张保生：事实认定及其在法律推理中的作用 | 法宝推荐
【作者】张保生（司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授、博士生导师）
【来源】《浙江社会科学》2019年第6期（文末附本期法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：法律推理包括事实认定和法律适用两个阶段，但在学术研究中一直存在着热衷于探究法律适用中的实质推理问题，忽视事实认定及其作用的倾向。事实认定是运用证据推理寻求事实真相的过程，主要任务是为法律推理提供小前提。法律适用则是根据事实真相（小前提）检索和解释法律规则（大前提），并运用三段论推理得出法律结论的过程。法律推理旨在为司法结论提供法律理由和正当理由，其法律理由直接来源于规则，间接来源于真相；其正当理由直接来源于正义、利益和人权等目的标准，间接来源于事实认定“求真”和“求善”之双重目的，它们共同构成了一项判决的正当理由。应当认真看待事实和事实认定在法律推理中的重要作用，重视证据法学与法理学的交叉研究。
关键词：事实认定；证据推理；庭审实质化；法律推理；正当理由
张保生
司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授、博士生导师
审判分为两个阶段，第一阶段事实认定，第二阶段法律适用，它们构成一个完整的法律推理过程。然而，法律推理具有的典型三段论逻辑形式也给人造成了一种错觉，似乎法律推理的小前提是从天上掉下来的一样。这造成法律推理研究的两个偏向：一是热衷于探究法律适用中的实质推理问题，却忽视证据推理和事实认定对法律适用的决定作用；二是把疑难案件仅仅视为法律适用的疑难案件，而无视大多数疑难案件实际上是事实认定的疑难案件。所以，一般法律推理著作对事实、证据和事实认定问题都很少论及，麦考密克虽然在《法律推理与法律理论》一书第四章开创性地讨论了“基于事实的裁决”（decisions on the facts）问题，但这种讨论却极其简单，寥寥数语。又如，德沃金对埃尔默案这个所谓疑难案件的分析，也是从法律适用角度进行法律解释分析的一个典型。然而，该案中厄尔和格雷法官争论的法律解释问题，实际上只有在事实真相已经确定的情况下才能开始。问题首先是：被害人是否为被告所杀？然后才是杀人者能否继承被害人遗产的问题。显然，把法律推理中的真相问题和法律问题截然分开的做法，忽视了法律与事实、正义与证据之间的密切关系，因而不能描绘出审判的全部真实面貌。针对这种现象，特文宁教授评论说，法学家们总是将“法律推理”局限于关于法律问题的推理，直到最近，那些对经济分析、后现代主义以及批判法学感兴趣的人，才把其注意力转移到证据问题上。这种研究注意力的转移虽然刚刚起步，但对法律推理研究却具有里程碑意义。
在中国，法律推理一般被视为法理学的研究领域，但法理学对法律推理的研究和国外基本一样，也处在“热衷规范而不顾事实”的阶段。不仅是法理学，整个中国法学似乎都将事实视为“形而下”的“器物之学”而不屑一顾，尽管中国立法如三大诉讼法都明确规定了“以事实为根据，以法律为准绳”，但法学依然固守着其“法律之学”的传统。对此，张文显教授曾从法官“三大知识板块”的角度对法律人才知识结构和法学教育改革进行了深刻反思，他认为，法官需要“以事实为依据、以法律为准绳、以政策为导向”，相应地，就需要具备证据科学知识、法律科学知识和政策科学知识。但由于我国法学教育先天性不足，在三大知识板块中，目前最缺的是证据科学知识，过去16门法学核心课程都是关于法律适用的，而疑难案件90%以上都是事实认定问题。因此，法学院应当加强证据法学课程建设，使我们培养的法官、检察官和律师能够掌握证据科学知识，以适应未来从事法律工作的需要。在司法实践中，学术界和实务界虽然都对冤假错案成因做过一些反思，但基本上都还停留在外在反思层面。例如，2012年福建省高院念斌案重审判决，将该案一审事实认定错误主要归咎于侦查机关取证瑕疵、鉴定机构检验错误等现象，并未深入到法律推理主体即一审法官对念斌杀人动机之要件事实所作出的荒唐的证据推理错误，尽管在本文作者看来，这才是该案错判的根本原因。进而言之，前一时期学术界和实务界对错案成因的反思，主要将其归咎于侦查中心的诉讼制度作崇，这虽然对论证审判中心的诉讼制度改革有意义，但这种肤浅的外在反思，也只能在约束侦查取证行为、督促检察院为起诉证据进行质量把关等方面取得有限的成果，而对如何完善审判中心的诉讼制度并无益处。道理很简单，推进审判中心的诉讼制度改革，关键是对庭审实质化进行内在反思；庭审能否实质化，关键在于如何提高法律推理主体的证据裁判能力。
因此，事实不仅是证据法的逻辑起点，也应该成为法律推理乃至整个法学的逻辑起点。法学不仅应该认真看待权利，更应该认真看待事实！因为“事实是先于权利和义务而存在的，因而更具基础性。权利和义务的实现取决于事实，取决于准确的事实认定。”从欧洲哲学发展脉络看，将根源于事实的经验证据奉为知识的原因，是一场认识论上的革命。笛卡尔的“我思故我在”，为知识寻找到“天赋观念”这个不证自明的原因，再由此演绎万物运行之原理。但是，洛克却认为，人心中并无所谓天赋原则，“一切观念都是由感觉或反省来的”，“……理性和知识方面所有的一切材料，……都是从‘经验’来的，我们底一切知识都是建立在经验上的，而且是导源于经验的。”休谟对知识的来源即我们认识外部世界的能力采取一种怀疑论态度。他说：“一切关于事实的推理，似乎都建立在因果关系上面。只要依照这种关系来作推论，我们便能够超出我们的记忆和感官的见证之外。如果你问一个人何以会相信一件不在眼前的事实，例如他的朋友在乡下或在法国，他就会对你说出一个理由来，这个理由是另外一些事实，例如他接到他的朋友的信，或者知道这个朋友先前的决定和预告。”在这里，一个事实的证明需要借助另外一些事实作为理由，就是运用经验证据进行证明。休谟以此否定了唯理论认为一切知识都依赖于理性推理的观点。康德认为，休谟从因果连结概念出发向理性提出质问：“理性有什么权利把事物想成是如果一个什么事物定立了，另外一个什么事物也必然随之而定立”？他对纯粹理性的批判，“……是从理性可以不靠任何经验独立取得的一切知识着眼，对一般理性能力进行的批判”。他颠覆了洛克“白板论”关于“直观必须遵照对象的性状”的观念，认为“对象（作为感官的客体）必须遵照我们的直观能力的性状”，人是通过感性直观能力从客体获取表象，又通过知性能力来整理这些感性表象，从而将这些经过知性范畴整理的表象原理化。这就解决了休谟因果关系推理从何而来的问题。所以，艾伦教授总结说：“权利和义务固然都很重要，但启蒙运动更根本的理念是认识论上的革命，即认为有一个客观上可知的外在于我们思想的世界；然而，对洛克、贝克莱、休谟乃至康德认识论著作中关于这种主张的引用，却非常之少且相去甚远。这就颠倒了事实与权利/义务之间的实际关系。事实先于权利和义务而存在，并且是权利和义务之决定性因素。没有准确的事实认定，权利和义务就会失去意义。”对此，李学灯先生也说过同样的话：“认定事实，每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则，遂为认事用法之所本。”
证据法是规制证据运用和事实认定的法律规范。威格莫尔将证据法的基本原则按其在审判中的适用分为可采性原则和证明原则两个部分。“可采性——由法律所设计并基于诉讼经验和传统的程序性规则，以保障法院……防御错误性说服”；证明原则关注的则是“竞争性说服的推理过程”。可采性原则凸显的是证据法的法律特性，证明原则凸显的则是证据法的逻辑特性，即证据与待证要件事实之间的逻辑证明关系。证明原则和可采性原则的统一，决定了证据法具有求真和求善的双重目的。威格莫尔认为，可采性原则在独领风骚一个时期之后，其相对重要性会适当减弱，证明原则将发挥越来越重要的作用，我们必须为这一重心的转移做好准备。当代证据法确实在实现威格莫尔所倡导的研究重心转移的道路上不断发展，证明原则和证明科学的研究越来越受到重视。从这个意义上说，认识论不仅构成了证据法的理论基础，而且有如伯格兰所说，证据法的一个更好的定义就是“法庭认识论”。
1.法庭认识论的目的是求真
证据是事实发生时留下的痕迹或信息，它具有表征特性，即“显示别物存在或为真的某物，某物之可见标记，出示于法庭有助于认定某事之真相的材料。”按照信息论的观点，信息包含着事物之间相互联系的“密码”，“我们依据与这个世界相关联的密码来理解这个世界”。信息论的创始人申农，把信息看作是人们对事物了解之不确定性的消除或减少。证据法的目标也不是追求事实认定的确定性，而是努力消除或减少事实认定的不确定性，它通过规制证据推理过程而促进对过去事实的观念重建，查明事实真相。因此，斯坦是把“提高事实认定的准确性”与“使错误风险最小化”划等号的，他说：“事实认定的准确性[也称作避免错误，或者用边沁的术语叫作‘裁决公正']是证据法的一个理所当然的目标。……只有当它是准确的时候，事实认定才是’事实认定‘。如果裁判者没有准确地裁决事实，那么他们所裁决的就不是’事实‘”。
证据法的求真目标主要是通过相关性规则来实现的。相关性是证据的根本属性，它要求对事实进行理性的证明，要求证明者提供对要件事实具有证明作用的证据，因而“禁止接受任何无相关性、逻辑上不具有证明力的东西”。相关性在证明原则中处于核心地位，并构成证据法理论体系的一条逻辑主线。证据法的求真目标要求对事实主张进行理性证明，这给控诉方施加了提供证据来证明被指控之罪错行为的举证责任和说服责任。然而，在人类司法文明史上有一个时期，理性证明原则受到冷落，神明裁判、共誓涤罪或司法决斗在审判中发挥着重要作用。何福来教授说，这种神明裁判“严格地说并不是证明的结果（proof outcome）；毋宁说是裁判的结果（adjudication outcome）：它标志着争端的终结，而非对事实的认定——需要将法律规则适用于事实认定然后才能得出裁决。……中世纪审判寻求神的正义。这与受规则支配、以事实为基础的正式司法，存在着概念上的区别。”与古代神明裁判的非理性事实认定方式相比，现代证据制度是建立在理性主义基础上的。“理性主义传统的核心信条是，裁判法（或诉讼法）之主要目的是在裁判中达到’裁决公正‘（rectitude of decision），就是说，法律正确适用于证明为真的事实。”因此，该信条的第一个假定：“关于事实争端问题，该信条假定，那个目的之实现涉及通过理性方式对’事实真相‘的追求。”由于相关性原则使间接证据受到重视，从而为证据在审判中的广泛运用敞开了大门，这显示了人类对自身认识能力的信任与尊重。相关性作为现代证据制度的基本原则，“旨在向事实裁判者展现将有助于作出决定的全部信息。对不相关证据的排除也遵从于发现事实真相的价值，因为它使事实认定者的注意力集中于适当的信息，且仅仅集中于适当的信息。”当然，追求事实真相还服务于更高的目的，即实现正义。司法正义或裁决公正应该被理解为：将法律正确地适用于被准确认定的事实真相。
证据法求真目标实现的另一个重要途径，是对证据可信性品质的推论。“可信性”（credibility）是“使某些事情（如证人或证据）值得相信的特性”。审判过程中的证据品质，与科学研究过程中可以对证据可信性做长期观察、反复检验的情况不同，因为诉讼活动中的证人可能失踪或死亡，“文件可以伪造，货币可以假冒，图像可以错误标记，血液样品可以混合，毒品可以栽赃给他人。”如此一来，依据何种品质的证据进行推理，就成为决定事实认定准确性的一个重要问题。参见图1“证言三角形理论”。
在证言三角形中，感知能力、记忆能力、诚实性和叙述能力是证言可信性的四种品质。事实裁判者作为听者，在对说者（证人）传送的信息进行接收和加工的过程中，均受这四种证言品质影响，这远比一般的通信理论要复杂得多。首先是叙述—歧义性，这不仅要考虑自然语言的模糊性，还要考虑在叙事—歧义性背后起作用的社会交际心理因素。其次是诚实性，诚实与说谎是一体两面的关系，后者涉及信息编码的延时性等更加复杂的问题。最后是记忆和感知，人的记忆随时间而衰减，感知则渗透着理论。因此，对证据的可信性进行评估，需要一种高超的辨证据真伪的能力。在审判中，这个问题是通过交叉询问和弹劾证人来解决的。“交叉盘问是检验证人可信性并证明其说法可能存在另一面的有效方式。”在证据的基本属性中，可信性不仅包括狭义的证言可信性，还包括实物证据来源的可靠性或同一性。可信性与相关性的结合非常重要，斯坦认为一般性地谈论“信息越多，真相越可能”的主张是错误的，他说：“单纯增加相关信息，而没有其他方面的改善，不会使事实认定者更接近真相，只有当他接收的信息是可信赖的，而不仅仅是与决策相关的，事实认定者才会更接近真相。”
在审判过程中，事实认定者要通过证据推理对争议性事实作出认定，实际上是要在其信念中达成一项关于过去事实之发生可能性的真理性认识。何福来认为，事实认定者面对一个争议性事实主张（p），可以持有三种信念状态：①相信它实际上是真实的；②相信它实际上是虚假的；③既不相信它实际上是真实的，也不相信它实际上是虚假的。这三种信念状态，哪一种最后能够被事实认定者所接受，从而成为事实认定者自己所相信的信念，这至少取决于以下三种因素：一是争议性事实主张（或待证事实）的提出者在多大程度上能够履行对事实认定者的说服责任，即提供充分的证据以满足不同案件证明标准的要求。二是可采性规则允许哪些证据被采纳用来证明争议性的事实主张。所以，证据排除规则也具有求真的功能，例如，品性证据排除规则、传闻证据排除规则，就是为了防止事实认定者给这类相关证据赋予比其应有分量更高的分量，以减少审判得出错误事实认定的可能性。用戈德曼的话说，裁判是一种“求真认识论”（veritistic epistemology）的社会实践，目的是产出“弱真实信念意义上的知识”（knowledge in the weak sense of true belief）。对信奉法庭认识论的分析者来说，“一场刑事审判首先且最重要的是一个认识装置，一种从最初常常是（相互冲突的证据的）混乱集合中搜寻出事实真相的工具。”这给证据法学提出了一个关键问题，即“旨在寻求真相的”审判制度，能否“被很好地设计，用以导出关于世界的真实信念”。我们认为，这正是威格莫尔所倡导的证明科学应该完成的任务。三是司法成本的考虑。法庭审判过程中的事实认定，与科学研究之真相发现过程的另一个不同之处在于，后者表现为一种持续的甚至无止境的科学探索，但法庭事实认定却必须遵循其终局性的司法规律，所以它不得不考虑司法成本问题。例如，波斯纳让我们将“审判看作一种信息生成方式，将证据法看作一种以下述方式组织信息搜集的手段：使错误成本和从事搜集行为本身的成本之总和（理想化地）最小化”。
2.法庭认识论的逻辑主要是归纳推理
“事实认定是指这样一个任务：①得到（arriving at）并②给出（giving）关于③事实问题（question of fact）的答案。”就此任务而言，证据法学关注的是，事实认定者如何得到并给出事实问题答案的过程。何福来教授将事实认定的任务分解为两个方面：第一个方面是给出一项裁决所涉及的内容（元素②），这可称为事实认定的公共方面和评议方面。给出一项裁决就是“在说某事时，我们做某事”，即作出具有“言外之力”（illocutionary forces）的言语行为。例如，当事实裁判者说“我认定被告人有罪/无罪”或“担责/不担责”时，这里“认定”（find）一词就发挥着“明确施为动词”的作用，可以达到对他人进行说服、阻止或震慑的效果。该动词指明，说话者在说那句话时正在施行一种行为，它像“承诺”、“道歉”和“警告”等施为用语一样，具有一种影响他人思想、情感或行为的力量。事实认定的第二个方面是推理过程，法院通过证据推理过程得到其结论（元素①）。
作为证据推理过程的事实认定，涉及推理主体复杂的认知过程。在审判中，由于事实认定者与事实客体之间没有任何直接联系，不能像证人那样亲眼看到案件中发生的事情，只能通过证据对过去事实发生之可能性进行推论。这是一个由证据到推断性事实、再到要件事实，最后与实体法要件联系起来的归纳推理过程。在图2特文宁等人的证据推论链条中，它又进一步具体地体现为一个由证据到待证事实的归纳推理过程。待证事实分为中间、次终和最终待证事实。中间待证事实是指：“一个待证明的主张，它本身将有助于直接或间接地支持或否定作为推论链条之组成部分的最终待证事实。”次终待证事实又称关键事实或要件事实，“每一个都陈述一项犯罪或控诉或辩护的一个要件。”
在图2中，E*代表案件的证据，事实认定者只能在一定程度上从该证据推断事件E确实发生了。“通过命题E、F和G指示的一系列推理链条，连接证据E*与次终待证事实P1。这些命题中的每一个都为正确或错误，因而都代表一种介入证据E*和次终待证事实P1之间的可疑之源。我们把这些命题称为中间待证事实。”其中，概括与推理链条中的每一环节相联系，为每一个推理环节提供了正当理由，并准许了从命题E到命题P的推论，每一个推论步骤都必须踩着“概括之石”（G1…G4），才能从证据“此岸”到达待证事实“彼岸”（最终待证事实）。因为，归纳推理所依赖的经验知识，以概括的形式反映了事物之间的一般联系和人的一般行为方式，从而使其“成为使我能够把特定证据与人们希望证明的一个因素联系起来的前提”。
在这个证据推论链条中，控辩双方举出的证据，所支持的只是各自的事实主张。面对诉讼过程中控辩双方相互冲突的证据和事实主张，事实认定者必须对证据的相关性、证明力和可信性作出评估，才能对不同事实主张成立的可能性作出判断。一个证据对要件事实的证明有无相关性，或者有多大的证明力和可信性，只能由事实认定者根据常识性概括来作出判断。这决定了事实认定之归纳推理性质。归纳推理的称谓，主要源于作为推理基础的“概括”（generalization）。概括在证据推理中的作用具有双重性：必要却危险。概括对证据推理的必要性在于，什么东西对证明要件事实具有相关性，什么证据具有较高证明力或可信性，这些只能依据事实认定者的经验知识或常识才能回答。经验知识或常识在证据推论链条中的逻辑形式是概括（图2中的G1…G4），它们反映了事物之间的一般联系规律，必须依据概括才能把特定证据与待证要件事实联系起来。“我们大家都……已经积累了关于人物和事物在我们社会中一般行为方式之普遍持有的观念的巨大知识库。从这个知识库中，人们对典型行为可以进行概括。反过来，这种概括又成为使我能够把特定证据与人们希望证明的一个因素联系起来的前提。”然而，概括的危险性在证据推理中同样显而易见。可以这么说，事实认定者若是踩上一块不可靠的“概括之石”，就有丧身证据推理波涛的危险。西奇威克早在1884年就意识到这一点，他说：“既然我们从事实到事实的推论取决于我们关于事实和事实之间联系之一般规则的信念，取决于我们关于自然界事物发生方式的概括，那么，对推论的批判本身就演变为对概括的批判。”
在念斌案一审判决书中，由概括所造成的证据推理逻辑错误虽然显而易见，但重审该案的福建省高院视而未见，而是只对原判认定被害人死于氟乙酸盐鼠药中毒的“事实不清，相关证据不确实、不充分”洋洋洒洒地做了详细分析，这种分析，在我们看来，不过是对原判证据之间外部联系的一种不痛不痒的外在分析。其实，念斌案原审之错，主要错在法官的证据推理，但省高院重审法官未能深入到这个法庭认识论层面进行一种内在分析。
该案检控方的事实主张是：“2006年7月26日晚，被告人念斌看见快走到他的食杂店门口的顾客，转向进了丁云虾的食杂店，故对丁云虾怀恨在心。次日凌晨1时许，被告人念斌……将半包鼠药倒进矿泉水瓶掺水后倒入丁云虾放置在与他人共同租用厨房烧水的铝壶中”。这里，检察官的推理链条很清楚，即从“被告人念斌看见快走到他的食杂店门口的顾客，转向进了丁云虾的食杂店”这个证据，推论出一个关于念斌杀人动机之要件事实（故对丁云虾怀恨在心），并从这个杀人动机进一步推断被告人从事了杀人行为（将半包鼠药倒进矿泉水瓶掺水后倒入丁云虾放置在与他人共同租用厨房烧水的铝壶中）。
上述推论链条中，包含着一个明显的常识性概括错误。但是，一审法官并没有发现这个错误，或者说没有用自己的脑子从证据到中间待证事实、再到次终待证事实进行一个归纳推理，而是直接采信了检察官的推论结果，所以，该案一审《判决书》称：“经审理查明，……2006年7月26日晚，被告人念斌看见快走到他的食杂店门口的顾客，转向进了丁云虾的食杂店，故对丁云虾怀恨在心。次日凌晨1时许，被告人念斌从家中拿出一包老鼠药将其中的一半用矿泉水瓶中加水溶解后，倒入丁云虾放在与他人共用厨房的铝壶中。”这里，关于被告人杀人动机的推断（要件事实）是基于下图3中的概括而作出的：
在上述推论链条中，被害人抢走了被告人的商机是一个事实，但“抢走商机”这个事实能否证明“起了杀机”这个要件事实，却是一个常识问题。因为被告人和被害人的两家食杂店挨在一起，每天都可能有顾客选择进入这家店而未进入另一家店消费的情况。因此，概括所要解决的是，证据（被告人看到被害人抢走了本店顾客）是否对待证要件事实（念斌故对被害人起了杀机）具有证明作用，这显然是指该证据的相关性。“相关性的核心问题是，一个证据性事实能否与事实认定者先前的知识和经验联系起来”。一个潜藏着证据相关性的概括构成如下三段论推理的大前提：
大前提（概括）：通常，人们对抢走自己商机的人会起杀机。
小前提（证据）：被告人念斌看见快走到他的食杂店门口的顾客，转向进了丁云虾的食杂店，故对丁云虾怀恨在心。
结论：念斌对抢走自己商机的被害人起了杀机。
然而，人们会质疑上述推论中的这个概括：被人抢走商机，就会起杀机吗？这符合我们的经验常识吗？如果法官认为“人们对抢走自己商机的人会起杀机”确实是一个基于常识的合理概括，便可从常人的观点将其视为具有相关性的证据而予以采纳；如果法官对这个概括的合理性表示怀疑，便可质疑：被人抢走商机，就会想要杀人吗？并应该要求检控方提供进一步的证据来加以证明。遗憾的是，一审法官并未对这个概括的合理性产生任何怀疑，而是直接从这个动机推断出关于念斌杀人行为的事实认定：“次日凌晨1时许，被告人念斌从家中拿出一包老鼠药将其中的一半用矿泉水瓶中加水溶解后，倒入丁云虾放在与他人共用厨房的铝壶中。”显然，用危险的概括来支撑证据推论，推出错误的结论就在所难免。
更令人遗憾的是，福建省高院在念斌案重审中，也没有发现一审法官证据推理中的这个致命错误。这一方面说明，我们的证据法学还受传统的可采性原则影响，对证明原则或证明科学缺乏深入研究，从而使我们培养的法律人才还缺乏证据推理能力。另一方面也告诫我们，在事实认定过程中，一个概括虽然不能证明一个证据推论是真实的，但它对法官或事实认定者判断一个推论的合理性会产生重要影响。要推进庭审实质化，实现“裁决公正”，关键在于提高法律推理主体的证据推理能力。
3.法庭认识论的动力是控辩审三方互动
事实认定作为审判的第一阶段，是一个受法律推理规制的证据推论过程，这是控辩审三方共同从事的证据信息加工过程。控辩审三方是不同的认识主体，扮演着不同的诉讼角色，代表了各自观察问题、分析证据、认定事实的独特视角和立场。在这个认识互动过程中，一方面，诉讼双方都试图通过举证、质证，“用证据证实或驳斥一项所主张的事实”，这既是一个旨在说服事实认定者的证明过程，又是控辩双方相互影响的过程，每一方都在努力影响对方同时又自觉不自觉地受到对方证据推理的影响。在这个过程中，各方当事人提出支持己方主张的证据，向对方的证据进行质证，并提请法官排除不可采的证据。由于控辩双方的诉讼目标相反，往往会在一些关键事实上发生尖锐对立，交叉询问常常演变为针锋相对的辩论。从消极方面看，控辩双方用不同证据甚至相同证据来支持己方的事实主张，会产生“一个事实、两个故事”的情况，使事实认定者陷入迷茫。但从积极方面看，这种辩论即使不能说服对方，也可促进双方反省。“许多情况下，听到对方的反驳后有可能意识到自己看法的片面性或者完全是错误的，从而导致双方意见的接近。”因此，从总体上看，控辩双方在证明过程中的理性互动，对准确认定事实具有积极的促进作用。另一方面，控辩双方的对抗性认识互动，也可以使事实认定者兼听则明，从而发挥积极的说服作用。事实认定者必须对证人证言的可信性、实物证据来源的可靠性作出评估或评议，经过由此及彼、由表及里、去粗取精、去伪存真的思维加工，才能对案件的是非曲直作出公正的裁决。总之，证据推理最终获得的事实真相产生于控辩审三方互动的合力。
法律推理主体即控辩审三方的认识互动，具有理由论证和平等对论的特点。在诉讼过程中，尽管由于控辩双方的证明方向相反，必然会在一些关键事实的认定上形成针锋相对的论证或辩论，但是，“一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。”对事实裁判者来说，控辩双方的证明活动不仅为其居中裁判提供了证据素材，而且使其通过听审澄清了争点，辨明了证据的真伪和可信性程度，从而促进了对证据信息的推理加工，使最初作为“自在之物”的待证事实，逐渐成为裁判者主体思维中清晰把握的“为我之物”或具体事实，这是事实认定阶段的“认识成果”。“在这种理性支配的场合，说明义务被高度地规范化，任何强词夺理或以各种借口逃避说明的行为都不能被允许，完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论。”正是通过自由而理性的对论，使法庭成为一个“摆事实、讲道理”的场所，为公正审判提供了制度保障。
在法律推理过程中，法院的作用如同一个信息“加工厂”，但在弗里德曼看来，这个加工厂是个看不透的“黑箱”。于是，他提出了一系列问题：“变为要求的社会势力从制度的一端输入，判决和规则从另一端流出。我们应该把多少功归于中间的黑盒子？机器如何操作，做些什么？它是否像力通过薄膜那样而不改变形状？”这些问题，既反映了法律推理本身的复杂性，也反映了人们对法律推理研究的薄弱。实际上，与其他推理活动相比，法律推理实在算不上什么“黑箱”。因为审判是在法院大庭广众面前进行的，双方公开举证、质证，而采用对抗式程序的审判更是充满唇枪舌剑的论证，简直就像是在法庭里面上演的一出“话剧”，把法律推理每一重要环节都细微地表现出来。因此，法律推理至少为思维活动的一般性研究提供了一种“灰箱”模型。
瓦尔格伦从思维模拟的角度，将法律推理描述为一个从案件情境开始，历经证成、法律检索、解释、规则适用、评价、学习、简明阐述7个阶段，最后作出裁决的活动过程。参见下图4。
根据上图4，一个法律推理过程始于律师或检察官所面对的法律问题。例如，一位律师受理了委托人的案件，一位检察官在法庭上提出一项犯罪指控。法律推理的7个阶段是：（1）证成，目的是使法律推理主体按照与法律相关的方式来界定案件。这是“如果……，那么……”之法律规则句式结构的产物。如果规则被应用，它必须包容实际案件的事实。这意味着，“规则的适用必须总是开始于实际案件和适当的法律知识之间的比较。”（2）法律检索。它以证成为导向，引导律师去寻找适当的法律主张。在事实证成与法律检索之间的循环往复，是事实认定的标准程序。（3）解释。法律规则的一般性使其具有可塑性，通过解释才能用来概括诸多个别案件。（4）规则适用。这个过程的目标是，能够把特殊情境包含在法律制度的一般情境描述之内。（5）评价过程。法律规则的适用会产生不同的结果。这些结果的可接受性、恰当性，需要对可能作出的决定不断进行评价，以期达到与打算达到的规则适用在某些方面不同的目的。（6）简明阐述。依情境不同，阐述可以采取多种方式。在法律咨询或法官听审的情况下，决定可以用平和的语言，也可以用辩论方式加以阐述。阐述通过达到一个裁决，而使一个法律推理过程宣告终结。（7）学习。
在上述7个阶段中，事实认定主要涉及证成和法律检索这两个阶段，并延伸到规则适用阶段，在事实与规范之间构成一个循环，并呈现出以下特点：
1.三段论法律推理以归纳推理为前提
法律推理是一个法庭裁决（decision-making）过程，其典型逻辑形式是三段论演绎推理。但是，从逻辑与历史相统一的观点看，法律推理的实际操作却不遵循先大前提、后小前提的顺序，而是先通过事实认定（主要是运用归纳法的证据推理）去发现小前提，然后，再根据所认定的事实真相去检索大前提。显然，准确的事实认定是正确适用法律的前提，如果小前提虚假，法律检索必然出错，演绎推理就会误入歧途。事实认定的准确性决定法律推理的正当性，说的也是这个意思。
2.事实认定以法律规则为指引
在事实与法律之间存在着复杂的相互作用。在法律推理过程中，事实认定和法律适用这两个阶段的划分，具有一定的相对性。事实认定者实际上并不能脱离法律规范而进行所谓纯粹的自然推理，而总是在事实认定过程中就已经开始在适用法律。这不仅包括适用程序法和证据法规则来规制司法证明过程，而且，还包括适用实体法规则来确定证据推理的方向。“法庭并不是分别考虑法律和事实，然后再试图将法律适用于事实。不仅证据的相关性，而且事实调查的范围都是由法律所决定的。”这说明，在事实认定过程中，事实和法律是被协同考虑的，而且需要在事实与规范之间不断地彼此进行调整适应。
首先，证据相关性虽然是一个逻辑问题，但归根到底是由法律所决定的。在审判过程中，什么证据具有相关性，这虽然是一个纯粹的证据属性问题，实际上也离不开法律。因为，相关性是指证据对于待证要件事实具有证明作用，而什么是一个案件的要件事实，这却是由实体法来规定的。在判断某个证据是否具有相关性时，法官必须考虑两个问题：一是提出该证据，对于证明案件的一个“要件事实”是否相关？这个问题称为“实质性”问题，是指运用证据将要证明的问题属于依法需要证明的要件事实；二是提出的证据，对该实质性问题是否具有证明作用。一个证据必须使一个要件事实“更可能或更不可能”，才是相关的。
其次，在诉讼中，要件事实是由实体法确定的。例如，在一项合同索赔案中，必须证明一个要约已经作出，它已被接受，存在着对一项条款的违反等。
再次，事实调查的范围也是由法律决定的。“法院要等某人提出控告，开始起诉，才开始工作”：刑事控告必须有实体法规定的罪名；民事控告要向法院指明侵害了原告的何种法定权利，即“有具体的诉讼请求和事实、理由”。就一项事实认定是对被控方有罪或担责之断言来说，在刑事审判中，必须认定被控方犯有他被指控的罪行；在民事诉讼中，必须认定索赔人或原告所主张的关键事实是真的。这种由法院作出的事实认定执行了一项官方职能，是对一个新的制度性事实的创设。塞尔说，“事实认定通过对有罪或担责之权威公告的形式，使关键性指控或主张的内容变成官方事实。”这一官方有罪宣告，授权了诸如施加惩罚或赔偿损害等进一步的法律行动。一个人被定罪的事实，就其不能缺少特定制度结构和角色（包括法院、法官和陪审团）、规则（实体法和程序法的规则）以及惯例（如接受司法判决具有权威性的实践）而存在的意义上说，是“制度性”事实。
最后，“实体法通过对要件和抗辩的规定来确定谁负有说服责任，要件和抗辩之间的唯一区别就是谁承担说服责任。”这些关于证明责任的法律规定，对司法证明起着重要的导向作用。例如，当被告人提出积极辩护主张时，控诉方的反驳证明就应当达到充分的程度，否则，应当作出有利于被告人的判决。又如，我国《刑法》规定，一些非法“持有型”犯罪实行证明责任倒置的原则，例如，第128条第1款规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪；第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；第172条规定的持有、使用假币罪；第348条规定的非法持有毒品罪。对于这些“持有型”犯罪，都实行证明责任倒置，被告人必须证明其持有是合法的或者是不明知的，否则就构成相应的犯罪。
3.法律推理的小前提是真相而非事实
有人说，在法律推理过程中，“前提是事实、法律和解释，结论是表述本案裁决的主张。”这个观点强调了事实与法律在法律推理前提中具有同等地位，这值得肯定，但它忽视了事实与真相之间的差别。一般而言，事实是人的感官和思维所把握的真实存在。但人们在审判中所要认定的事实，并不是现在时的真实存在，而是过去发生的历史事实。这种历史事实与事实认定者没有任何直接联系。就是说，事实认定者只能通过“证据之镜”，感知和加工过去事实发生时留下的证据，再运用证据推理得出其认识成果。显然，法律推理的小前提并非案件事实（fact）本身，而是经法庭控辩审三方举证、质证和认证之互动过程所获得的事实真相（truth），它是证据推理的认识成果或事实认定者的“思想产品”，即概率真理。所以，麦考密克说：“什么是’小前提‘？……小前提并非一类可以由诸如大法官的意见或者议会立法等权威命令’赋予‘真实性的命题。它是表示特定历史情境的命题，因此它需要借助于特定的相关证据加以证明。”
审判中的事实认定毕竟与科学发现过程的不同之处在于，后者有一个正在发生的现在时事实作为观察对象，前者却只能处理事实发生时留下的证据或痕迹。在审判中，“证据之镜”对事实认定来说是一柄双刃剑，一方面，没有这面镜子，就不可能认定案件事实，这是证据裁判原则确立的根据；另一方面，有了“证据之镜”未必能准确认定事实，这是事实真相具有盖然性的主要原因。特文宁教授等论述了基于证据的结论必然具有盖然性的五个基本理由，即证据的不完全性、非结论性、含糊性、不和谐性和不尽完美的可信性等级。事实真相的盖然性集中体现在证明标准中，在民事诉讼中，事实认定者必须通过优势证据认定原告的诉求是真实的。“在刑事案件中，说服责任意味着在有罪问题上要’确信无疑‘”。这也是中国《刑事诉讼法》第53条关于“证据确实、充分”、“已排除合理怀疑”所确立的证明标准。但是，长期以来，“中国的刑事司法哲学，一直将’客观事实‘与’案件事实‘等同起来，以为每个案件都存在着一种可以认识的’客观事实‘。”因此，在诉讼实践中，“既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”的传统司法理念还很盛行，“宁可错放，也不可错判”的现代司法理念还未被人们普遍接受。不过，2016年12月，最高人民法院第二巡回法庭对原审被告人聂树斌故意杀人、强奸妇女再审案，宣告撤销原审判决，改判聂树斌无罪。再审认定本案原判证据不足：一是其作案时间、作案工具、花上衣来源、被害人死亡时间和原因不能确认；二是其被捕后前5天讯问笔录缺失，案发后50天内的多名重要证人询问笔录缺失；三是其有罪供述的真实性、合法性存疑；四是原判据以定案的证据没有形成完整锁链，没有达到证据确实、充分的证明标准。该案的再审判决表明，对于事实真相和证明标准的盖然性，在中国学术界和司法实务界正逐步取得共识。
1.法律推理的正当理由
法律推理的本质特征是理由论证。“论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。”法律推理旨在为司法结论提供法律理由和正当理由，因而“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构，在此制度内争论表现为论证和反论证，而不是使用暴力的威胁。”
法律推理首先是“在法律论证中运用法律理由的过程”，“对于法官而言尤其是如此，他们只能通过说明理由的推理活动来做出符合法律规定的判决。”从法律理由的来源和形式看，一方面，法律理由直接来源于规则，这并不限于从法律检索中获得的实体法规则，还包括审判过程中必须遵守的程序规则和证据规则，它们共同构成了法庭事实认定和法律适用的理由。另一方面，法官的推理形式并不限于以法律规则为大前提的三段论推理，还包括寻求法律推理小前提即事实真相的归纳推理。尽管法律适用构成了法律推理的核心，但适用法律规则必须以证据推理所获得的事实真相为根据。
法律推理又是一个运用正当理由的过程。在司法实践中，一致地适用规则虽然具有重要的法治意义，但规则的精确性又成为一种局限，使疑难案件的法律适用不得不常常援引法律原则等目的标准来进行解释。法律解释是“获得裁判大前提的法律规范的作业”，旨在确定法律规则对特定事实的意义。由于法律规则具有一般性，不可能对每一特殊案件事实都作出直接描述，因而当法官遇到模糊不清的规则时，须经法律解释才能进入法律适用阶段。这大致有三种情况：其一，当根据所查明的事实真相进行法律检索找到的规则为“复数”时，法官和律师需要通过法律解释来进行选择；其二，即使法律检索出的规则只有一个，也会如哈特所说，“法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义’究竟是‘什么也会有对立的解释，法官将不得不在其间做出选择”；又如德沃金所说，法庭对抗双方可能对清楚的制定法文本有迥然不同的解释。其三，孙斯坦还谈到“在规则和无规则（rulelessness）之间进行选择”的情况。法律解释具有建构性和创造性，这对法律推理来说既是必要的，又具有危险性。必要性在于，通过法律解释，可以使含义模糊的规则变得清晰起来，从而使法律推理的结果更加接近实质正义。从危险性来看，法律解释的创造性可能被谋私者利用来充当为专断裁判辩护的工具。因此，要将法律解释纳入法律推理之正当理由的轨道，就要研究“在判决的正当理由上发展起来的法律论证的要素”。与明确的规则相比，“原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果。但它们为规则提供了正当理由，也为把案件归于规则所定的法律类别中的法律理由提供了正当理由（justification）。”从法律推理标准的层次性来看，正义、利益、人权等目的标准，是法律推理的逻辑前提，也是法律适用的最终理由。规则、程序和方法是由目的标准派生的具有手段意义的操作标准，是法律适用的直接理由。在法律推理过程中，正当性永远高于合法性。正当性评价具有解决两类问题的功能：“第一类问题是价值确认，即，按一定的标准来确定什么样的要求、期待、行为或利益是正当的，是值得肯定和保护的，并根据每种价值的大小来确定其在价值体系中的位阶。第二类问题是价值平衡，即按一定的标准来寻求各种价值得以共存的条件，并在两种价值发生冲突不可兼得时确定如何取舍。”
2.什么是事实认定的正当理由？
正如本文开篇所说，以往关于法律推理的研究都只关心法律适用中的实质推理问题，而忽视事实和事实认定的研究，事实认定的正当理由问题更无人问津。然而，从准确认定事实是正确适用法律的前提来看，法律推理的正当理由应当包含事实认定的正当理由。如上所述，法律推理作为实现法治的手段，其本质特征是理由论证。所以，虽然陪审团裁决无需说明理由，但“法官独自审判时一定要以理由充分的判断来支持其裁决，陈述他认定已被证实的、任何推论（例如过失）所基于的具体事实”，其“核心议题是正当理由问题。”
事实认定的正当理由问题是如何提出来的？要回答这个问题，需要从事实认定的性质入手。事实认定有广义和狭义之分，广义的事实认定包括举证、质证和认证的完整过程，狭义的事实认定有时候特指认证。认证是事实认定者加工证据信息并得出结论的评议过程，或者，是对经过质证的证据进行审查而给出裁决的过程。在英文术语中，deliberation一词可译为认证，也可译为评议。“评议一词可被用于意指：①事实认定者的认知过程；②事实认定者在该认知过程中对关于争议事实主张所提出的证据和论证进行评价；③从而决定要相信什么；④这样做的目的是认定该主张是否成立。”认证的目的是给出一项关于被告人罪行或责任的裁决。为此目的，认证要对如下两个问题作出决定：一是“相信什么”（what to believe），即在评价证据的过程中考虑控辩双方的论证，包括双方的“案件理论”（theory of the case）及其相互的反驳论证。对评议过程的思维活动进行法律规制，主要是规制证据推理的路线，排除那些被认为会引起不当推理的证据。二是“认定什么”（what to find）。一般来说，事实认定者对自认为已得到证成的真信念，更可能作出肯定性认定。事实认定者必须仅对他信以为真的东西作出肯定性认定，形成被证成的真信念，这是事实认定之正当理由的来源。这里，证成和正当理由是对justification一词的两种译法。当然，事实的认定并不总是基于事实认定者的主观信念，它们在很大程度上也是由证明主体履行说服责任的程度所决定的，因而同样是控辩审三方互动的合力。
事实认定的理性特征，决定了“事实认定者必须对自己作出的事实认定有充足的认识论正当理由”。然而，如何判断一个事实认定是否具有正当理由，这涉及知识理论，包括知识的传播、理解、加工和真信念的形成等。从知识的来源看，审判中的信息主要来自于证人证言。然而，社会心理学实验表明，“目击者们对他们看到的东西所作的叙述，经常与事件的本来面目非常不同。”根据证言三角形理论，证人的感知能力、记忆能力、诚实性、叙述能力这四种品质，都对证言可信性有重要影响，事实认定者必须对这些证言品质进行推论，才能形成自己的可信性判断。而且，由于诉讼双方的事实主张相反，经常会出现“一个事实，两个故事”，甚至像“罗生门”那样多个故事的情况。这样一来，事实认定者通过证据推论作出正当裁判的问题，就演变为依据何种品质的证据进行推论才能获得真相的问题。就是说，事实认定者不能把证人证言直接当作事实真相，而需要经过证据推理在自己头脑中获得被证成的真信念，但这是一个复杂的问题。
3.事实认定的盖提尔难题
法庭认识论的目标要求事实认定者作出关于最终争议事实知识的裁决，即该裁决不仅是真实的，还需有认识论上的保障或正当理由。但盖提尔认为，如果出现以下三种情形之一，则一个裁决也许是有缺陷的，即没有实现其认识论目标：（a）它可能为真，但未得到证成；（b）它可能得到证成，但却是错误的；或者（c）它可能为真且得到证成，但其真实性可能是意外或偶然地与正当理由有关。迈克尔·帕尔多用两个假设案例解释了盖提尔的事实认定难题：
案例1：被诬陷的被告：假设警察逮捕了一个驾驶员，并控诉他非法持有毒品。证据表明，毒品藏在他的车上。被告矢口否认“自己知道该毒品在其车上”，而事实认定者理所当然地不相信他，因而判定被告有罪。事实上，被告当时确实非法持有毒品。但侦查人员或事实认定者所不知道的是，警察发现的那包毒品是他人为诬陷被告而故意放在他车上的（被告对这包毒品并不知晓）。与此同时，同样为事实认定者所不知的是，被告在自己汽车的其他地方藏了（相同规格的）毒品，这包毒品并未被警察发现，因而未被用作控诉的证据。
在案例1中，事实认定者基于假的证据产生了真的信念。尽管证据本身为假，但在该案设定情境中，事实认定者却并无任何途径获知证据为假，因而自认为有罪裁决不仅为真，而且具有正当理由。但问题在于，用以支持事实认定之真实性和正当性的证据却是假的。就是说，事实认定者并不是基于其证据推理获得的正当理由而锁定事实真相。显然，被告若没在车中藏有毒品，或者藏的毒品与该案作为证据使用定罪的毒品不一致，事实认定者的裁决就是错误的。因此，是某种偶然性使得事实认定者碰运气作出了真实的事实认定。
案例2：假冒的出租车：原告对被告提起诉讼。被告拥有并驾驶着镇上唯一的出租车。原告诉称，她在穿越道路时被被告撞伤。她看到一辆出租车从身边驶过，但没看清司机。路口的一个摄像头也记录下这起事故，显示出一辆出租车（但没有拍摄到司机）撞了原告。假设录像中的出租车确实是被告的，但为陪审团所不知的是，除被告的出租车外，镇上还有上百辆看起来和被告的车相同的假冒的出租车。陪审团基于录像认定被告担责。
在案例2中，事实认定者基于不充分的证据作出了事实认定。如果事实认定者知道“镇上还有上百辆看起来和被告的车相同的假冒出租车”，就不会贸然作出被告担责的裁决。尽管这个事实认定为真，但以不充分的证据为基础而展开的证成活动不足以保障真相的获得，那么，根据民事证明标准，支持原告的裁决就缺乏正当理由。在这种情况下，最终作出的符合真相的事实认定也是碰运气。
上述两个案例为我们揭示了一个共同的问题，即在一些特殊情况下，在真相与证成之间存在一条沟堑，它阻碍了知识的获得。在这两个案例中，基于事实认定者所掌握的证据，他们推论所得出的结论虽然具有正当理由，但他们的事实认定之所以符合真相，并非基于其把握了正当理由。因为在很大程度上，这个真相的获得是一种运气使然。事实认定的盖提尔化为知识怀疑论提供了批判的空间。
那么，一个问题提出来了：知识和信念究竟是什么关系？在西方认识论思想史上，有关知识的传统解释源于柏拉图所谓“已证成的真信念”（Justified True Belief，简称JTB）。它被简要表述为一则有关知识之构成的公式：S知道p，当且仅当：（1）p为真；（2）S相信p; 并且（3）S有正当理由相信p。因此，JTB理论主张，当且仅当这三个条件同时得到满足时，我们才能够认为S具有关于p的知识。但是，盖提尔则提出两个反例证明：这三个条件并非构成知识的充要条件：
反例1：十枚硬币。史密斯相信，（a）琼斯将得到他也正在申请的那份工作，并且（b）琼斯的口袋里装有十枚硬币。史密斯对这两个命题都有强有力的证据，因此他推论认为（c）那个口袋里装有十枚硬币的人将得到那份工作。然而，结果是史密斯最终得到了那份工作，且史密斯口袋里也装有十枚硬币。史密斯对于自己得到那份工作缺乏任何证据，且不知道自己的口袋里装有多少硬币。因此，尽管史密斯对c所持有的信念为真，同时该信念也得到了证成（基于a和b），但史密斯却不知道c。
反例2：巴塞罗那。史密斯对琼斯拥有一辆福特车有强有力的证据，但他对自己的熟人布朗目前在何处没有任何证据。史密斯推论出下述命题：或者琼斯拥有一辆福特车，或者布朗在巴塞罗那。结果表明，琼斯事实上并没有一辆福特车，而布朗恰好真在巴塞罗那。史密斯对其推论出的命题所持有的信念为真且得到了证成，但是他却并不拥有知识。
在上述两个假设案例中，（1）p为真（史密斯所推论出的两个命题均为真）；（2）S相信p（史密斯都相信其所推论出的两个命题）；（3）S有正当理由相信p（他有足够的证据相信自己推论出的命题）。根据“得到证成的真信念”（JTB）理论，史密斯理应获得了相应的知识。然而，在第一个例子中，史密斯不知道自己将获得了那份工作，并且不知道自己口袋里装有十枚硬币。在第二个例子中，史密斯既不知道琼斯拥有一辆福特车，也不知道布朗在巴塞罗那。据此，盖提尔对自柏拉图以来的传统知识构成论提出了挑战：首先，“证成”尽管被视为确保主体获得知识的可靠路径，但在某些特殊情况下，证成却无法实现该预期目的。其中，运气是一种重要的阻碍性因素。其次，证成并不能保证“已证成的信念”必然为真，更无法保证基于证成所获得的信念即为知识。于是，对于大多数认识论学者而言，“证成”不再是知识的有效保证，退而成为了一种促进或接近真相的机制。
4.知识与真相：已证成的真信念依然具有盖然性
关于知识、信念、真相与证成的关系，诺亚·雷莫斯在分析“知识”的三个条件[信念（belief），真相（truth），证成（justification）]即“已证成的真信念”时指出：“一个信念是否得以证成及其证成的程度，常常是（即使并非总是）人们支持它的证据函数。”费尔德曼·理查德等进一步提出：“一个信念之认识论证成，取决于相信者支持该信念之证据的质量。”就是说，我们从别人那里获得的间接知识，实际上仅仅是一个信念，我听别人说某人如何如何，我就相信了，但我的相信也许没有证据支持。只有获得高品质证据支持的信念，或者得到认识论证成的真信念，才能称得上知识。因此，知识的真理性是相对的。通过证据推理所获得的真理性知识，都具有相对性和盖然性。胡适曾引赫胥黎的话说：“只有那证据充分的知识，方才可以信仰，凡没有充分证据的，只可存疑，不当信仰。”我们信仰真理，因为真理是被证据充分证成的知识；我们怀疑没有充分证据的知识，正是这种怀疑促进了知识的证成。
上述盖提尔针对JTB提出的两个反例，提出了“错误裁决不可避免”的问题：一个得到充分证成的裁决却可能是错误的，我们将如何解释这种矛盾呢？原因可能主要是三个：第一，事实认定者几乎永远不会获得“全部”证据。特文宁教授等论述了基于证据的结论必然具有盖然性的五个基本理由：（1）我们的证据总是不完全的，我们永远不会掌握所有证据。（2）证据一般是非结论性的。（3）证据常常是含糊的，我们不能确定证据告诉了我们什么或传达了什么信息。（4）证据实体通常是不和谐的，不同的证据也许支持不同的主张。（5）证据来源于其所具有的不尽完美的可信性等级。由于这些原因，证据可能无法为事实认定者导出真知提供完全的支持。第二，即使证据是充足的并且不存在特文宁等所说的那五个严重的缺陷，但由于归纳推理依据概括，概括本身的危险性也会造成“不可避免的错误裁决”。就是说，无论事实认定者多么小心翼翼地进行证据推理都不能保证一定成功。第三，证据和知识之间的差别是相对的，并且二者是相互证成的。有关这种区别的相对性以及相互证成的关系，蒂摩西·威廉姆森（Timothy Williamson）在《知识及其限度》一书中给出了一种图式论证，他主张E=K，即“证据等于知识”，包括四步论证：（1）所有证据都是命题的。（2）所有命题证据都是知识。（3）所有知识都是证据。（4）所有而且只有知识是证据。这四个似乎构成循环论证的命题，揭示了证据与知识的微妙关系：一方面，证据可以为知识提供证成；另一方面，直接或间接的知识在证成过程中又可以作为证据使用。
5.正当理由的制度性因素与最佳解释推论
何福来从推定和罪有应得两个方面论述了事实认定的正当理由问题。不可反驳的法律推定在毒品立法上特别常见。这种推定的一个典型形式是：q代表“他持有超过一定数量的毒品”，p代表“该被告人故意贩卖违禁毒品”。在非法贩卖毒品定罪中，包含了对p的认定，这是一种具有故意要件的犯罪。一项非法贩卖毒品的定罪相当于宣告了p。除了q之外，没有证明贩卖之故意的证据；在这种情况下，法院其实没有充分的正当理由相信p，因而没有正当理由去断言p。就是说，法院知道缺乏充分的证据却被迫在法律上作出一项事实断言，这在关于事实认定的真理性上打了折扣。事实认定的正当理由还提出了一个给被告人定罪是否罪有应得的问题。要给谋杀罪被告人定罪，就要断言正是他造成了死者的死亡。这个断言可真可假，因而要接受对与错的评估。在法庭上提交的证据是否足以证成该认定或断言，即正是这位医生拔掉了患者的生命维持系统？这是真假问题。然而，对错问题则是指该医生是否罪有应得，对他以谋杀罪定罪，这是其应得的吗？如果这位医生是出于对病人的尊重和怜悯而做出那样的行为，他是否应该承受被宣告为罪犯所带来的耻辱？一项有罪裁决传达了一种犯罪行为被国家认为应当受到谴责。这种犯罪行为被认为是不道德、反社会、有害、代价高昂或反公共政策的。但是，一位医生终止了他人的生命，在有安乐死立法的国家，这可能并不称为谋杀。
因此，南希说，“正当性在本质上是或可能是系统性或制度性的”。关于事实认定之正当理由的制度性因素，可以从两个方面来考量：其一，事实认定作为法律推理第一个阶段或组成部分，它不仅应当在相信什么和认定什么的问题上拥有自身的认识论正当理由和价值论正当理由，而且，应该分享法律推理的正当理由。实际上，事实认定的正当理由不仅来源于认识论证成，而且还来源于正义和人权等目的标准。如果说法官援引目的标准所做的法律解释旨在为法律适用提供正当理由，那么，运用目的标准建构证据解释就是为事实认定提供正当理由。麦考密克说：“证明问题是一个确立特定小前提的问题，而不是具有普适性的大前提问题。然而，确实，如果法律论证的逻辑结构不是普适性的……在各种可能的事实断言中进行选择就无理性可言，如果没有确定证明一个渴望结论具有正当性之事实证明的法律规则，就无法对诉讼中提出事实主张进行选择。”因此，事实认定的正当理由有两个主要来源：一是寻求真相的证据推理，“只有当人们有正当理由相信一项主张之内容的真实性时，事实认定者作出一项肯定性认定或裁决才是正当的。我们关注关于信念的正当理由，是因为我们关注真相。”二是公正、和谐与效率等价值考量。在事实认定中，“求真”和“求善”是一个问题的两面，它们共同构成一项判决的正当理由。“真相不仅为实现正义而需要；而且，法院必须在真相认定过程中实现正义。”正当理由的认识方面和价值方面，如果“鱼和熊掌不可兼得”，有时候就会牺牲求真的价值目标。例如，美国《联邦证据规则》403的平衡检验标准，即某个相关证据所产生的不公正偏见的危险性如果在实质上超过其证明力，便赋予法官拥有排除该相关证据的自由裁量权。事实认定者“必须审查，自己现在的信念是否能够得到已采纳证据的支持。他必须反问，他是否容许任何被禁止的推理路线影响自己。如果回答是肯定的，他就必须考虑校正自己关于事实的观点。他必须确信，他能给出良好和充分的理由（即使只是总体上的）去证成他的认定。他必须真诚地仔细检查他认为支持自己结论的论证，确保它们尊重和遵守了起规制作用的证据规则。”
其二，事实认定之正当理由的制度性因素还涉及正当程序问题。罗尔斯将程序正义分为完善的、不完善的和纯粹的三种：完善的程序正义固然完善，但理想色彩太浓，它要求手段和目的之完美结合，在司法实践中难以实现。“不完善的程序正义”是刑事审判场景，审判程序规则和证据规则是为了达到准确认定事实的目的而设计的，但由于“证据之镜”原理在发挥作用，要将其设计得总能达到正确的结果也是难以做到的。因此，即便法律程序被仔细遵循，还是可能出现错误的结果。例如，无罪的人可能被判有罪，有罪的人却可能逍遥法外。罗尔斯虽对纯粹的程序正义有明显偏爱，但他在承认其现实性或实用性的同时更尊重实质正义的价值，因而对将程序正义绝对化有很大的保留。他说：“显然，我们不能因为一种特殊结果是在遵循一种公平的程序中达到的就说它是正义的。这个口子开得太大，会导致荒唐的不公正的结果。”在这个问题上，与其说是推崇程序正义的人放弃了对实质正义的追求，不如说是人们在追求实质正义的过程中受到了认识能力和实践条件的限制，在无可奈何中才做出这样一种必要的妥协。“比如，实际上从事了犯罪的人却被宣告无罪是违反实质性正义的，但程序上仍采取无罪推定原则。”[100]因为，在审判过程中，案件事实是过去在法庭之外发生的，证据是联系认识主体与事实客体之间的唯一“桥梁”，事实认定者只能通过“证据之镜”来认定案件事实，在证据不足的情况下，除了疑罪从无，也许没有比它更好的办法来达到实质正义。因为绝对的正义可望不可即，人们只能退而求其次。
如同法律适用的疑难案件需要法律解释一样，事实认定的疑难案件则需要证据解释。从本质上说，认证是事实认定者的一个内心确信过程，或者，是对证据进行审查判断、能动解释的过程。艾伦认为：“审判中的证言和物证展示，在由人类观察者——法官或陪审团成员——解释之前是没有意义的。而且，对任何证据片断的解释都不能预先决定，因为它是事实认定者的阅历和经验所发挥的功能。”实际上，大多数疑难案件是事实认定意义上的疑难案件，这是由上文特文宁所述证据具有不完全性、非结论性、含糊性、不和谐性和不尽完美的可信性等级等特性所决定的。因此，诉讼双方在运用证据来证明己方事实主张或反驳对方的事实主张时，常常需要对证据进行解释。这种解释推论同样需要运用概括这样的经验知识。例如，在辛普森谋杀案中，有证据表明，在妮可与高曼被谋杀的时间与辛普森从家里出来乘车去机场的时间之间，辛普森大约有40分钟。但是，对于这个证据能否证明辛普森有实施该谋杀的机会，控辩双方却有截然不同的解释。控方的解释可能是：一个人用40分钟去杀两个人，时间是足够的；但辩方的解释可能是：一个谋杀犯给自己只留40分钟的时间去杀两个健壮的成年人，似乎是不合情理的。裁判者需用常识对该证据的证明力作出解释和评价。
在司法证明理论的发展中，对证据进行精确的概率解释是一种尝试。但概率论解释的问题在于，它只是针对证据片段，并试图用赋予假设概率值的方法将证据模型化，这可能会得出荒谬的结果。在1968年柯林斯案中，检控方凭借概率学家的概率计算对两个在押嫌疑人进行指控，这种做法受到了法学家的批评，特赖布教授认为，在给无辜者定罪风险之可接受水平等问题上，量化分析在政治上是不适当的。对证据进行概率解释还会遇到两个问题：其一，客观概率显然不足以解释司法证明的性质。“有关事件在某种确切的情况下，要么发生过，要么没有发生过。我们不能重复实验一千次，来判定这些事件过去发生的频率。” 其二，主观概率则忽略了某些重要的心理要素，因而不能完全传递信念的丰富内涵；而且，一项主观概率评估是“无经验可证明为……正确或错误的主张” 。鉴于这种困境，艾伦教授另辟蹊径地提出以最佳解释推论（IBE）或“似真性”（plausibility）理论来取代概率论解释。这是一种整体性解释方法，即不局限于一个个具体的证据，而是关注由证据拼合出来的完整案情或故事。它有三个步骤：第一步是由负有证明责任的当事人或检控方举证，就事件提出竞争性解释的版本。第二步，对方则提供关于该事件的反驳性版本，或提供事件的其他版本来解释证据。最后一步，事实认定者并不受制于当事人明确提出的潜在解释，而是可以建构自己的解释。将最佳解释推论应用于民事诉讼，事实认定者可以在似真的有责案情与无责案情之间进行比较，原告和被告的故事哪一个更似真（更接近真相），哪一方便应该赢。在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，如果没有似真的犯罪案情，此人就是无罪的；如果有似真的犯罪案情，且没有似真无罪案情，此人就是有罪的。如果有似真犯罪案情和似真无罪案情，此人就是无罪的。例如，在念斌案中，关键证据鼠药从何而来、如何投放等，经审判都没有得到证明，就无法得到一个似真的犯罪案情。当出现这种情况时，只能宣告此人无罪。
法律推理过程包括事实认定和法律适用两个阶段。事实认定是法律适用的基础，其任务是运用证据推理寻求事实真相，这是一个发现法律推理小前提的操作。由于事实认定者与过去发生的案件事实之间没有任何直接联系，只能通过“证据之镜”对负有证明责任一方的事实主张存在的可能性进行归纳推理，其结论必然具有盖然性。准确认定事实是实现司法公正的前提。事实认定的准确性不仅取决于事实认定者对证据相关性和可信性所做的判断，也取决于控辩审三方在证明和证据推理过程中相互作用而形成的合力。
法律推理旨在为司法结论提供法律理由和正当理由。法律理由直接来源于规则，包括实体法规则、程序法规则和证据规则。正当理由则来源于正义、利益和人权等目的标准。作为发现法律推理大前提的操作，法官通过援引目的标准的法律解释对法律疑难案件所适用的规则作出选择。相比之下，事实认定的正当理由有两个主要来源：一是通过寻求真相的证据推理，获得被证成的真信念，但即使最终得到具有正当理由的真信念，它依然是概率真理，这揭示了人类知识的相对性；二是公正、和谐与效率等社会价值的考量。控辩审三方运用证据推理为事实疑难案件进行证据解释，从而为自己所作出的事实认定提供正当理由。在事实认定中，“求真”和“求善”是一个问题的两面，它们共同构成一项判决的正当理由。
盖提尔提出的事实认定难题对传统的知识构成论提出了挑战，即“证成”虽然是确保主体获得知识的可靠路径，但在某些特殊情况下，由于偶然性作崇，证成却无法实现该预期目的，不能保证“已证成的信念”必然为真，更无法保证基于证成所获得的信念即为知识。因此，“证成”无法为知识的获得提供绝对保证，它只是为寻求知识提供了一种可靠路径，或者一种促进或接近真相的机制。在审判实践中，未经证成的真信念或者没有正当理由的事实认定，固然谈不上准确性；但被证成的真信念或者具有认识论上正当理由的裁决，也未必不会犯错误。解决“错误裁决不可避免”的问题有三个途径：一是认清证据和证据推理的局限性，把握证据和知识的相互证成关系，消除知识神秘论；二是运用最佳解释推论或似真性理论来取代对证据的概率论解释，用整体性解释方法把握由证据拼合出来的完整案情；三是发挥证据法“求真”“求善”的双重功能，开发事实认定之正当理由的制度性因素，在寻求真相的过程中实现正义的要求。
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《浙江社会科学》2019年第6期法学要目
【法学基本范畴研究：证据】
1.事实认定及其在法律推理中的作用
作者：张保生（司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学教育部重点实验室）
内容提要：法律推理包括事实认定和法律适用两个阶段，但在学术研究中一直存在着热衷于探究法律适用中的实质推理问题，忽视事实认定及其作用的倾向。事实认定是运用证据推理寻求事实真相的过程，主要任务是为法律推理提供小前提。法律适用则是根据事实真相（小前提）检索和解释法律规则（大前提），并运用三段论推理得出法律结论的过程。法律推理旨在为司法结论提供法律理由和正当理由，其法律理由直接来源于规则，间接来源于真相；其正当理由直接来源于正义、利益和人权等目的标准，间接来源于事实认定“求真”和“求善”之双重目的，它们共同构成了一项判决的正当理由。应当认真看待事实和事实认定在法律推理中的重要作用，重视证据法学与法理学的交叉研究。
关键词：事实认定；证据推理；庭审实质化；法律推理；正当理由
2.在证据与事实之间：一种证据博弈观
作者：熊明辉；杜文静（广东省“珠江学者”教育部人文社会科学重点研究基地中山大学逻辑与认知研究所、中山大学哲学系和法学院2011计划“司法文明协同创新中心”；华东政法大学文伯书院）
内容提要：本文提出了一种新的证据观，即证据博弈观。在诉讼中，证据与事实之间有两种基本思维活动：一是证据推理；二是事实论证。二者关注的是诉讼同一环节的两个不同面向。证据推理是从法律证据推导出可能案件事实的思维过程，而事实论证则是为事实主张寻找法律证据支撑的思维过程。从思维进程上讲，前者关注的是“从前提到结论”的事实推导，后者关注的是“从结论到前提，再回到结论”的证据挖掘。证据博弈说认为，证据的选择和呈现序次的不同均会导向案件事实和裁判结果的差异，而起、应、审三方则可以各自进行策略操控，以实现其最终目的。
关键词：证据博弈观；证据推理；证据挖掘；事实论证
3.诉讼证据概念：“修正的事实说”重申
作者：周洪波（西南民族大学法学院）
内容提要：关于诉讼意义上的证据概念，我在近十年前提出了有别于传统“事实说”的一种修正学说，主张证据是指与待证事实（主张、判定）具有法律相关性、摆在裁判者面前可直接观察认识的外在事实。鉴于证据概念具有重要的分析意义和规范意义，因此，在其仍处众说纷纭的情势下有必要重申“修正的事实说”，尽管这一学说受到了一些质疑，但在明晰诉讼证明推理认知结构、“事实”的构成和证据运用的法律规限原理之基础上，仍可以得到有效的维护。不过，为了避免一些无关紧要的争议，之前的表述也可以具体化为：证据是指摆在裁判者面前可以直接观察认识、与待证事实（主张、判定）具有事理相关性并受一定法律规限的外在事实。重申“修正的事实说”的核心意义在于，明晰证据与证明对象以及二者关系之间的区别，从而将诉讼证明的争议问题聚焦于证据的法律相关性问题。
关键词：诉讼证据概念；证据事实；待证事实（主张、判定）；法律相关性
《浙江社会科学》Zhejiang Social Sciences（月刊）曾用刊名：探索，1985年创刊，是社会科学综合性学术理论刊物，发表国内外社科工作者的优秀成果，也是反映浙江社科学术研究动态的窗口。注重探讨现实中的一些重大的焦点式的理论问题，力求体现学术性、时代性和探索性的特点。自创刊以来，质量稳步上升。
《浙江社会科学》坚持为社会主义服务的方向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导，贯彻“百花齐放、百家争鸣”和“古为今用、洋为中用”的方针，坚持实事求是、理论与实际相结合的严谨学风，传播先进的科学文化知识，弘扬民族优秀科学文化，促进国际科学文化交流，探索防灾科技教育、教学及管理诸方面的规律，活跃教学与科研的学术风气，为教学与科研服务。
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