蔡仙：过失犯中风险升高理论的内在逻辑及其反思 | 法宝推荐
【作者】蔡仙（苏州大学王健法学院讲师，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2019年第4期（文末附本期要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：在过失犯结果归责领域，作为通说的结果避免可能性理论面临着证明标准过高、不利于实现犯罪一般预防以及被害人保护的指责。为了克服通说所引发的上述弊端，风险升高理论试图通过修正过失犯的规范保护目的、将结果避免可能性视为概然性不法要素以及转移证明责任三种方式论证自身的合理性，以此取代通说。但是，在教义学上，只要坚持刑法中的责任原则，结果避免可能性理论便具有其自身正当性。在刑事政策上，风险升高理论盲目地追求一般预防目的而突破刑法中的责任原则，只会使刑法纯粹工具化，定罪标准模糊化，并取消危险犯和结果犯的边界。因此，结果归责意义上的风险升高理论不值得提倡。
关键词：结果避免可能性；风险升高；责任主义；一般预防；刑事政策
随着我国刑法学界对过失犯中客观归责理论研究的不断精细化，客观归责的下位规则之“实现了不被允许的风险”中，结果避免可能性(亦称为“注意义务违反性关联”)理论与风险升高理论之间的争论引起了我国学者们的长期关注。根据结果避免可能性理论，过失犯的成立以行为人遵守注意规范后近乎肯定能够避免法益侵害为条件。依风险升高理论，即便在具体案件中不能判定合义务行为能够近乎肯定避免结果的发生，但是，只要行为人遵守注意规范的行为相较于违反注意规范的行为可以降低结果发生的风险，便可成立过失。当然，行为归责上的风险升高理论的合理性是毋庸置疑的，但凡符合构成要件的行为必然是创设了法所不被允许的风险或者在既有风险之上提高了法益侵害的风险。但从结果归责即“实现了法所不允许的风险”角度看，结果避免可能性理论与风险升高理论存在着基本立场上的对立，由此导致对过失犯成立要素和处罚范围的界定与划定各不同。在这场争论中，结果避免可能性理论因考察了行为人在遵守注意规范下避免结果的能力而被认为符合刑法中的“逾越能力则无义务”责任原则，在德日刑法理论上和实务中保有其支配地位。风险升高理论因契合现代风险社会中因分工细化、科技复杂化而个人难以支配行为结果这一现实背景，其实施被认为将更有利于实现犯罪的一般预防。因此，风险升高理论也越来越多地获得了部分德日学者以及我国学者的支持。
然而，遗憾地是，两种学说的各自捍卫者在为己方观点进行辩护以及质疑对方的过程中并未触及所涉问题之根本所在。多数学者更关注的是采纳一种理论后会有什么有利或不利的法后果，却未能从教义学视角根源性地追问两种理论的立论依据及论证逻辑，以至于双方之间的批判不能切中肯綮。譬如，风险升高论者批判结果避免可能性理论不利于法益保护和犯罪的一般预防；结果避免可能性理论主张者认为风险升高理论违反存疑有利于被告原则，将结果犯转化为危险犯。即便部分学者指出各自理论背后的法理支撑，却未加充分论证，以至于说理上显得过于单薄，甚至沦为一种循环论证(petitio principii)或者纯粹的立场声明。结果避免可能性理论支持者就认为，刑法规定过失犯的目的在于避免结果，故过失犯的成立以结果避免可能性为前提。风险升高论者则主张，该规范目的不在于结果避免，而是降低结果发生的风险。这样一来，无论何种推论，其结论已然包含在其立场中了。实际上，这些逻辑推理背后隐含着一个关涉相互竞争的相对价值和刑事政策指向的判断，这个判断才是整个争论之根本及命脉所在。
更确切来说，该争论其实折射出的是“如何处理刑法体系与刑事政策之间的关系”这一刑法学中更为宏大的主题。在此问题上，德国学者许乃曼(Schünemann)曾指出，合法替代举止的假想因果关系(即结果避免可能性)是过失犯教义学中最难的问题，在该问题上，刑事政策和刑法体系之间相互对抗，而意图调和二者的尝试都面临着顽固的阻力。在他看来，结果避免可能性理论符合刑法体系，却不符合犯罪一般预防的刑事政策。但是，在另一个场合中，许乃曼又提出，风险升高理论在经过他的规范性重构之后，不仅符合一般预防的刑事政策需要，也符合其构建的刑法体系。这两种观点看似相互抵牾，因为既然结果避免可能性理论符合“刑法体系”，那为什么与结果避免可能性理论相对立的风险升高理论又契合“刑法体系”呢？实则不然，许乃曼前后所言之刑法体系并非同一个理论体系，而是分别指称建立在以报应为基础的罪责主义原则上的传统刑法体系和以一般预防刑事政策为导向而构建的目的理性刑法体系。为什么传统的刑法体系能够包容结果避免可能性理论，而风险升高理论难以被容纳而需另辟蹊径，在一个全新的刑法话语体系下获得其正当性？又如何权衡这两种不同的刑法体系而做出最终抉择呢？
为此，本文首先欲正本溯源，在传统刑法体系下对通说结果避免可能性理论的法理基础加以阐释，并指出该理论所面临的指责以及“实践困境”。接着在仔细推敲三种风险升高理论的内在逻辑的基础上，从教义学视角分析风险升高理论难以被传统刑法体系接受的缘由。然后，对支撑风险升高理论之目的理性刑法体系背后的一般预防刑事政策进行一种批判性的省思。最后，就两种理论之争所引申出来的关于“如何处理刑法体系与刑事政策之间的关系”这一问题进行重新解读，并表达自己的见解。
（一）结果避免可能性理论之法理基础
关于为什么要在过失犯中判断结果避免可能性要素，一些学者从诸如刑罚的正当性、禁止自陷禁区原则、法感情说、实定法说等不同方面加以阐明。不过，由于这些学说自身内容空洞、过于抽象，解释力并不充分。而一直以来被德国法院视为证明结果避免可能性理论正当性依据的责任主义原则更具说服力。“在由责任原则主导的刑法中，自然科学意义上的关联不足以回答原因与结果之间的关系”，还需要判断，“若行为人遵守了法律，事态会如何发展。若同样的结果仍然发生，或者根据法官的内心确信，不能排除该结果，那么，对于结果的刑法评价而言，被告人创设的条件没有意义”。当然，由于德国法院判决中的因果关系通常包含了事实归因与规范归责两个部分，作为规范归责一部分的结果避免可能性问题自然被纳入这一广义刑法上的因果关系之中。依责任主义原则，只有当行为人有责地实施了行为，即可就行为对行为人进行非难时，才能对其施以刑罚。构建责任主义的基础是“人的能力”(即“行为的决定可能性”)，即人的可以自由地和正确地在合法和不法之间做出决定的能力。只有当这个决定自由存在时，对行为人提起责任谴责才有意义。过失犯中，结果属于不法成立要素之一，行为人对于结果的发生与不发生也应当具备支配可能性，亦即结果避免要存在可能性。
然而，单独的责任主义原则并不能说明为什么要将“行为人遵守了注意规范”作为判断结果能否避免的条件。在过失作为犯的情况下，行为人其实具有事实上的结果避免能力，只要他放弃积极的作为行为，如交通肇事中放弃驾驶便可避免损害发生。但是，过失犯与故意犯的规范构造不同：故意犯中，规范针对的是行为人意图通过其行为实现什么东西，该类规范是要禁止人们去实施一种行为。过失犯中，规范涉及的是对行为手段的选择和运用，而不论行为人通过该手段意图实现的目标是什么。因此，过失犯中避免结果的方式在于从事社会活动时遵守法律所要求的注意义务。因为社会中的一些风险对整个社会的长远发展是有益的，法律不禁止所有的风险，而是允许一部分风险存在，并在一定程度上对这些风险加以管理。即便这些被允许的风险引起了结果，也是人类社会发展进程中必须承担的不利后果。遵守注意义务的行为便是法律追问行为人是否具有避免特定结果能力的边界。若合义务的行为仍会引发结果的话，结果的发生便是被允许的特定社会活动带来的风险所造成的，不应该将结果归责于行为人。
（二）结果避免可能性理论的实践危机
从教义学层面来看，结果避免可能性理论有其正当性基础，即责任主义原则和被允许的风险原理。但因在具体案件中对结果避免可能性的证明必须达到“排除合理怀疑”的程度，即需要“合义务行为能够近乎肯定会避免结果”才能追究行为人的责任。这一证明要求导致一些违反注意义务并造成法益侵害的人在难以认定“结果近乎肯定会避免”时归于无罪。正是这一无罪结论使得结果避免可能性理论备受指责。
第一，结果避免可能性理论与司法实践相脱离。实务中，为了避免绝多数过失案件都不可罚，以往德国法院会将证明无罪的责任转移给被告人，并要求只有当被告人证明了“合义务替代行为近乎确定不会避免结果”时，才否定其责任。因此，过失犯的认定面临着“逻辑上行的是通说，事实上行的是风险升高理论”的困境。
第二，会使得刑法在一般预防方面出现一个令人难以忍受的低效问题。尤其是在现代风险社会中，结果发生与否并不是由个人可以控制的。因此，过失犯成立的关键时刻在于危险形成的时候，而非结果发生之时。传统的以过失结果犯为蓝本构建的过失犯理论在应对现代风险时捉襟见肘，缺乏强力的威吓效果。遵循通说所导致的诸多无罪判决难以发挥刑罚的一般预防功能。
第三，通说缺乏对被害人一方的有效保护。结果避免可能性理论忽略了谨慎规范的遵守会提高被害人救助的可能性。“这些规范在刑事政策上也是有意义的，虽然不能百分之百地排除结果的发生，但是已经减轻发生的机率。”
第四，倘若违反规范的行为——因假设的合法行为也会导致类似的结果——不受处罚，国民对规范的忠诚就会动摇。罗克辛(Roxin)也提出，如果主张结果避免可能性理论的话，那么，由于绝多数的手术都是有风险的，因此人们可以放弃医疗过程中所有的注意义务。反正可依合义务行为也不能避免结果为由避免法律的追究。
我们暂且不论上述批判是否恰当，但正是由于对结果避免可能性理论的实践效果存在上述质疑，降低结果避免可能性证明标准的风险升高理论才应运而生。风险升高理论也在多数过失案件中为法官提供了给行为人定罪的法理支撑。
虽然风险升高论者都主张过失犯的成立不要求“合义务替代行为近乎确定可以避免结果”，而只要求“违反注意义务的行为相较于遵守注意义务的行为而言提高了结果发生的风险”即可，但是，如何在刑法教义学上展开论证，学者们的路径不尽相同。具体而言，可归纳为三种类型：①刑事政策指导下的风险升高理论。该理论通过“允许的风险”要素将结果犯中的“避免结果”该规范目的调整为“风险降低”。代表人物有德国学者罗克辛、许乃曼。②作为概率因果关系的风险升高理论。“当行为人遵守注意义务时结果能否避免”的判断是一种假设的因果流程，对此难以得出一个绝对肯定的答案，而只能是一个概然性的判断。德国学者施特拉腾韦特(Stratenwerth)、普珀(Puppe)和我国学者劳东燕教授、陈璇副教授等都持此见解。③举证责任倒置下的风险升高理论。实务中，我国个别法院以及早期德国法院在过失犯认定中都要求被告方证明“刑法上的因果关系(即合义务行为时结果具有避免可能性)不存在”。理论上，德国学者阿图·考夫曼(Arthur Kaufmann)将“缺乏结果避免可能性”的情形看作“刑罚的消极事由”，由此，只需要证明“合义务行为时结果避免的可能性超过结果不会避免的可能性”即可认定过失犯的成立。
（一）刑事政策指导下的风险升高
依一般预防目的构建不法体系的德国学者罗克辛和许乃曼认为，过失结果犯背后的规范保护目的不是结果避免，而是降低风险。当遵守注意义务的行为显著地提高了结果避免可能性时，便足以将结果归责于行为人。在过失犯中，行为人应当遵守的注意义务本身蕴含了一个“法上允许的风险”，该风险也会造成结果的发生。因此，遵守注意义务并不能完全避免结果发生，它只能降低法益遭受侵害的风险。而过失犯作为结果犯的本质难以承担规范论上的准确思考，因为立法者已经通过“允许的风险”对禁止规范的目标和使用范围进行了调整。
基于上述理由，罗克辛认为，处理注意义务违反性关联问题的关键在于区分“奠定构成要件基础的注意义务违反”和“构成要件上不重要的注意义务违反”。只有前者才违反了刑法上的注意义务。是故，必须根据具体案情加以判断，行为人违反注意义务的行为相较于遵守注意义务的行为，是否提高了结果发生的机会和风险。由于“允许的风险”是指那些确定不会升高“法律所容许的风险”的行为，以至于当不确定符合注意义务的举止保持了风险水平还是降低风险时，都应当认定违反注意义务的行为升高了风险。这也意味着，如果能够确定违反注意义务的行为没有升高风险，行为人便是无罪的；如果不能确定违反注意义务的行为是否提高了“被允许的风险”，而这种行为又引起结果，行为人则应当受到处罚。为了免遭“违反存疑有利于被告原则”这一批判，罗克辛提出，他所比较的是统计学意义上的“违反注意义务的行为引发结果的风险”和“合义务替代举止引发结果的风险”，至于“事实上真正发生什么不重要”。但这样一来，在罗克辛那里，微不足道的风险升高或者轻微违反注意规范的行为也将导致结果归责。
为了克服罗克辛理论中的上述缺陷，许乃曼结合了罗克辛提出的“规范目标导向”和雅科布斯(Jakobs)的“典型风险实现”概念，提出了所谓的“规范上的风险升高理论”，以区别于罗克辛“自然-统计意义上的风险升高理论”。根据该理论，法官需要判断的是，基于事后的认知，事前的规范是否继续是一个有效的降低结果发生风险的规范，还是说已经不适合降低风险了。如果事前形成的规范以事后的认知为基础仍然可能被认为是一个有意义的、降低结果风险的禁令，那么，就可以归责；如果从新的认知视角来看，具体情形下，规范仍无效或者至少不恰当，那么，就不可归责。为了更好地阐释其观点，许乃曼以“奴夫卡因案”为例进行说明：如果使用可卡因确实提高了肺栓塞的风险，而行为人死于循环衰竭(即休克)的话，因肺栓塞的风险升高与结果发生之间缺乏必要的吻合，行为人无责；当禁止使用可卡因的目的在于限制休克引发的死亡，行为人被注射可卡因后也死于休克的话，那么，行为人使用可卡因是有罪的；当禁止使用可卡因的目的在于降低一般的死亡危险，那么，只要行为人死亡了，结果便可归责于行为人。存疑的是，许乃曼对风险升高理论的规范性重构与注意规范保护目的理论出现了重合，然而，注意规范保护目的与结果避免可能性(包括风险升高)本属于过失归责中两个不同层面的问题。因为在通常情形下可以避免结果发生的注意规范在具体案件中有可能难以发挥其避免法益侵害的实际功效。
（二）作为概然因果关系的风险升高
风险升高理论寻求其正当性的第二条路径在于提出，注意义务违反性关联作为构成要件要素不是一个全有或全无的要素，而是一个以概然性方式存在的要素。当然，这种类型的风险升高理论仍肯定过失犯规定背后的目的是避免结果，而非降低结果发生的风险。譬如，普珀就认为，现实生活中本来存在着被允许的风险，因此，法益损害结果不能避免。违反注意义务的行为人也能主张允许的风险所带来的利益，而被损害的法益必须承担这个不利。即行为人也可以“结果是被允许的风险所造成的”为自己辩护。不过，结果避免可能性涉及一个假想的因果流程，因而难以证明。对该要素的判断不可能得出抑或在特定领域不可能得出一个“是”与“否”的确切答案。在实体法上，结果避免可能性只要达到一种概然性程度足已。
对此，德国学者施特拉腾韦特区分了“原则上可查明的情形”和“原则上不可查明的情形”。在对“原则上可查明的情形”存疑时，在程序法上适用“存疑有利于被告”原则。对“原则上不可查明的情形”存疑时，在程序法上不适用“存疑有利于被告”原则。而结果避免可能性就属于原则上不可查明的情形。“因犯罪事实查明的局限造成的不确定性，原则上不同于假设因果流程上的不确定性，(后者)这种不确定性使得我们在特定条件下将其看作是可能的或者盖然的”。这种区分也获得了普珀的支持。普珀将原因视为结果解释的充分条件的必要组成部分。在过失犯中，违反注意义务是否是结果发生的原因则需要判断：当行为人遵守注意义务而行为时，结果能否避免。在这个因果解释中，对注意义务违反要素之必要性的要求也会带来问题，而风险升高理论的出现才能解决这个问题。因为“我们不能够期望认识到，所有的过程是通过精确的因果法则决定的。拉普拉斯的恶魔(Laplace-D?mon)是不存在的……足以确定的是，我们根本不可能拥有关于人类举止的精确的一般法则。”根据她的主张，此时，不能因为在人类举止方面难以运用精确的因果法则而放弃归责，而是应当承认，对于结果的解释而言概然性解释已足。当一个因素影响了作为结果的概率值，且无该因素，概率值就会发生变化时，该因素就是概然性解释中的合法则的组成部分。
另外，我国有学者从另一个视角指出，结果避免可能性涉及一个价值判断问题，而非事实证明，因此，不适用“存疑有利于被告”原则。这种价值判断需要通过因果流程的假设来进行。基于“事实的复杂性和变量的多样性”，由此只能得出一个概然性结论。同样地，劳东燕教授也认为，部分案件中适用风险升高理论是合理的。由疫学因果与风险升高代表的概率提升型因果类型可以在传统的因果类型难以实现归责时，即难以证明行为人直接操控导致结果发生的因果流程但提高了结果发生概率时，将结果归责于行为人。“从预防与合理分配风险的角度来看，这样的归责模式较之于传统模式更为有效。”可见，概率因果关系理论仍考虑的是刑罚的一般预防效果。
（三）举证责任倒置下的风险升高
更有甚者，直接通过转移举证责任，降低控方对结果避免可能性(或刑法上的因果关系)的证明标准。在“赵达文交通肇事案”中，法院一方面认为“赵达文在肇事时车速已超过该路段的限速标志，因赵达文违章超速，故遇井盖后无法控制车速，导致采取措施不及，是造成此次肇事的一个原因”，另一方面指出“庭审所查明之事实不能排除被告人主观上的过失及该过失与事故后果的因果关系”。前一表述，其实是对超速会导致风险升高的另一种说法；后一说法则指出了法官在违反“无罪推定”原则的情况下，想当然地推定，只要行为人违反注意义务并造成结果，注意义务违反与结果之间就存在必然关联，这也导致，被告方需要积极证明“结果不可避免”才能排除责任。这种做法与德国帝国法院时期的判决如出一辙。
阿图·考夫曼则将缺乏结果避免可能性视为与紧急避险、正当防卫等不法排除事由及罪责排除事由类似的“消极的可罚性条件”。一般情况下，我们不需要积极证明这些刑罚排除事由不存在，因为很自然地推测到，一般案件中不存在正当防卫或者紧急避险。只有当存在与之相关的具体事由时，才必须予以认定。这样一来，“存在正当防卫”这样一种纯粹逻辑上、缺乏事实根据的可能性不足以宣告行为人无罪，与此同时，要求“正当防卫必然存在”也不现实。因此，只需要“存在正当防卫的概然性”大于“不存在正当防卫的概然性”便可以认定正当防卫存在。同样，当注意义务违反性关联“不存在”比“存在”的概然性更大，不存在的可能性属于“占优势的可能性”(“超过0.5可能性出现”)时，方可否认注意义务违反性关联的存在，从而排除行为人的责任。换言之，如果“行为人实施合义务行为时，结果发生的可能性大于不发生的可能性”，结果发生的可能性大于50%时，不可归责。在刑事诉讼中，合义务替代行为避免结果的可能性超过50%这一事实必须得到充分和确定的证明，并达到“排除合理怀疑”的标准，此时才能认定过失犯成立。这种做法降低了控方证明标准，本质上，亦提高了对被告的证明要求。
风险升高论者的初衷在于通过处罚升高风险的违反注意义务的行为，以更好地实现刑法的犯罪一般预防目的，表现的是一种以法律后果为导向的思维模式。不过，这些学者仍旧希望在教义学上通过上述三种方式为风险升高理论正名，以证明该说在刑法体系内部是自洽的。但是，在既有的坚守责任原则的刑法体系中，风险升高理论是否真的能够通过这些方式获得理论上的正当性而取代结果避免可能性理论呢？
（一）被允许的风险对规范目的的调整？
风险升高理论以“被允许的风险(即遵守注意规范的行为)也会造成法益损害”为由，将过失结果犯的规范保护目的界定为“降低结果发生的风险”而非“避免结果”。吊诡的是，“被允许的风险”也是证立结果避免可能性理论依据之一。另外，德国学者金德霍伊泽尔(Kindh?user)指出，在具体案件中，义务具体化为某一特定的义务，必然考虑到行为人遵守规范的可能性。因此，如果即便行为人实施了合义务的替代行为，结果仍不可避免，则不存在一个“不被容许的风险”。那么，不同语境下，“被允许的风险”到底指涉什么，它在过失犯认定中又扮演何种角色？
其实，按照通行观点，“被允许的风险”是指在日常交往中遵守注意规范的行为，如遵守交通规则或医疗规则的行为。论及风险升高以及结果避免可能性时，涉及的就是这种意义上的“被允许的风险”。而金德霍伊泽尔的“被容许的风险”是指当行为人的行为经过刑法规范评价后，由于行为人缺乏结果避免能力，以至于行为人并没有违反刑法上的结果避免义务。更确切地说，不存在刑法意义上的“不被允许的风险”。这两种“被允许的风险”恰好对应着“注意规范所允许的行为”和“刑法所允许的行为”。违反注意规范的行为并不意味着违反刑法规范而构成犯罪，二者之间有一个转化过程，而不能直接对等。注意规范的保护目的可能是为了维护社会秩序、降低损害发生的概率等，甚至有时与风险的思考根本无关。只有当被违反的注意义务指向并且能够避免刑法上构成要件的结果时，才可能因违反注意义务引起构成要件该当之结果，从而违反刑法上的义务。可见，罗克辛和许乃曼以“遵守注意规范不可能避免所有的法益损害结果”为由得出“刑法中结果犯规范目的不应当避免法益损害结果，而是应当降低结果发生的风险”这一结论并不恰当。
相反，如果我们承认“被允许的风险”可以对举止规范目的加以限制的话，那么，事前服务于法益保护的举止规范的决定功能将会受损。这是因为，举止规范服务于法益保护，它为规范接收者提供了行为向导，以至于能够避免与法益相关的利益冲突，规范接收者可以在法律所允许的活动范围内，遵守注意义务以避免法益损害结果的发生。但是，如果按照风险升高理论的主张，举止规范指向“降低法益损害发生的风险”，那么，这个风险要降低到什么程度呢？既然风险升高理论未能提出一个统一的标准，又如何要求规范接收者遵守一个不明确的举止规范？
另外，与举止规范“保护法益”的目的不同，制裁规范(或刑罚)的目的在于维护举止规范的效力。刑罚是对违反规范的交谈性回应，它表明规范应不受侵犯的继续有效。即便行为人客观上造成法益损害而违反了举止规范，可是并非每一个对举止规范的客观违反都表达了对规范的不承认。有时规范接收者尝试了所有可能性以避免结果的出现，但仍然未成功。在此情形下，不存在通过刑罚象征性地重建被破坏的规范效力的必要性。因为规范遵守的前提是规范接受者在现实中具有将应为之事转化为其意为之事的能力。首先，接收者必须在身体上和智力上具有实现应为之事的能力(行为能力)。在存在一个杀人禁令的场合，他必须能够避免一个其实施的且(可能)造成人死亡的结果。继而，他必须能够认识到其应为之事并且能够朝向其行为的支配动机而为应为之事(动机能力)。当行为人缺乏这些被归责的行为能力和动机能力，缺乏选择遵守规范的可能性时，纯粹的引起结果的举止并没有表明自己不承认规范对其行为的约束。由此也不需要施加刑罚。
（二）是否承认量差概念的构成要件
风险升高理论对传统理论的第二个挑战表现在将结果避免可能性视为量差概念的构成要件。
一方面，确定“合义务行为避免结果的可能性要达到多高才能归责”是一个实体法上构成要件的价值判断，即保护规范的功能是否失效的问题，而不涉及构成要件事实的证明；另一方面，由事实的复杂性和变量多样性决定，假设因果流程只能以概率的形式推测其基本趋势。结果避免可能性本身不是一个“是”与“否”的问题，而是一个“多”与“少”的问题。但是，这种观点值得反思。
首先，从语言学的角度来看，“是与否”对应的是一个对象语言(Objektsprache)，而概率上的“多与少”对应的是一个元语言(Metasprache)。对于概率上的因果关系，它是一个涉及对象语言陈述的肯定性程度的元陈述(Meta-Aussage)(即对陈述的陈述)，而不是对象语言陈述本身。类似地，对注意义务违反性关联的概然性表述也只是对注意义务违反性关联存在的程度的表述，而非注意义务违反性关联这一要素本身。例如，有n%的吸烟者死于肺癌，因此，若吸烟者A患上肺癌，那么，A因为吸烟而导致肺癌这一事实存在n%的可能性。这个陈述不是“A因吸烟而导致肺癌”这一对象语言的表述。因此，弗格尔(Vogel)虽然承认非决定性因果流程的可能性，但是未承认风险升高理论，因为从概然性法则中只能得出一个关于案件数量的整体判断，而非个案的判断。亦即100个案件中n个案件属于“吸烟导致肺癌”的情形，至于A是属于这n个案件中的一个，还是其他(100- n)案件中的一个，不得而知。这一问题尤其显现在罗克辛的统计学意义上的风险升高理论中。
除此之外，实体法涉及的是构成要件要素本体，但是，人类认识上的缺陷会体现在诉讼证明活动中。实体法和程序法本身对应着哲学上的本体论和认识论。毫无疑问，我们应当承认理性认识能力的有限性，但是，在本体构建上，仍然要确定一个客观存在的事物，由此才能构建稳定的构成要件体系，以指导我们的认识活动。“离开本体论，认识论将成为无源之水，无本之木；没有本体论的语言论将是空洞无物的，是一种噪音。本体论是认识论和语言论的根基。”一旦在本体构建中加入了认识论上的不确定性，那么，实体法和程序法混为一体，所有实体法上的要素都变成不确定的要素，并随着人类认知能力的变化而变化。作为实体法的规范也变得不确定，规范难以发挥指导人们行为的功能。
其次，“合义务行为避免结果的可能性要达到多高才能归责”并不是一个可脱离事实的纯粹的构成要件上的价值判断。结果避免可能性要素的确涉及规范上的价值评价，但不可辩驳的是，价值评价的对象必须是案件事实。而假设性事实作为证据的提出是证明结果避免可能性的必要手段。
再次，在那些缺乏精确因果法则的特定领域即“原则上不可查明的情形”中，并不是说这些情形自身是不确定的，而是说查明这些情形的事实本身存在不确定性。譬如，现实因果流程中也存在不能查明的因素。由于假设的因果流程能否被查明依赖的是现实中的事实能否查明，如果事实真的能够完全查明清楚，对于假设因果流程的判断而言，也不存在不确定性了。由于实践中并不总是能够完全证明(确定的)构成要件，由此才导致构成要件的认定出现了概然性和不确定性。这种不确定性涉及的是可证明性的问题，而非注意义务违反性关联本身。实际上，即便是在复杂的领域(如医疗领域)，只要意外地查明了事实，概然性这一更弱的逻辑就应当废除，因为这事关法律上的公平问题。
（三）结果不可避免作为消极的可罚性事由？
阿图·考夫曼将“合义务行为时结果不可避免”视为与正当防卫、紧急避险等类似的“消极的可罚性事由”，由此得出：实体法上，结果避免的可能性达到50%以上程度即可；在程序法上，对50%以上的可能性的证明要达到“排除合理怀疑”的程度。这种观点也经不起推敲。
首先，在实体法层面，我们通常认为，正当防卫、紧急避险等违法性排除事由是消极的可罚性事由。但是，这并不能得出，这些消极的可罚性事由在实体法中是以概然性形式存在着。如前文所言，实体法领域根本不存在以概然性方式存在的构成要件要素；同理，也不存在以概然性方式存在的消极的可罚性事由。犯罪论体系中，正当防卫、紧急避险等事由要么存在，要么不存在。阿图·考夫曼的做法实际上也是将程序法上的证明问题和实体法问题混为一谈。
其次，阿图·考夫曼的观点其实隐含一个前提：犯罪论体系具有证明责任分配的功能，即只要控方证明了被告人的行为符合构成要件，就推定其具有违法性并且有责；但是，由于推定不具有必然性而可以被反驳，即被告人可以通过主张具有违法阻却事由或责任阻却事由来推翻对自己不利的推定。这种看法和我国部分学者的见解不谋而合。那么，问题来了，构成要件是否具有程序法上的推定功能？我们认为，对上述问题的回答必须结合一国具体的刑事诉讼模式。美国刑法采纳的是犯罪成立要件--抗辩事由模式，在部分州，控方需要对构成要件加以证明，被告方则需要就存在正当防卫、紧急避险等事由予以抗辩。被告方对于抗辩事由的证明，要达到优势证据标准即可。但是，采职权主义模式的德国，违法性阻却事由、责任阻却事由的客观证明责任均由控方承担。虽然我国的刑事诉讼程序并没有和德国一样采严格职权主义，而是采职权主义和当事人主义混合模式，但是，根据我国《刑事诉讼法》第52条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。作为无罪事由的违法阻却事由和责任阻却事由是否存在也应当由控方积极地查明，而不能依是否符合构成要件去推定得出。那么，只要依案件事实，存在无罪事由的合理的现实可能性，控方的有罪指控就不能达到“排除合理怀疑”的标准，而不能简单地只要求不存在阻却事由的可能性大于存在阻却事由的可能性。
退一步讲，即便承认构成要件具有推定行为违法和有责的机能，但构成要件阶层，“行为人违反注意义务并造成结果发生”(前事实)这一事实不能直接推定出“如果行为人遵守注意义务，结果就能避免”(后事实)，更不能要求被告人对“缺乏结果避免的可能性”加以反证。这是因为，法律上推定的基础是经验法则和刑事政策上的考量，它通过对证明对象的改变，降低证明的难度，转移一定的证明责任。一方面，“推定”的成立需要满足“前事实与后事实之间高概率的共生共存关系”，但是，上述前事实与结果避免可能性之间并不满足这一要求。正如风险升高论者自己所言，很多时候即便行为人遵守了注意规范，被允许的风险仍可能造成法益损害。结果避免可能性要素本身还必须予以积极证明。另一方面，存在推定的地方通常是客观上有一些控方难以取证或者根本无法取证而辩方又容易举证的场合，在这些情形中如果仍然“让较少有条件获取信息的当事人(即控方)提供信息，既不经济，又不公平”。但是，结果避免可能性的证明对于缺乏专业知识的被告人一方更为困难。可见，对结果避免可能性的认定不存在采“法律上推定”的基本条件。
（四）小结
综上可见，风险升高理论的第一条论证路径尝试从法理上否定通说结果避免可能性理论的正当性，第二条路径意图否定得出“结果近乎肯定会避免”的实践可能性，而第三条路径则希望将程序法中的证明难问题放到实体法中去解决。然而，无论通过何种路径，在传统的犯罪论体系中，风险升高都难以取代结果避免可能性在过失结果归责中的地位。究其根本，这是因为传统的犯罪论体系坚持：①将在报应基础上构建的责任主义作为核心原则。②将过失犯中的结果看作不法要素。这也决定了：①以犯罪论体系为主要内容的刑法体系必然首先要面向过去的行为和法益侵害，而非首先考虑对未来犯罪的预防。②行为人对作为不法要素的结果的发生应具备可谴责性，因而对结果发生必须具有预见可能性和避免可能性。这样一来，传统刑法教义学体系内部，结果归责意义上的、企图替代结果避免可能性判断的风险升高理论不可能获得法理上的正当性。正是因为传统刑法教义学体系是结果避免可能性理论获得正当性的话语土壤，许乃曼才指出，结果避免可能性理论也是一个循环论证，因为一旦脱离了这个话语背景而按许乃曼的见解构建一套不同于传统刑法体系的以一般预防为导向的功能性刑法体系，那么，风险升高理论在体系内部可能就是自洽的。因此，未根本性地触动既有刑法体系之前，仅通过三种技术性方案论证风险升高理论的正当性将必然走向失败。至此，过失犯中这两种理论的争议已经升华为刑法体系以及刑法体系背后的价值与立场之争。更确切地说，是作为传统刑法体系首要原则的责任主义原则与作为目的理性刑法体系导向的一般预防刑事政策之争。
既然只有在以一般预防为导向的刑法体系中，过失犯结果归责中的风险升高理论才具有合理性，那么，一般预防目的如何构建整个犯罪论体系并证成风险升高理论的呢？这种预防性犯罪论体系相较于传统体系又潜伏着什么样的危险？如果不能近乎肯定合义务行为能避免结果时，无罪的判决是否真的会出现风险升高论者所担忧的不利后果呢？下文将针对这些疑问展开探讨。
（一）一般预防对风险升高理论的形塑
“工业社会经济活动的现代风险，从来就不是个人可以控制及负责的，而是由许多人的共同作用所引起，很难由单一行为人所应负之个人责任，以及单一行为引起的单一因果关系加以说明”。因此，无论是德国学者许乃曼还是我国学者劳东燕教授，他们都主张，过失犯中传统个人式的以结果犯为原型的归责模式已经与社会现实严重脱节，并且难以发挥刑法控制风险的功能。为了满足风险社会中对风险进行控制的需求，一方面需要在立法层面将结果犯规定为危险犯，另一方面从法教义学上实现结果归责理论基本范式的转变：即刑法因果关系理论被着眼于规范目的的归责原理取代。只有通过上述两种方式，才能积极地发挥刑法对于未来犯罪的一般预防效果。结果避免可能性理论恰好是传统的过失犯归责模型推导出来的，因为它要求过失犯的成立必须以单个行为人能控制或者避免整个因果流程为前提。
与因果行为论、目的行为论从实在的现实情况(造成或者对行为的操控)出发并以存在论为基础构建刑法体系不同，罗克辛和许乃曼发展出来的犯罪论体系选择的是另一条道路，即目的理性犯罪论体系，它追问的是社会的目的、刑法和刑罚的功能(任务)，并且，根据位于这些目的之后的刑事政策的价值决定来建造这个体系。罗克辛认为，不法的结构能够从刑法的任务即“法益保护”中发展出来，而法益只有通过如下的方式才可能得到保护，即：禁止为法益创造不被容许的风险，并将实现这种风险作为一种不法行为而归属给行为人。许乃曼则提出，刑法中所涉及的是透过禁止规范的一般预防效力来防止侵害。所以只有当结果归责本身能够放入一般预防的效力装置时，刑法上的结果归责在刑事政策上才有意义。实际上，个案中法益损害已经发生，因此对法益保护的追求只能是面向未来的。这种法益保护观恰好体现了一般预防思想。因此，二人关注的刑事政策并不存在本质上的区别。
为了积极有效地实现刑罚对未来犯罪的一般预防，不法评价的重心必然将落到行为危险或行为不法层面。因为只有对行为进行规制才能实现一般预防的目的，至于在结果归责层面，只需要事实上的因果关系存在即可。正是由于对行为不法的强调，主张风险升高理论的学者们提出，遵守谨慎规范的目的不在于绝对的避免侵害法益的结果，而是在于明显提高法益被保护的机会。或者说，避免损害只是注意规范的动机，但不是其本身的目标：注意义务的目标是避免一个难以被接受的风险。甚至在个别学者看来，对风险升高的判断已经给予了行为人某种利益，难道还要在不能确定“合义务行为能否近乎肯定避免结果”时给予行为人更多的好处？不过，如果我们承认过失犯包括行为不法和结果不法两部分的话，那么，正如普珀所言，虽然风险升高理论起初是在传统因果关系基础上对归责要求的强化，但实际上，它是对归责上的重要因果关系要求的弱化，因为它采取了一个概然性因果关系的做法。
（二）预防性刑法体系自身的危险
需明确的是，上述意在指导刑法体系构建的预防论与传统的预防理论不同。为了控制刑罚的界限，传统的预防理论要求刑罚必须建立在报应主义的基础上，然后再考虑一般预防或者特殊预防的必要性。报应作为罪责主义的基础，它划定了责任的最大边界。为了防止刑罚边界的恣意划定，责任主义原则因而也成为法治国国民自由保障之基石。这也决定了，在传统的预防理论中，预防思想也只可能在狭义罪责之后加以考虑，不法是罪责判断的基础和对象。为此，秉持传统预防理论的我国台湾地区学者周漾沂副教授认为，上述以一般预防目的构建不法的做法似有混淆刑事不法(涉及罪责)与刑罚(涉及预防)两个不同层次概念的嫌疑。退一步讲，对构建犯罪论体系的价值立场持一种开放性的态度，接纳这种通过一般预防目的构建的刑法体系，那么，刑法(罚)理论又会走向何种境地？
第一，刑罚纯粹工具化，以至于刑法完全丧失自己的独立品性。刑法自诞生之日起，面向过去的报应理念是刑罚的正当性基础。随着人类文明的进步，对于建立在报应基础上的责任主义原则逐渐形成共识。作为犯罪后果的刑罚是与受刑人过去的、应受法律谴责的行为联系在一起，刑罚的“真实根据”存在于过去之中。该原则也使得刑法能够与行政法相区分。当刑法仅仅以犯罪一般预防作为其正当性根据时，刑法与警察法无异。
第二，支撑风险升高理论的预防性刑法体系自身潜在的最大危险在于，将刑罚根据和刑罚目的等同。混淆了作为刑罚根据的罪责与作为刑罚目的的一般预防。一般预防必要性会随着犯罪总数的增加而变大，但是，“某种类型犯罪的增加，并不意味着行为人的责任加重，因为犯罪增加这种现象本身，并不能归责于行为人。以一般预防的必要性大为根据，得出行为人的责任加重的结论，必然导致责任不是由对违法行为的非难可能性决定，而是完全由一般预防的必要性大小决定，从而使责任刑不能对预防刑起限制作用，不可避免违反责任主义。”相反，事后刑罚要想达成积极一般预防的效果，培养国民对法规范的确信，必然建立在刑罚符合公民心中基本的公正观念且考虑行为人是否具有避免实现构成要件能力基础之上。
第三，犯罪预防的考量使得风险升高理论不能提出一个可以稳定秩序信赖的明确标准。由于犯罪是适合科处刑罚的行为，所以，三阶层中的每一个阶层都由来于刑罚目的。构成要件符合性与违法性所要解决的是，通过刑罚禁止什么的问题。刑法具体条文所禁止的恰好确定了不法内容并且限定了报应与刑罚的边界。报应的范围是有限的，预防却无边界。这种预防思想走向极端的话，我们会发现，抛弃犯罪结果、乃至于犯罪行为，仅仅对国民思想进行控制，便能更好地实现犯罪预防目的。这就使得人们可以任意地设置预防的关键性界限值。这也是为什么风险升高论者提出各种不同标准的根源之所在。实际上，任何试图将之数量化的努力，都会降低控方证明标准，不当地扩大入罪范围。即便将结果避免可能性值界定为60%，100个案件中的60个案件的被告人违反注意义务的行为与结果有必然关联，但是，其他40个缺乏结果避免可能性案件中的被告人也要因为上述60个被告人的行为而负责，使得这40个人沦为犯罪预防的工具而被牺牲。第四，危险犯与结果犯相混淆。预防性教义学体系过于强调刑法作为行为规范的面向，却有意忽略刑法作为制裁规范的面向。作为行为规范目的之内容的法益保护常常只对将来有意义，不能成为刑罚的正当性依据。制裁规范才真正涉及国家刑罚权的正当化问题，它指向事后的法益损害。作为制裁规范的刑罚是一种规范性报应，具有“恢复被违反的行为规范”的侧面。在过失犯中，如果忽略刑法的制裁规范面向，事后出现的法益损害结果便存在沦陷为“客观处罚条件”的危险，危险犯与结果犯在不法层面上趋同。并且，“当行为符合义务时，法益会获得更好的保障机会”这一表述会蕴含一种不可忽略的心理层面的危险：当行为规范的设计有意义时，人们必当自然而然地倾向于认为合义务的举止能够更好地保障利益。尤其是对案件特殊性不太明了时，在很大程度上存在着将事前的风险升高(即举止规范的违反)和结果归责相等同的危险。如此，过失结果犯都将以危险犯的形式予以解释和重构，结果要素不再与不法相关。
（三）无罪方案的后果考察
于风险升高论者而言，严格采纳结果避免可能性理论可能依次导致：国民对规范的忠诚被动摇、刑法的一般预防效果难以实现、缺乏对被害人利益的保护。风险升高理论则可以克服上述弊端。但是，为了防止谬论的产生，提出“滑坡断言”的人有责任充分证明前一行为会必然导致后一后果，否则，上述质疑只会沦为纯粹的猜想而已。然而，依通说得出的无罪结论是否真正会导致这些不利后果呢？其实不然。
第一，指导风险升高理论的一般预防思想本质是一种通过刑罚来实现的事前威吓，即消极的一般预防。为了期待产生对刑罚的恐惧性，会招致无限的重刑化，乃至于泛刑化。另外，刑罚基于消极的一般预防而形成的犯罪的抑制效果并未实际得到科学验证。况且，风险社会中，因人类活动对特定工具的使用本身已经有发生结果的危险性质，那么对于非故意引起结果的过失行为，发动刑罚处罚行为人，是不是真的可以发挥预防理论所被期待的效果，其实应该在刑事政策与刑罚适当性上有更多的反省。
第二，无罪结论不会动摇国民对规范的忠诚。规范效力和规范实效不同，当行为人遵守注意规范而结果不可避免时，只能说个案中注意规范不具备实效，即实现刑法规范要求的结果避免的任务告于失败。但注意规范依旧具有普遍效力。因为效力是所有法律规范的属性。既然注意规范效力一直存在，国民在日常交往中必然也应当继续遵守必要的谨慎。况且，由于人类认知能力有限，规范接收者事前根本不可能准确预料事后裁判时所考量的所有要素(包括被害人的非正常状态)而抱有侥幸心理去不遵守法律规范。
第三，刑法对被害人的法益保护本身所发挥的作用极其有限。每个人人格在自我发展过程中，并不会像博物馆里的展品一样被保护，而是可能遭受自我损害，也可能对他人造成损害，刑法不遏制所有的法益侵害。相较于刑罚，对危险行为的监管和治理更有利于在未来保护法益。至于刑罚对被害人的“安抚”也只是一个正义的刑罚执行后的客观顺带效果。一个正义的刑罚与人们的报复诉求密切相关。报复的诉求通常会因为“没有行为的话，结果就不会出现”而被激起，但同时也会因为“没有该行为，结果也会出现”的观念所平息。
可见，风险升高论者的忧虑有些多余。相反，“虽然法教义学思维主要是一种规规整整的从法律规范到案件再到判决结论的逻辑思维，但并不意味着它丝毫不关注于后果。”这也是因为当今法教义学已经摆脱了概念法学时期完全不考虑价值、利益的做法，并呈现开放和包容的趋势。对刑法体系的构建不可能价值无涉，构建者的立场偏见决定了刑法体系最终的构建模式。如有的学者所言，“罪刑法定原则本身就具有刑事政策功能，也就是宪法作为权利保障书的直接要求”。在预防性刑法体系中，这一刑事政策就是犯罪的一般预防以及对安全的追求。坚持罪责原则的刑法体系要考虑的价值是国民对自己行为法律后果的可预期性，处断的一致性、稳定性以及对于“人不能仅被当做手段”之人格尊严的维护。
由上文可见，过失犯中的这场论战不是同一刑法体系内部的争论，而是构建在不同刑事政策基础上的两套刑法体系之间的对抗。由此，正确处理刑法体系与刑事政策之关系更为要紧的是，在多元化的价值中，构建刑法体系时如何安排这些价值的先后以及主次之序，而非回答“刑法体系是否要以刑事政策为导向”这一问题。对此，在价值之维，一方面，必须考虑一国的法律规定。因为价值追问上的无穷倒退和循环论证并不能成为法律论证的理想图式。无论是教义学体系的构建还是对刑法的具体解释，其背后的价值探寻工作必然会受到实体法体系的约束。我国宪法第33条第3款和第38条关于国家尊重和保障人权、人格尊严不受侵犯的规定是责任主义的宪法根据。因此，刑法体系的构建也应遵循责任主义原则。这不同于采严格责任的英美刑法理论。英美学者通常主张，除非存在着相反的证据，否则法官会倾向于通过假定政策所要求的预防措施能够避免这种损害，以使这一政策能够得以贯彻执行。另一方面，任何理论均应符合时代精神，关照一国的基本国情和司法现状。诚如梁根林教授所言，我国刑法面临着建构形式法治国、福利国家以及安全国等多重任务。风险升高理论虽然在一定程度上或许能够更好地实现刑罚的威吓作用以及风险控制这一后现代任务，但不容忽视的是，我国在确保形式法治、人权与自由保障方面依旧任重而道远。因此，随着时代的变迁，若真的亟需让过失犯规定更好地发挥风险预防功能，那么，在通过刑法解释而毫无约束地扩大刑罚圈与审慎通过立法方式将个别过失结果犯修改为危险犯两种做法之间，本文更倾向于后者。但是，在修法之前，建立在责任主义原则基础上的结果避免可能性理论的正当性应被承认。
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《清华法学》2019年第4期要目
1.论行政法上的效能原则
沈岿（5）
2.农村女性土地权益保护制度迷宫的破解及其规则再造
程雪阳（26）
3.孝道与法治的司法调和
郑玉双（43）
4.过失犯中风险升高理论的内在逻辑及其反思
蔡仙（60）
5.论相当因果关系说的三种形态
邹兵建（76）
6.意大利“双重卷宗”制度及其检讨
施鹏鹏（97）
7.跨越责任鸿沟
——共享经营模式下平台侵权责任的体系化展开
丁宇翔（112）
8.论演艺经纪合同的解除
刘承韪（130）
9.既判力理论的本土化路径
陈晓彤（144）
10.德国法上的公司利益及其对我国的启示
杨大可（163）
11.国家任务变迁与环境宪法续造
杜健勋（181）
12.一个解决WTO上诉机构僵局的设想
孔庆江（197）
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