《法治社会》2019年第3期要目 | 法宝期刊

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《法治社会》2019年第3期要目

视野纵横

1.毒品犯罪司法政策的理论辩正与实践展开

童德华 刘晶（1）

2.非法利用信息网络罪适用问题研究

——“被虚置”与“口袋化”

胡莎（11）

3.法无禁止即自由的解释与适用

——基于已公开的裁判文书的考察

江秋伟（23）

4.校园欺凌的法律治理研究

柯卫 蓝韵钰（35）

实务观察

5.著作权侵权诉讼之实体形成与证明研究

黎翀 罗恬漩（45）

6.股东代位诉讼的功能定位与法制保障

詹国旗（55）

7.知识产权民事诉讼中技术调查官机制探析

——从一起技术转让纠纷案说起

段威武 黄诗曼（63）

立法研究

8.个人信息保护立法模式选择

张静（72）

9.比较法视角下商事代理制度之重构

邹晓玫 王雪姗（84）

探讨争鸣

10.论行政公益诉讼中不当得利的返还方式

袁文峰 郑则丰（94）

11.网络游戏相关主体权利审视

丁春燕（107）

域外法谭

12.法条的理论：原理、技术与方法

——以拉伦茨《法学方法论》第三章为参照

潘小军 方梦淳（116）

【视野纵横】

1.毒品犯罪司法政策的理论辩正与实践展开作者：童德华；刘晶（中南财经政法大学刑事司法学院；东盟刑事法研究中心；中南财经政法大学）
内容提要：毒品犯罪作为世界三大公害之一，是具有严重社会危害性的犯罪，对社会生活产生了极大的负面影响。我国历来应对毒品犯罪的刑事政策都是“从严打击”，在此政策的指导下开展各项禁毒活动。尽管如此，毒品犯罪形势仍然严峻。为了充分地发挥刑罚的预防和遏制犯罪的作用，仍需继续贯彻“从严打击”的刑事政策，同时也应把握好“宽严相济”的刑事政策，改变当前过于重刑化的倾向。严格限制死刑的适用范围，加大经济刑罚的适用，从源头遏制毒品犯罪；根据各个犯罪人的情状有效确定主犯或者从犯；合理认定毒品再犯与累犯，推动禁毒工作取得更为明显的成效。关键词：毒品犯罪；刑事政策；死刑；经济刑罚2.非法利用信息网络罪适用问题研究——“被虚置”与“口袋化”作者：胡莎（广州大学法学院）内容提要：非法利用信息网络罪，是典型的以网络为工具的新型犯罪，学界普遍以预备行为实行化的传统刑法理论解释该罪，却造成该罪“被虚置”的困境，遂，学界以抽象宽泛、模糊不清的法益理论，以及“先发制人”的预防性犯罪化刑事政策，为适用该罪提供正当性理论根据，以期突破其“被虚置”的困境，但又矫枉过正，使该罪“口袋化”有一触即发的巨大潜力。为解决该问题，应以罪刑法定原则和宽严相济的刑事政策为指导，从刑法教义学的角度作如下主要倡导：该罪中“违法犯罪活动”与“违法犯罪信息”中的“违法犯罪”应做不同理解；不应将“网站、通讯群组”类推解释为所有的信息网络；发布信息只应包括发布直接的信息；该罪第一款第一项、第三项行为的主观意图与第二项不同；司法上不应直接、单独将该罪适用于单位；该罪具有停止形态和共犯形态，但这两种形态不具有客观可罚性。关键词：非法利用信息网络；预备行为；网络犯罪；“口袋化”；违法犯罪；犯罪化3.法无禁止即自由的解释与适用
——基于已公开的裁判文书的考察作者：江秋伟（浙江大学光华法学院）内容提要：在现代国家，法律在于确保人的自由。而法无禁止即自由的思想，贯穿于自由主义和现代政治的理念之中。基于法院适用法无禁止即自由的95个司法案例的考察，法无禁止即自由体现为私法原则与公法原则，法院适用的场域绝大部分出现在民事案件，其次是行政案件。不过，部分法院对“法无禁止即自由”产生了单薄理解和不当适用。无论是作为私法原则还是公法原则，法无禁止即自由实质上应当关联到授权的国家理论以及自主的公民形象。法无禁止即自由在国家与公民的关系中，主要是确定自由的法律，而在公民与会民的关系中，则主要是确定法律框架内的自由密度。
关键词：现代国家；自主；私法原则；公法原则
4.校园欺凌的法律治理研究作者：柯卫；蓝韵钰（广东财经大学法治与经济发展研究所；奥园集团广州有限公司）内容提要：校园欺凌是国内外普遍存在的现象，它影响未成年人的健康成长，给未成年人的生理和心理造成巨大的伤害和影响。由于我国当前并未有专门针对校园欺凌的法律，只有根据校园欺凌的相关类型而涉及的权益保护条款零散地分布于一些法律中；加之对未成年人责任年龄的限制，导致大部分校园欺凌行为得不到相应的惩处，受害者得不到应有的法律保护。本文从理论与实践相结合的角度，探讨我国校园欺凌当前立法和司法的现状，发现现实困境与问题，进而建议我国出台校园欺凌专门立法，并提出相应的法律治理对策。关键词：校园欺凌；权利保障；立法；治理【实务观察】5.著作权侵权诉讼之实体形成与证明研究作者：黎翀；罗恬漩（中山大学法学院；中山大学法学院）内容提要：从著作权侵权诉讼切入，以诉讼程序一般展开为视角，从如何认定著作权，到如何认定著作权侵权，再到如何证明，沟通著作权侵权诉讼实体与程序两个法律部门的概念、制度和理论。由于著作权侵权与普通侵权在实体构成上存在差异，难以用普通侵权的证明度来套用著作权侵权的证明度；而即使是在著作权侵权中，确认著作权和认定存在著作权侵权亦是两个不同层次的问题，因此追溯著作权侵权案件事实形成过程，认为需要根据不同案件类型，对证明度有不同程度把握。关键词：著作权；侵权认定；证明标准6.股东代位诉讼的功能定位与法制保障作者：詹国旗（广东金融学院法学院）内容提要：股东代位诉讼制度是少数股东和公司利益保障的最后一道防线，具有适用上的补充功能和监督功能。股东代位诉讼制度作为一个自创生系统，其功能深受股东代位诉讼制度结构的影响。通过对股东代位诉讼原告、被告、原被告权利义务、前置程序、风险防范以及激励机制等结构因素的完善，可以推动股东代位诉讼功能的实现。关键词：股东权利；代位诉讼；功能；制度结构7.知识产权民事诉讼中技术调查官机制探析——从一起技术转让纠纷案说起作者：段威武；黄诗曼（广东经纶律师事务所；广东经纶律师事务所）内容提要：技术事实是知识产权诉讼的基石。知识产权案件中的技术事实往往具有较强的专业性、非直观性以及远离生活经验等特点，这对于案件事实的查明极为不利，也阻碍当事人对判决结果的接受，而技术调查官的出现则在很大程度上解决了这一难题。从制度设计和实践运行来看，技术调查官与法官的界限、证据规则在技术调查官制度中的运用、技术调查官结论的可信度等问题，并未得到妥善解决，这可能会对技术调查官制度的实际效果产生不利影响。从确保技术调查官所做结论的公正性的角度考虑，拓宽技术调查官的参与庭审渠道、提升技术调查官的品格素质能力以及优化技术调查官的调查程序是未来制度完善的关键。关键词：知识产权诉讼；技术调查官；技术性问题；公正性【立法研究】
8.个人信息保护立法模式选择作者：张静（中国社会科学院研究生院）内容提要：云计算、大数据、人工智能的快速发展使加强个人信息保护的呼声再次高涨。个人信息保护不仅涉及到对个人基本权利的保护，还涉及产业发展、国家安全和国家战略安排，两者之间存在着此消彼长的关系。欧洲和美国对个人信息保护的不同立法模式虽然有其产生的不同历史社会原因，同时也有当前产业之争的痕迹。我国个人信息保护立法应该在深入探寻、分析两种立法模式产生原因，对经济、社会产生的不同影响后，摈弃概念误读，以结果为导向选择相对宽松的立法模式，坚持公法、私法相区分，事前、事后规制相结合的原则，构建符合我国经济和社会发展需要的个人信息保护制度，以达到产业发展和个人信息保护之间的利益平衡。关键词：个人信息保护；立法模式；产业发展；利益平衡9.比较法视角下商事代理制度之重构作者：邹晓玫；王雪姗（天津商业大学法学院；天津商业大学法学院）内容提要：2017年颁布的《民法总则》在代理制度中未对间接代理进行规定，致使法律规范体系在商事代理的理论基础和规则设计上的不协调，未能通过《民法总则》的颁布获得解决。商事代理形成历史和社会功能的独特性，决定了不能简单将其理解为民事代理的一个特别形态，否则将造成立法逻辑不周延、各方当事人利益损害及权利救济途径受限等问题。通过比较两大法系商事代理制度的理论构型，借鉴各国商事代理制度的相关规定，建议以单行立法的方式协调民事代理与商事代理；在“等同论”的统率下，完善商事代理合同解除权，调整介入权和选择权的行使条件，促进国内商事代理规则与国际规范的有效衔接，从而实现对我国商事代理制度的整体重构。关键词：商事代理；民事代理；间接代理；委托合同【探讨争鸣】
10.论行政公益诉讼中不当得利的返还方式作者：袁文峰；郑则丰（惠州学院政法学院；广东省社会科学研究基地法治建设与公共决策研究中心；广东省惠州市人民检察院）
内容提要：行政公益诉讼中公法上不当得利返还请求时，存在集体运动的现象，即请求权主体和给付主体不对应，且多个主体。此外，追缴通知书还存在内容不明确、依据不明确等问题。追缴通知书在法律上该是何种性质的行为，即应以何种行政行为形式主张返还请求权？借鉴德国的“反面理论”，以给付行政处理形式之源，导出请求权行政处理形式之流。即以行政处理的书面方式作出追缴通知。同时，以程序正义确保追缴通知的合法性。关键词：行政公益诉讼；公法上不当得利；返还；请求权；方式11.网络游戏相关主体权利审视作者：丁春燕（中国传媒大学政法学院；武汉大学；澳大利亚麦考瑞大学）内容提要：网络社会的发展催生了网络游戏产业，而围绕着网络游戏所产生的不同主体权益的保护，引发了关于网络游戏定性之争论。客观地分析，网络游戏作为一个承载了开发设计者智力劳动成果之集合体，从不同的视角可分别对开发者、代理商、网络游戏赛事组织者、游戏玩家的权益加以分析，并依据不同的制度予以相应之保护。对于跨界性问题，可通过反不正当竞争法对相关权益实施扩展性的保护。关键词：网络游戏；智力成果；知识产权；著作权【域外法谭】
12.法条的理论：原理、技术与方法——以拉伦茨《法学方法论》第三章为参照作者：潘小军；方梦淳（华东政法大学法律学院；华东政法大学法律学院）内容提要：法条的理论，包括原理、技术与方法，是一个圆满的过程。在以拉伦英《法学方法论》第三章为参照的考察中，法条的原理针对“什么是法条”这一问题，从涵义角度发现法条的规范性以及其与事实和价值的联系和区别，并从法条的体系位置加深对其认识；法条的技术针对“如何构造法条”这一问题，并列举分析基本模式、定义模式、准用与适用以及法律拟制这几种法条技术手段的功用及不足；法条的方法针对“如何适用法条”这一问题，围绕法教义学（或法释义学）的传统和立场以及三段论法及其涵摄工作而展开，并对价值评价问题进行了一定的分析。通过对法条的理论展开研究，目的在于平衡法条与法律规则的研究趋向，以期促成理论上“重司法、轻立法”的研究方向转变，从而达到“优化配置”和“正本清源”的作用。关键词：法条的理论；原理；技术；方法；立法

《法治社会》（双月刊） 是在广东省法学会长期编辑出版《广东法学》内刊基础上创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。办刊宗旨为：立足广东、面向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新法治信息， 交流最新学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治建设和法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、法治广东服务。

责任编辑：吴晓婧

审核人员：张文硕

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