【作者】张俊发（南京师范大学法学院博士研究生）
【来源】北大法宝法学期刊库《南海法学》2019年第2期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：微信朋友圈的广泛使用引发了一些问题，其中之一是上传美术作品至朋友圈行为的定性。上传美术作品“照片”至朋友圈符合复制行为的一般特征，是一种数字化作品形式的复制行为。由于该行为未满足信息网络传播权所要求的向“公众”传播要素，因此，不构成信息网络传播行为。即使该行为构成著作权法意义上的复制，但是依据“三步检验标准”，这一行为符合合理使用的“合理性”解释，属于对作品合理使用。这有助于保障社会公众的表达自由权，在微信这一新型传播媒介中的实现。
关键词：微信朋友圈；复制行为；信息网络传播；合理使用；表达自由权
近年来，在我们的日常生活中，微信朋友圈扮演着越来越重要的角色。随手一拍、配上文字将一些美术作品拍照上传至朋友圈成为许多人分享生活点滴的重要方式。然而，这有可能引发一些著作权纠纷。在一起涉及“随手一拍”将他人美术作品拍照上传至朋友圈侵犯他人著作权的纠纷中（以下简称“花束案”），被告在原告花店购买一束原告制作的花束，使用手机拍摄该花束的照片，被告在其微信个人账号中发布了配有花束照片的朋友圈。原告发现后认为，被告未经许可擅自将其花束拍摄照片公开在其朋友圈中的行为侵犯了其著作权以此起诉到法院。一审法院认为：该花束未能体现独创性而不属于著作权法保护的范围，二审法院则认定该花束构成美术作品，但是被告将其购买的花束拍照后上传到微信朋友圈的行为，其受众属于特定群体，受众有限，未构成侵犯原告著作权的行为，由此驳回了原告的诉讼请求。随手一拍的照片是一种作品的复制件，复制件包含作品和复制行为，对于照片而言，这里的复制行为就是微信使用者的拍摄行为，若拍摄者未对作品进行后续利用行为，那么这种复制行为应归入个人合理使用的情形。然而，问题在于，若拍摄者对该作品进行后续利用，如上文所述，将美术作品照片这一作品复制件上传至朋友圈中，这一行为将如何定性？换言之，该行为是否构成著作权的侵权？如果构成侵权，侵犯了权利人何种著作权和专有权利？如果不构成侵权，那么是否构成合理使用？对于这一问题的回答，不仅涉及在微信这一新型传播媒介中作品著作权的保护，而且也关系到社会公众表达自由权的保障问题。基于此，本文试对此进行研究。
我国著作权法第10条以列举式定义将复制权规定为“以印刷、复印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。”然而，如此定义会带来一个问题，那就是没有把这些行为的一般特征明确的规定出来。随着技术发展和社会进步，若出现同类型的行为，但未在列表当中，这种行为是不是复制行为则会让人产生疑问。例如，上述案例中，将美术作品复制件上传至朋友圈中是否构成对作品的复制则存在疑问。（一）上传美术作品照片至朋友圈满足复制行为的一般特征尽管现行法律法规并未明确规定这种行为是否构成复制行为，但是通过著作权法基本理论，仍然可以找出复制行为的一般特征，并用于对上述行为是否构成复制行为的定性。那么何为复制？德国学者将复制定义为：“所有把作品固定在有形物体上的行为，而这些固定行为使人类能够通过某种形式直接或者间接地接触到作品”我国学者将复制定义为：利用一定方法再现作品的行为，该行为的结果是得到一份或多份作品的复制件。当然，如果仅仅将作品狭隘地理解为对作品的再现，那么表演、广播放映等行为都是受复制权控制的复制行为。这是因为，上述行为在某种程度上也是对作品的再现行为。复制行为应当与表演、广播行为有所区别，否则，著作权法就没有必要规定表演权和广播权以及放映权。因此，著作权法所控制的复制行为应当以特定的方式对作品进行再现的行为。由此可以认为，著作权法上的复制行为应当满足两个要件，一是复制行为应当在有形物质载体之上再现作品。二是复制行为应当使得作品被相对稳定和持久地“固定”在有形物质载体之上，形成作品的有形复制件。可见，受复制权控制的复制行为一般特征是，以特定的形式对作品进行再现的行为，并且相对稳定和持久的固定在有形载体之上。上传美术作品照片至朋友圈满足上述复制行为一般特征。原因在于，首先，从该行为的过程来看，用户在微信客户端发布美术作品照片的行为，实际上是将该照片上传至腾讯公司所运营的微信客户端服务器的过程。这一过程能够相对稳定和持久的将作品“固定”在有形物质载体之上，这与在浏览网页形成作品的临时复制有所不同。临时复制在关闭网页后“复制”的作品就被删除，难以将作品相对稳定的固定在服务器中。作品上传至微信中，则不会存在这样的问题，只要不删除微信服务器硬盘中的作品，作品就会持久和稳定的在服务器硬盘中。其次，从该行为的结果来看，行为的结果使得照片在微信朋友圈中得以再现，例如微信使用人的好友可以通过微信，欣赏到该照片，因为这一行为使得该照片（也即美术作品的复制件或摄影作品）相对稳定和持久地“固定”在网络服务器硬盘这一有形物质载体之上，形成作品的有形复制件，并且微信好友还可以利用微信把美术作品的照片进行再复制，如果未形成复制件，则上述再复制行为是不可能实现的。（二）上传美术作品照片至朋友圈是一种数字化作品的行为所谓作品的数字化是指将非数字化的文字、电影、音乐等作品通过数字化技术使作品以数字化形式呈现的行为。现代著作权法是复制技术发展的产物，著作权法所控制的复制行为内涵也随着技术的发展而日益扩张。例如，历史上早期的复制行为仅仅包括手抄、拓印简单的复制，后来随着录像技术、照相技术等发展产生了照相、录像等复制行为。随着数字时代的来临，又产生了将作品数字化的复制行为，造成大量的传统“作品”以0/1的数字化形态保存在各种光、电、磁的存储介质中，这也带来一些问题。数字化带来的著作权问题主要是数字化后作品的性质与作品数字化权利的归属。对于作品的数字化，基于权利的归属而产生了对数字化性质的不同认识。一种意见认为数字化作品的行为类似于演绎行为的翻译，是将人类语言翻译为机器识别的语言，在一定程度上凝结了创造性劳动，属于对作品的演绎。另一种意见认为数字化只是增加了一种作品新的表现形式，类似于对作品进行录音录像，未产生新的作品，是一种复制。笔者认为，数字化作品的行为应是复制权所控制的复制行为。之所以如此，原因在于，第一，作品数字化仅仅是从一种介质到另一种以0/1数字化形态的光、电、磁介质的过程，在这过程中并未加入了数字化者的个性、感情等，没有任何的创造性劳动。而且，数字化后的作品内容完整性并没有因为数字化而发生改变，所以数字化过程不发生作品的演绎。因此，作品的数字化应当是一种复制，而不是演绎。第二，在1996年5月，针对数字化作品的性质问题，世界知识产权组织召开的“数字技术版权保护研究会”上，与会专家均持作品数字化是一种复制行为的观点。正如WIPO副总干事费舍尔博士所指出的：“不管数字化的形式如何，其只是改变的作品存在媒介，并未发生作品的演绎。”第三，尽管著作权法并未以列举的方式将数字化作品规定为复制行为，但是在2000年11月国务院提请审议的《著作权法修正案草案》中，对这一条款表述为，以印刷、复印等数字化或非数字化方式将作品制作一份或多份的权利，由于种种原因，通过的条款没有该项内容，但是这并不意味着数字化方式不是复制，只是用“等”的表述方式予以涵盖。这点在从最高法院2000年发布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》得到印证，其第二条规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。”由此可见，作品的数字化是一种复制，而非演绎。与此同时，根据作品数字化的不同形式，数字化的复制行为包括四种情形，第一种是以各种技术手段将作品固定在诸如硬盘、芯片等媒介中；第二种是将作品上传至网络服务器中，如向BBS、个人空间、博客空间等上传作品都将导致数字化格式在网络服务器硬盘中形成永久性复制件，是典型的复制行为；第三种是从网络服务器或他人计算机中下载到本地计算机中。第四种是将作品通过网络向其他计算机用户发送作品。例如，通过邮件将作品发送给他人的行为。在微信中上传美术作品照片至朋友圈属于上述第二种数字化的情形。微信类似于BBS，如果微信用户将美术作品上传至微信朋友圈中也会使得作品以数字化格式在网络服务器硬盘中形成永久复制件。由此，该行为是一种将摄影作品或美术作品的复制件存储到数字网络中进行数字化的行为。总而言之，在使用微信上传美术作品照片至朋友圈的行为是属于著作权法意义上的复制，并且是一种数字化作品的行为，其结果形成了对原美术作品的复制件。
著作权法第10条根据作品特定的利用方式划分著作财产权。但就其本质而言，著作财产权主要包括三类权利：复制权、演绎权和传播权。这三类财产权利可以拆分为著作权法所列举的权利类型。例如，就传播权而言，我国《著作权法》根据不同作品的传播方式规定了诸如表演权、广播权以及信息网络传播权等。随着互联网技术的发展，复制权与传播权存在一定的重合，但是两者的界限依然清晰。复制权控制的是在物质载体上制作作品有形复制件的行为，传播权控制的是以不转移作品物质载体所有权或占有的方式向公众传播作品，使得公众得以欣赏或使用作品内容的行为。作为传播权的一种形式，信息网络传播权控制的是“交互式传播”行为，其特征在于传播的受众可以在选定的时间和地点自主的选择信息内容。换言之，只要将作品上传至向公众开放的网络服务器之后，作品本身没有被删除以及网络服务器保持开机和联网状态，用户即可在世界上任何一台联网的设备中，在任何时候都可点击该作品进行欣赏或下载。可见，构成信息网络传播行为的条件有，一是作品置于向公众开放网络服务器中，存在作品的提供行为；二是作品传播的方式是利用信息网络进行传播；三是使公众在选定的时间和地点获得作品。上述条件可以总结为“提供”“公众”“信息网络传播”三个要素。复制权与信息网络传播权有着清晰的界限，因此，对于一行为是否属于复制不影响其构成信息网络传播的评价。那么将美术作品照片上传至朋友圈的行为，是否构成对权利人信息网络权的侵犯呢，换句话说，该行为是否属于信息网络传播行为。对此，有观点认为，利用微信公众号传播作品虽然与传统互联网传播存在一些差异，但是就其本质而言，利用微信公众号对作品进行传播的行为仍然属于信息网络传播。然而这一观点只是对微信公众号的传播进行了分析。事实上，微信是包括一般用户（个人账号）和微信公众平台（微信公众账号）是一种综合型的通信工具，前者可以利用微信客户端进行即时通信，通过朋友圈功能发布消息，后者可以依托平台功能向关注用户群发信息，实现对于信息的获取、分享和传播。若利用微信公众账号上传作品的行为是属于信息网络传播行为，是否就意味着微信个人账号也属于信息网络传播行为则存在疑问。对于这一问题，仍然需要回到信息网络传播行为的界定上。（二）上传“照片”至朋友圈不满足向公众提供作品的情形如上文所述，一行为构成信息网络传播有三个要素。因此，对于将美术作品照片上传至朋友圈的行为需要具体分析。首先，依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条的规定，在信息网络中提供作品包括将作品、表演、录音上传至网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式。微信作为一款移动互联网基础产品，有着向公众开放的网络服务器，微信用户将美术作品照片上传至朋友圈，实际上就是一种将作品上传至微信网络服务器的行为。虽然微信主要功能是发布消息，但这并不能否定用户将作品上传至朋友圈后，形成将作品上传至其服务器的事实。如果不是存储到其服务器中，而只是稍纵即逝的，那么微信用户就不能看到其较早之前发布的朋友圈内容。可见，这属于将作品置于网络服务器中，是一种提供作品的行为。其次，就传播渠道而言，微信虽是一种新型信息网络传播平台，与传统互联网传播方式有所不同，但仍然是信息网络传播平台。之所以认为微信是信息网络传播平台，是因为根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第2条的规定，信息网络包括“计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络”。从该司法解释来看，我国司法实务已经通过扩大解释将计算机互联网和移动通信网都纳入了信息网络范围。微信作为利用移动通信网进行信息传播的平台，无疑属于信息网络传播。因而，通过微信平台进行作品的传播也仍属于利用信息网络进行的传播。通过上文论述，可以得知，上传美术照片至朋友圈的行为符合信息网络传播的两个要素，但是也要看到，信息网络传播权控制的是“交互式”传播，也即使得公众在个人选定的时间和地点获得作品。然而，上述行为是否满足公众在个人选定的时间和地点获得作品的要求是值得讨论的。这是因为我国将“公众”限定为不特定的人。尽管利用微信公众号传播作品构成信息网络传播，但是微信朋友圈的传播方式不同于微信公众号。两者的核心区别在于封闭性不同，微信公众号因其可以接受社会公众订阅而消解了封闭性和私密性，呈现出对公众高度开放的特点。而微信朋友圈因其熟人机制限定了其传播的范围，在微信朋友圈发布的信息，传播的范围一般限于微信群内部成员，甚至群内部成员都不一定能够获取。例如，发布的信息设定了私密或部分可见等。在这种情形下，如果说微信个人账号可以向公众传播作品是值得怀疑的。之所以怀疑微信个人账号能向公众传播作品，原因在于，微信朋友圈的熟人机制使其表现为较高的封闭性和私密性，在朋友圈发布信息仅仅是好友获得该信息，其他非微信好友公众并不能获得该信息，那种以好友可以在其个人选定的时间和地点获得该作品的传播方式，属于典型的“互联网络传播”方式的观点。实际上，是对“公众”这一概念的误解。因此，在这种只有家庭成员和经常交往的朋友之间的微信朋友圈中传播作品的行为不属于向公众传播。然而，也有观点认为，朋友圈能够产生大众传播的效果，其不仅具有封闭性，也具有开放性的特点，属于面对大众的传播行为。该观点以2015年9月发生的“郝相赫事件”为例，认为微信朋友圈传播行为突破了封闭性特点。不可否认，在某种程度上，朋友圈“传播”信息的效果达到了开放性的要求，但是这个例子所表达的观点是，在微信朋友圈“传播”信息，会达到使得公众知道该信息的效果，具有公开“传播”性。然而，这与公众可以在选定的时间和地点获得作品的传播效果不同，两者有着本质的区别。之所以微信朋友圈发布作品的传播效果与信息“传播”效果不同，是因为信息网络传播权控制的行为是社会公众在信息网络中获取作品的可能性。这种可能性是建立在作品存储于一定的介质中，由于智力成果的无形性，导致其必须借助于介质进行呈现和传播。然而，微信朋友圈发布信息，其未借助一定的介质进行传播作品，只是通过微信使用者口头传播信息。因此，并不能使得社会公众基于这一发布行为而产生获取该作品的可能性。举个例子来说，A上传美术照片至朋友圈，根据这条朋友圈，其微信好友B可以在选定的时间和地点获得美术作品，然后将该美术作品照片的“信息”的内容告知于不属于A朋友圈好友C，通过B的告知行为，C尽管获得了照片所表达的信息，但是C不能在选定的时间和地点获得该照片，这是因为B与C的“传播”实际上是一种口头传播，未有作品在介质中传播。不言而喻，C未能获得该作品。可见，两者所要表达的不是同一个概念，前者表达的是向公众传播信息，而后者是使得公众可以在选定时间和地点获得作品，不满足“公众”这一条件。据此，将美术作品照片上传至朋友圈，尽管满足信息网络传播行为“提供”“信息网络传播”两个要素，但由于受众属于特定群体且受众有限，因此难以满足使得“公众”在选定的时间和地点获取上述作品的要素，不属于信息网络传播行为。按照著作权直接侵权的理论，如果行为人在未经著作权人的许可和缺乏法律依据的情况下实施受专有权利控制的行为，构成对著作权的直接侵权。如上文所述，微信朋友圈上传美术作品照片行为属于著作权意义上的复制行为，如果行为人未经许可，那么没有法律依据就构成对著作权侵犯，这里所说的法律依据包括合理使用和法定许可。（一）微信朋友圈上传美术作品照片行为符合合理使用的“三步检验法”互联网技术的发展，降低了作品在网络环境中的复制、传播成本。合理使用行为与侵权行为的界限逐渐模糊，微信这一新型传播平台作品使用、传播方式多样化以及传播范围的特殊性，让微信平台上作品合法性使用的判断更加困难，因此，如何界定某一行为是否构成合理使用也变得扑朔迷离。合理使用是法律对著作权利人最重要的限制，它使得使用者无须支付报酬就可以使用享有著作权法保护的作品，而这会在一定程度上影响到权利人可期待利益的实现。因此，为了维护著作权的可期待利益，以及法院在判断这一可期待利益合理范围上的自由裁量，对于合理使用的认定方面，应当遵循将法定列举类型作为使用的原则，然后以借鉴合理性的判断标准进一步界定合理使用的使用范围。首先，微信朋友圈上传美术作品的照片行为不是一种为个人学习、欣赏而使用他人作品的情形。原因在于，一是微信朋友圈上传美术作品的照片行为已经超出了个人欣赏的范围，微信尽管具有封闭性的特点，但其传播的范围仍然较广。二是就个人欣赏而言是否属于合理使用行为，理论界也存在较大的质疑，认为应当删除该款。在2014年公布的《著作权法（修订稿3）》征求意见稿中，已经删除了将个人欣赏行为作为合理使用的情形。其次，由于将美术作品进行拍摄并不满足室外公共场所的要求，因此也不符合合理使用列举的第十种情形，对室外艺术作品的拍摄等方式的合理使用。可见，微信朋友圈上传美术作品的照片行为并不属于我国《著作权法》第22条所列举的合理使用情形，但这并不影响司法实践依据《著作权法实施条例》第21条之规定或以承认相关法理的方式来认定某一行为构成合理使用。事实上，我国法院已突破了法条列举的情形来认定某一行为是否构成合理使用。例如，在王莘诉谷翔、谷歌案中，北京市一中院在判决说理中就避开了著作权法的相关条款，采用“三步检验法”来分析谷歌的行为是否构成合理使用的情形。根据“三步检验法”，对于允许未经许可且不支付报酬的使用作品情形，首先，在作品使用的范围必须是有限的，一般而言，应当基于适当的公共政策考虑，如保护言论自由、促进对信息的获取等。就微信朋友圈上传美术作品的照片行为而言，这种使用作品的情形是属于公众自由表达权的范畴。如果将这种情形不纳入合理使用的情形，会影响公众利用微信这一新型平台发表对美好生活思想的权利。其次，作品的使用行为应当不能影响到权利人作品的正常使用，微信朋友圈上传美术作品照片的行为，不会影响到其展览权的实现。因此，不会影响到权利人正常行使权利所产生的可期待利益。最后，任何对权利的限制都会损害到权利人的合法利益，然而在合理使用情形下，这种损害应当合理，就微信个人用户使用微信上传美术作品照片至朋友圈的目的而言，大部分都是基于分享自己的生活点滴，记录日常生活的美好，未涉及营利的目的，不具有商业性质。而且用户上传美术作品照片至朋友圈的行为仅仅是分享一些生活琐事，不管是在数量上还是实质方面都未达到不合理地损害权利人合法权益的程度。并且，上传美术作品照片至朋友圈传播的范围较小，仅在特定的群体中传播，因此不会使用作品造成影响。（二）微信朋友圈上传美术作品照片行为是合理使用有助于公众自由表达权的实现微信朋友圈上传美术作品复制件的行为满足关于合理使用的合理性的解释，对于合理使用的合理性解释有四种说法：一是降低交易成本，避免市场失败，二是避免过度增加后续创作的成本，三是避免损害言论自由或市场竞争等其他重要的法律价值，四是将权利人的默示许可具体化。在微信中，上传受著作权法保护的美术作品照片朋友圈行为构成合理使用的合理性解释，无涉市场失灵与后续创作成本的考量，而是基于实现表达自由权的重要法律价值。之所以是这一重要的法律价值，原因在于，正如每个人都有通过电视、广播、报纸表达自己思想的权利，微信作为一个新型传播媒介，也是一种社会公众表达思想观点的重要方式。表达自由权的实现并不因表达工具的不同而有所区别。社会公众可以利用报纸、电视台等传统媒介表达自由，也可以利用微信这一新型媒介表达自由。例如，微信用户可以利用这个平台来发表图、文、音视频表达自己的感情、思想，来向自己的家人、朋友分享自己日常生活的点点滴滴，这是一种实现表达自由权这一重要法律价值的方式之一。表达自由权作为一种人权的范畴，在微信这一新型传播平台中应当得以保障。然而，也要看到，著作权作为一种私人财产权，应当得到尊重。也正因此，著作权制度既可以促进表达自由，也可能阻碍表达自由。一方面，著作权制度之所以可以促进表达自由，是因为著作权限制制度为保障表达自由发挥着“安全阀”的功效，实现表达自由权与著作财产权之间的平衡。为此，将微信朋友圈上传美术作品复制件的行为认定为一种合理使用有着其正当性理由。另一方面可能阻碍自由的原因在于，如果这一行为不是合理使用行为，那么社会公众未经许可使用他人作品，将面临侵权的风险。因此，会阻碍社会公众表达自由权的实现。正如上文所述“花束案”，原告认为这个花束恰好能够表达其此时的心情，通过发表带有该花束照片并配上文字的朋友圈以表达此刻心情，这是一种表达自由权的实现方式。如果依据著作权法认为这一行为构成侵权，那么对于公众而言，其表达自由权将受到极大的阻碍。著作权与表达自由权是一个硬币的两面，两者之所以联系在一起，都与知识的传播有关，不过一个注重利益，一个注重自由。然而，表达自由权是先于著作权的人权，在未对他人享有著作权的作品造成损害的情形下，社会公众未经许可使用这一作品来表达美好生活思想感情时，应当对权利人的权利有所限制，以保障表达自由权的实现，也即认定其是一种合理使用行为。在现行法律未规定此种情形为合理使用的情形下，可以通过修改著作权合理使用的相关条款，以保障社会公众的自由表达权。值得注意的是，随着微商的兴起，在微信朋友圈发布一些商业信息的行为日益增多，如果微信个人用户利用了他人的作品发布商业性的信息，则不应认定为合理使用行为，应当认定为侵犯著作权的行为。随着微信的广泛使用，通过使用他人作品，在微信朋友圈这一新型表达工具，表达思想感情时，可能涉及侵犯他人作品复制权的风险。这在一定程度上阻碍了社会公众表达自由权的实现。然而，著作权限制制度为保障表达自由发挥着“安全阀”的功效，促进了表达自由权的实现。因此，在一行为满足合理使用的“合理性”解释时，应当认定其是一种合理使用行为来保障公众的表达自由权。与此同时，技术的发展，各种新型表达工具不断被开发出来，公众的表达自由权不应因表达工具的不同而有所区别。只有这样，才能兼顾著作权这一私权与表达自由权这一人权的平衡。
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