苏力评张扣扣案律师辩护词：法律辩护应基于案情和事实！| 法宝关注

【来源】雅理读书；北大法宝司法案例库。

【声明】本文为苏力教授即将出版的新书《是非与曲直：个案中的法理》（北京大学出版社）的序言节选，写作于2019年3月。本文仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。

法律辩护应基于案情和事实，而非抽象的概念

抽象讨论很难说服人。就让我以新近网上流传颇广的两份律师文件为例证来作个比较。一份是张扣扣案一审律师的法庭辩护词，另一份是，就刘强东性侵传闻，刘的律师发布的声明。

据律师的辩护词，张扣扣之所以大年三十，杀了王父、王大和王三，起因是，22年前，张王两家因琐事撕打，时年13岁的张扣扣目睹了王三以木棒打击张母致其死亡。王三被法院以故意伤害致死罪判刑七年，服刑仅四年后出狱。由于，当年法院对王三的惩罚没给张扣扣“足够的正义感受”，没有抚平张的“心灵创伤”，没有排遣其“复仇欲望”，张扣扣杀王家父子三人据说因此是复仇，“有可原谅或可宽恕的基础”。甚至张扣扣的复仇还有“节制的一面”——只杀了王家的男人，没杀在场的女人。

这份辩护词极端偏颇。当年张王两家的纠纷是张母首先挑事（对人脸上吐唾沫），也是张母先用一米长的钢条击打王三的头，打破了王三左额左脸，王三随手捡起木棍还击，失手致张母伤重死亡。死了人，当然不幸，但王三并非故意，甚至有理由辩论和认定是防卫过当。法院认定王三故意伤害致死，判了七年。不算轻，因王三当时17岁，刑法明文规定可从轻或减轻处罚；王家也赔了些钱，不多，但在当时也算尽其所能了。实际服刑4年，接近刑期的2/3；这类犯人在狱中只要不惹事，听管教，减刑完全正常。辩护词避开这些基本事实，也算辩护律师尽责；但借此隐射先前判决不公，暗示张扣扣是司法制度的受害者，为张扣扣杀人辩护，这就过了。

因为张扣扣不满判决，杀人就有“可原谅或可宽恕的基础”？当事人对判决不满其实是任何社会都会有的现象，还不少见。这既不意味司法判决一定就有问题，也不意味不满判决的当事人可以自行其是，甚至以所谓的复仇挑战司法判决。从定义来看，司法就不大可能让冲突各方都满意。争议所以发生，需要“打官司”，让法官断案，根本原因就是，人的天性，趋于认定自己更有理，只认或更认自个儿的理。在争名于朝、争利于市的今天，加之律师主要是为了自身职业利益而介入，都趋于强化这类不满。

说张扣扣“复仇”也是有意混淆视听。不错，在人类历史上，可以说司法是复仇的替代，但司法也是对复仇的镇压。事实上，甚至复仇也是个制度，就为镇压听任情绪支配的复仇，这种复仇过于血腥，一定会过分，一定会殃及无辜，因此一定会引发循环复仇，导致世仇，令所有相关人都无法有和平的预期。因此才有了“以牙还牙，以眼还眼”的实践，有了“以直报怨”的规范，以及当社会有剩余产品后有了最早的司法，所有这些主要都不再为满足复仇者的欲望，而是为了社会公共利益而有节制有分寸地惩罚侵害他人权益的人，为镇压人们的复仇冲动。在允许复仇的时代，社会也只允许“以牙还牙，以眼还眼”，隐含的其实就是后来的“罪刑法定”“罪刑相适应”“一事不二罚”；强调“以直报怨”，就是拒绝“以怨（情绪性地）报怨”；强调“一人做事一人当”，因此就是要“罪责自负”，不允许殃及无辜！民间也还一直有“冤家宜解不宜结”的说法，反对世仇。但张的所谓“复仇”是在事发22年后，司法已经依法处置过了，王三也已服过刑了，你大年三十，精心策划谋杀了王家父子三人（另有王二因外出，才捡了一条命）。确实没杀王家女人，但这就是“节制”？是同恐怖分子比吗？

辩护词中还有其他一堆纯属虚头巴脑的民（社）科类辩解。根据弗洛伊德“童年创伤说”律师推断出张扣扣“几乎不可能成为一个健全的正常人”。张自幼家境贫寒，学历不高（初中），长期工作生活不如意，收入微薄，曾几次被人骗入传销组织；父亲小学文化，对张管教严苛有余，温情不足，母亲去世早，姐姐出嫁早，家庭没给他足够关爱，尤其是女性的关爱，张扣扣有很强的恋母情节；张扣扣“不打牌不抽烟不喝酒，不惹事……对人有礼貌，［甚至］衣服都是自己洗”，所以结论称“张扣扣本质上……不是坏人”。

父亲管教严苛有余，温情不足；但这不恰恰是中国社会“严父”形象吗，律师有何种理由苛求张父？母亲离世，姐姐远嫁；那么那些父母离异、母亲另嫁的独生子又怎么说？“恋母情节”更是望文生义；俄狄浦斯王可是出生后当即被亲妈遗弃，但也没见他行凶杀人。即便特崇拜弗洛伊德，你也不能直接无视“天将降大任于是人也，必先苦其心志，劳其筋骨……”吧？希特勒也不抽烟不喝酒，又是世界上最早的动物保护主义者，自杀前还记得给爱娃一个名分——对比一下如今的一些“渣男”！但就算你说的这一切都是真的，这与行凶杀人有关吗？法官能就此判决：因为张扣扣本质是个好人，我们判他死缓或无期？

这位律师拿出了杀手锏，发出了“柔软的恳求”，以他自称“最诚恳的态度，恳求法庭能够刀下留人，给张扣扣留下一条生路”，期待法院“体谅人性的软弱，拿出慈悲心和同理心，针对此案做出一个可载入史册的伟大判决”。这真是“技术细节无关宏旨……文科生最擅长的，是抒情”。但，你是律师啊！“你的柔情我永远不懂”！

完全且故意漠视本案以及与本案有关的基本事实，用所谓的名人名言趣闻轶事代替说理，以引证代替论证，以华而不实的修辞、堆砌和“中二”的多情表达，蛊惑不了解案情的公众，不谈实体法，也不谈程序法，就胡扯随意剪辑的所谓法理，捎带着打个擦边球，搞点司法政治：让不会吱声的社会，让此刻没法吱声的前案法官，来背锅。彻底地无视本案事实，彻底地不讨论可能相关的法律，这份辩护词根本没把审案法官当回事，只想放到网上煽情网民。这是份法庭辩护词吗？这是个赝品！因为它根本不在意眼前的法庭、本案法官，以及前案法官的判决，以及中国《刑法》的规定。他根本就没遵守律师依法辩护的规则。这个依法不仅指自己的言行要守规矩，而且辩论的问题和诉求也必须有制定法的根据！

很显然，该律师有超出刑法的追求。因为这是在中国，诉诸民意是近年来，少数律师无计可施时，常用的手段之一，反正中国法官也不可能因为你法庭上无视法官不谈法律只煽情就吊销你从业执照。甚至说不定还真能让案子翻转——想想2017年“辱母案”的二审。就此而言，这种辩护词，也算是此案律师心中最好的辩护词了！想想，若真一一摆开此案的上述基本事实，辩护律师还能说啥？支持判张扣扣死刑？既然收了人家钱，那就总得说几句吧！还必须大义凛然，慷慨陈词，那才可能让通常不明就里、没时间也没真打算明就里的社会公众，仅从辩护律师理直气壮的姿态甚至声调中，推断这律师或许真有点道理，至少不可能完全没有道理。这是修辞学最关键的，但与其陈述是否真实丝毫无关，伦理感染力。走出法庭，往网上一放，自己的职业生涯就多了个很不错的广告。我觉得这涉嫌违背律师职业伦理。

然而，不讲有效辩护，仅就其想影响的目标受众——公众——而言，这份辩护词却是成功的。因为有不少人，包括一些律师，觉得这辩护词真不错，纷纷转发，甚至为之动容。但为什么？为什么这份没啥干货的辩护词会有如此效果？关键在于，辩护律师删选剪裁了此案的事实，用抽离事实的抽象命题，用情绪性表达，将行凶杀人包装成了好像还很有点正当性的“复仇”。中国法学教育的重大欠缺也便利了这套把戏——不只是不会摆事实，而是根本不关注事实，煽情，民粹，甚至玩火，根本不关心这样做的长远社会后果。

再看看刘强东的律师的声明。检方已决定不提任何指控，若是普通人普通事件，这类声明毫无必要。但刘是著名企业家，公众人物，涉嫌性侵指控，公众很容易脑补细节，添枝加叶，不仅会长期影响刘本人、而且可能影响他的企业，这就需要澄清一些事实了。因此，就其功能而言，这份声明也可以说是份“辩护”，但针对的不是检察官或法官，只是公众。我觉得这一辩解颇为成功。不动声色，未做任何评价，声明中只有一系列清晰、节制、细致、按时序排列的对事件过程的陈述。除房间里究竟发生了什么外，每一句陈述都可以得到验证。这里仅摘录其中主要的几段：

“

当晚聚餐前，刘强东不认识女方。刘强东及其助理并没邀请女方参加晚宴，也没邀请她坐在刘强东身边。

刘强东的助理买酒供两场聚会：当晚的聚餐，大约24个人；次日另一晚宴。当晚只喝了一小半酒，14瓶左右。没喝的酒聚餐后装回了车上。

刘强东和女方聚餐时都喝了酒。期间女方曾主动向刘强东敬酒，也主动给自己杯中添酒。刘强东没醉，女方也没任何行为表明她醉了。

餐后，大家一起决定去某位聚餐人租的房子继续聚会。女方主动说想参加，和刘强东一起离开餐厅。女方、刘强东及其两位助理共乘刘强东该周租赁的一辆SUV，前往那所房子。

在车内，助理目睹女方主动与刘强东亲热，没有任何拒绝或不情愿的表示。

车停在那所房前。两位下车后，女方主动建议不参加聚会，去女方公寓。刘强东和女方回到车上，女方将自己公寓地址输入司机的手机，让司机找到她的住地。

到公寓楼后，女方邀请刘强东进楼。她用自己的门禁卡开了楼门，并示意刘强东进去。女方主动挽起刘强东胳膊走进楼。

公寓内一位居民在走廊上看到了女方和刘强东。他注意到刘强东和女方胳膊相挽走得很近，两人看起来都很高兴。两人看起来都没醉，女方路过时面露微笑。

房间里发生的一切都是自愿的。该女士全过程都很主动，没有任何不情愿的表示。

”

声明肯定也省略了某些可作其他解释的事实。例如，它只提及女方的主动，没提晚宴上、车内和车下双方的互动，更没提刘的任何主动。但刘是玩偶吗？此外，声明中两次提及女方“没有任何拒绝或不情愿的表示”，似乎透出刘有过主动或“积极”的互动。但律师并不打算为刘立座牌坊，只需清除性侵传言，就够了！

还值得一提的是，刘的律师是位女性，在相当程度上，这也会增强该声明对于中国公众的可信度。

中国的法学院教育因此很需要一种工匠精神。一方面，要培养这种“让事实说话”的技能，包括这种朴实无华但生动有效的修辞。法学生必须在大量真实和虚拟个案中摸爬滚打，不断转换设定自己在个案中的虚拟角色，学会从不同角色的视角分析案件和自我利益，分析并解构包括种种法律文件和司法判决书，逐渐养成精细的辨别力和洞察力，不仅能理解自己在某案中的具体角色，也能看穿或预判该案其他角色的各自追求和策略，更重要的是能按自己的角色去行动，去互动，乃至当必要且可能时，有能力超越具体个体的利益视角去行动。这种超越才能避免“匠气”！而诸如此类的能力，以及这种超越，都不可能从理论本身获得，不可能从读书中获得，无论是正义理论还是司法理论，无论是修辞学还是法律解释理论。唯一的路，因此算是特定意义上的捷径，就是大量分析案例，始终保持着对经验事实和话语的敏感、认真和专注。但这一定是一种更多质疑的态度，不是教义学的态度。

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