在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息”，实际上是将特免权与律师保密义务二者混淆。再次，英美法中特免权是职业保密特权，这种特权是以职业为界定标准，如律师、医生、牧师等。而第46条将此限定为“辩护律师”，辩护律师只是律师职业中一个分类，这种立法例实质上将特免权仅限定于刑事诉讼活动之中。最后，英美法中特免权的保护手段并不仅限于律师可拒绝提供证言，还包括律师与委托人之间的保密通信不被监听、律师及律师事务所免受无令状搜查，以及违反这些规定而致的非法证据排除效果。因此，我国《刑事诉讼法》第46条只能说具有律师-委托人特免权的色彩，而不是名副其实的律师-委托人特免权制度本身。
对此，建议适度借鉴美国律师-委托人特免权制度，将我国《刑事诉讼法》第46条修改为：“现任或曾任律师者，除经委托人许可外，有权拒绝提供其在委托代理关系期间基于委托代理关系而获知的不利于委托人的证言，但法律另有规定的除外。”同时，将《刑事诉讼法》第108条第1款修改为：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报，但本法另有规定的除外。”另外，将《刑事诉讼法》第37条第4款修改为：“律师与委托人之间的通讯不受监听、查看、复制、翻拍、删改、隐匿、毁弃。”应当突破《刑事诉讼法》第188条第1款的“亲属免证”范围，增设“律师免证”条款。具体设计为：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。与被告人曾有委托代理关系或委托代理关系正在存续期间的律师，对于基于委托代理关系获知的信息也享有免予作证的权利。”此外，为避免上述条款成为“宣誓性”条款，应当规定对于违反这些条款而获得的证据被视为非法证据予以强制性排除。
3.完善我国律师法的相关规定。由于律师-委托人特免权对于律师而言，对外是对除委托人之外的其他人的专有权利，对内是对委托人应当负有的义务，因而该项权利应当由《律师法》进行明确、系统地规定，而不是由单独的诉讼法分别规定。而在《律师法》中，首先要明确律师对委托人的义务，这是律师对外享有免证特权与拒绝提供相关信息的前提。其次才是律师对外享有的权利。这一点至关重要。因为这实际上确立了在一般情形下律师均不得将其从委托人处获得的相关信息与材料向外界提供的原则，除非法律另有规定。在立法时，可以考虑权利义务并行的立法方式。建议将我国《律师法》第38条第2款修改为：“律师及其助理有权保守因现任或曾任执业活动而获悉的委托人及其他人的秘密，并有谨慎保守的义务。但法律另有规定的除外。”并将第37条第1款修改为：“律师在执业活动中的人身及执业权利不受侵犯。”同时在37条中增加2款作为第4款、第5款，即“律师在执业活动中与委托人之间的保密通讯，不受监听、查看、复制、翻拍、删改、隐匿、毁弃；未经法律许可，不得扣押、检查、查阅、调阅律师事务所及律师个人因执业活动中保管或持有的保密性文件、资料以及其他物品。”
同时，对于2016年颁布的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》所建立的公职律师与公司律师制度，鉴于公职律师与公司律师身份的双重性，如何解决这些群体保密伦理与自身职务间的矛盾成为重大课题。应当在《律师法》中对公职律师、公司律师的身份加以明确界定，另应结合《公务员法》《公司法》《劳动法》《劳动合同法》《证券法》对其保密义务加以明确，从而完善我国公职律师与公司律师的保密职业伦理制度。
此外，应将我国律师保密制度中的商业保密、国家安全保密与对委托人保密适度区分。对于前两者应当更多交予刑法、行政法以及国家保密法予以规制，而对委托人的保密更应凸显律师职业伦理的规范功能，凸显律师协会的自律价值。对此，可在中华全国律师协会及各地律师协会下增设律师伦理委员会，由律师伦理委员会制定并修改律师执业伦理规范，以对律师的保密伦理进行自我规制。同时应将现行的律师惩戒体系与律师维权保障体系予以衔接，以惩戒与保障律师在执业过程中违反律师保密伦理以及被侵犯保密特权的事项。
4.确立律师保密原则的例外情形。尽管律师-委托人特免权是委托人与律师的基本权利，但此项权利并不是绝对的、不受限制的。在现代国家与社会发展中，国家利益、公共利益也是各国立法需要重点考量的因素，其必须在国家利益、公共利益与个体利益之间取得一个相对的平衡。对律师保密制度设置例外情形，不仅是正当的，也是必须的。律师保密原则的例外情形实际上就是法律允许律师可以泄密的范围。在此范围内律师对相关部门或司法机关提供委托人或公司内部的法律文件和相关信息，不能视为是对律师伦理道德原则的违反。这方面可结合美国律师保密制度发展的经验，确立以下几种律师保密的例外情形：（1）利用律师实施犯罪或严重侵害他人人身、财产权益行为的；（2）委托人或委托人代理人授权披露或放弃保密内容的；（3）律师在委托权限内利用保密内容维护委托人自身利益的；（4）律师利用保密内容在律师惩戒程序或被法律追诉中进行辩解的；（5）保密内容涉及委托人及他人“不在犯罪现场”“未达到刑事责任年龄”“属于不负刑事责任的精神病人”情形的；（6）因执业需要需披露的非法律性保密内容的；（7）律师与委托人在无关第三人在场下的非保密性交流的；（8）公司律师与公职律师因法律、法规规定需披露相关保密内容的；（9）为打击恐怖活动犯罪或危害国家安全犯罪需要的；（10）法律规定的其他情形。
5.建立律师执业伦理冲突的委托终止机制。解决保密伦理与律师违法风险的最佳途径是建立律师执业伦理冲突的委托终止机制。现有《律师法》第32条虽规定了律师终止委托机制，但对于因律师保密伦理冲突的委托终止机制缺乏规定，即对于律师在委托过程中发现继续委托将发生执业伦理冲突，亦即在保密原则的例外规定与对委托人的保密忠实义务之间出现冲突的情况缺乏规定。笔者建议，应当修改《律师法》以及三大诉讼法，允许律师单方面退出并终止委托关系，同时附加两项附随义务：（1）告知义务。对于发现委托人利用律师实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪行为，需向司法机关进行报告。而对于公职律师及公司律师，对于发现有违反一般法律、法规以及侵害公共利益行为得向机构上级或监察委员会报告。（2）守密维持义务。对于非告发义务的情形，律师不得随意告发或向社会公众披露，同时律师对前委托人的保密义务不以委托关系的终止而消灭。
四、结语
尽管“吹哨者运动”下的美国律师保密制度岌岌可危，但对于当下我国律师保密制度的改革仍具有深刻的借鉴意义。我国改革开放以来，律师队伍正在逐渐壮大，据统计截至2017年底，全国共有律师事务所2.8万多家，执业律师36.5万多人。但律师与委托人之间的信任危机、律师职业本身的伦理危机日渐凸显。如何提升律师与委托人之间的信任度，如何使律师制度成为法治建设过程的助推者，如何使律师在当事人权益保障和国家与社会利益保障之间取得一个相对的平衡，不仅是当下律师制度建设的重大命题，亦是法治发展乃至制度强国的基础保障。总体而言，律师为委托人保密是原则，因其是律师职业道德伦理的底线与律师制度的保障。在特定情形下，为了平衡国家利益、公共社会利益与个人利益之间的冲突，可以考虑允许律师泄露委托人或其了解到的委托人的相关信息，但必须对此种泄密在立法层面进行严格的范围限定和程序要求，而不能随意扩展泄密的范围与对象，以免对律师制度本身造成破坏。
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