《法学研究》2019年第5期要目 | 法宝期刊
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《法学研究》2019年第5期要目1.大数据有限排他权的基础理论崔国斌（3）2.金钱“占有即所有”原理批判及权利流转规则之重塑孙鹏（25）3.农村土地承包法修改后的承包地法权配置高圣平（44）4.公司代表越权担保的制度逻辑解析
——以公司法第16条第1款为中心
邹海林（63）
5.行政执法和解的模式及其运用
方世荣；白云锋（83）
6.行政复议法的修改与完善
——以“实质性解决行政争议”为视角
王万华（99）
7.受贿犯罪的保护法益：公职的不可谋私利性
劳东燕（118）
8.网络空间中犯罪帮助行为的类型化
——来自司法判决的启发
邓矜婷（138）
9.证据法体系化的法理阐释
吴洪淇（157）
10.清代州县词讼积案与上级的监督
邓建鹏（173）
11.涉外知识产权归属的法律适用
阮开欣（191）
关键词：大数据；知识产权；公共领域；公开传播权
作者：孙鹏（西南政法大学民商法学院）
内容提要：金钱的高度可替代性并不必然排除其特定性，而金钱之特定包括物理特定和价值特定两个层面。“占有即所有”原理毫无节制地保护金钱的后续受领人，也不当保护了占有人的债权人，其流通保护功能可为善意取得制度所替代。金钱占有移转时，原权利人之物权只能依移转所有权的意思而消灭，但金钱占有非因移转所有权的意思而移转时，原权利人也将因金钱丧失其价值特定性而失去物权性保护。原权利人与占有人的金钱混同后，若能确定原权利人的金钱价值仍为占有人支配，则价值特定性犹存。若混同金钱全部消耗，则价值特定性丧失。若混同金钱部分消耗，推定原权利人的金钱价值按比例减少。为合理平衡原权利人和占有人之债权人的利益，当混同金钱或其替代物价值降低时，原权利人应通过拟制信托按比例分享混同金钱之价值。价值升高时，原权利人应基于优先权回收其金钱价值。价值恒定时，可选择拟制信托或优先权对原权利人进行物权性救济。
关键词：金钱；占有即所有；权利流转规则；价值返还请求权
3.农村土地承包法修改后的承包地法权配置
作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：巩固和完善农村基本经营制度是推进体制机制创新、强化乡村振兴制度性供给的重要方面，也是修改农村土地承包法的基本出发点。在“三权分置”政策的指导下，2018年农村土地承包法将承包地的产权结构确定为“土地所有权→土地承包经营权→土地经营权”，其中前者派生出后者；原农村土地承包法中“以其他承包方式取得的土地承包经营权”被重构为土地经营权。土地承包经营权是具有身份属性的用益物权，承包方可以出租（转包）、入股或者以其他方式为他人派生土地经营权。土地经营权是市场化的财产权利，在性质上属于债权，经登记的土地经营权具有类似于物权的效力。土地承包经营权和土地经营权均可充任抵押财产，但土地承包经营权上之抵押权实现时，抵押权人仅得以土地经营权的流转价款优先受偿，不得以土地承包经营权变价受偿。
关键词：农村基本经营制度；三权分置；土地承包经营权；土地经营权
4.公司代表越权担保的制度逻辑解析
——以公司法第16条第1款为中心
作者：邹海林（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：自公司法第16条规定以来，我国理论和司法实务界对公司代表越权担保的私法效果问题又继续讨论了十多年，但解释上至今尚存不确定性。事实上，公司代表越权担保的私法效果，有其自身的制度逻辑，包括公司有为他人担保的能力、法人与法人机关之间固有的法秩序以及拒绝给付抗辩权的法理。现有的争论相当程度上脱离公司代表越权担保的制度逻辑，以致各种解释在路径、方法和结论上均有失妥当。理解和适用公司代表越权担保的私法效果，应以其制度逻辑为基础，不论有无违反公司法第16条第1款的情形，依照民法总则第61条的规定，公司代表以公司名义为相对人担保的，均产生归属于公司的私法效果；相对人请求公司承担责任时，公司得以相对人知道或者应当知道公司代表违反公司法第16条第1款为由拒绝承担责任。因有上述认识，我国司法实务有关公司代表越权担保的既有裁判路径应作出实质性的转变。
关键词：公司担保；公司代表；越权行为；相对人；抗辩权
5.行政执法和解的模式及其运用
作者：方世荣；白云锋（中南财经政法大学、法治发展与司法改革研究中心；上海交通大学凯原法学院）
内容提要：执法和解作为一种执法方法，能够发挥提高执法效率、节约行政成本、化解执法纠纷等重要功能。丰富多样的执法活动和执法场景决定了执法和解的运用不能局限于某一固定模式，而需要有多样化的安排。和解的适用前提不应限于事实或法律状态不确定且不能查明，在事实或法律状态易查或已经查清的情形下也可以进行和解。和解的意愿表达无需拘泥于双方协商谈判的形式，公示回应同样能够发挥作用。和解的实现并非只能通过签订行政契约，单方行政决定亦能实现和解。这些不同的适用前提、表意形式和实现方法经过组合变化，能够形成八种不同的执法和解模式，不同模式适用于不同的执法情境，执法主体应根据执法实践的需要灵活运用。
关键词：行政执法；执法和解；行政裁量；执法效率
6.行政复议法的修改与完善
——以“实质性解决行政争议”为视角
作者：王万华（中国政法大学）
内容提要：“实质性解决行政争议”主要包含两方面内容：行政诉讼程序终结后未再启动新的法律程序；行政实体法律关系经由行政诉讼程序获得实质处理。相较于行政诉讼，行政复议具有更大空间实现“实质性解决行政争议”。经由复议体制改革和复议程序制度改革，行政复议制度的立法定位逐渐由内部监督机制向行政争议解决机制转型，有必要将“实质性解决行政争议”引入行政复议法的修订中。未来的行政复议机构应与政府法制工作机构分离，在行政复议机关之下直接设立专门的行政复议机构，组织形式采用行政复议委员会模式而非行政复议局模式；复议案件审理模式的建构，应强调发挥复议机构的能动性，在引入直接言词原则的基础上采职权主义；复议决定体系的完善，应建构以变更决定和明确履职内容的履职决定为主的复议决定体系，侧重对行政实体法律关系直接进行调整，与以撤销之诉为核心的行政诉讼形成合理分工。
关键词：行政复议法；实质性解决行政争议；程序终结；实质救济
7.受贿犯罪的保护法益：公职的不可谋私利性
作者：劳东燕（清华大学法学院）
内容提要：基于融贯性的要求，界定受贿犯罪的保护法益，应当结合权力的支配类型与职权特性的演变，放在现代公法体系的框架下来进行。在家产制国家，职权具有人身性与财产性，职位作为私人财产而存在，受贿犯罪的不法本质在于官吏背叛了对支配者的人身忠诚关系。在现代国家，职权表现出去人身化与非财产性的特点，职位具有公共性，受贿犯罪的不法本质演变为违反不得利用公共职位谋取私利的义务，把公共职位当作私有财产来对待。基于此，受贿犯罪的法益应当是公职的不可谋私利性，其在不法构造上不以形成交易关系为必要。公职不可谋私利说与作为通说的廉洁性说有相同之处，但也存在实质区别。公职不可谋私利说可以合理解决受贿犯罪的刑法解释所面临的诸多问题，也符合刑事政策上的合目的性要求，能够妥当地将缺乏事先约定的事后受财与感情投资型受财纳入处罚范围。
关键词：受贿犯罪；保护法益；公职的不可谋私利性
8.网络空间中犯罪帮助行为的类型化
——来自司法判决的启发
作者：邓矜婷（中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国人民大学未来法治研究院）
内容提要：提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪和帮助信息网络犯罪活动罪项下公开的一审判决书显示，实践中对下游犯罪、“明知”的把握缺乏明确标准，并且对帮助行为本身较为关注。网络空间中犯罪帮助行为应依其危害性和独立性进行分类，确立不同的入罪标准。对下游犯罪实行行为的促进作用程度与网络帮助行为的危害性、独立性直接相关，据此可将网络帮助行为分为三类：对下游犯罪实行行为有极大促进作用类；对下游犯罪实行行为有部分促进作用类；帮助下游犯罪前后期类。第一类对应提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具犯罪，第二类对应明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具犯罪，第三类对应帮助信息网络犯罪活动罪。对于第一类，可以独立评价帮助行为的危害性；对于第二类、第三类，仍要求对帮助下游犯罪应具备“明知”要素以及应查实下游犯罪的不法性。
关键词：网络帮助行为；提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪；帮助信息网络犯罪活动罪；明知
9.证据法体系化的法理阐释
作者：吴洪淇（中国政法大学证据科学教育部重点实验室）
内容提要：我国证据法规范与理论在蓬勃发展的同时，也面临着证据规范欠缺体系性，理论话语来源复杂、彼此杂糅等现实困境。证据法理问题是证据法学的基础性问题，也是证据法学与法理学的交叉地带。系统反思证据法体系化的法理问题，可形成三个相对稳定的问题域：一是证据法的本体论问题，二是证据法的价值论问题，三是证据法的规范论问题；这些问题分别从不同层面系统界定了证据法的整体定位。通过对这三个问题域的梳理与整合，可以为理解与展望中国语境下证据法的现状和走向提供理论上的参照系。法理学的整体性视角和反思性理念，可以为证据法学科与规范体系提供整合平台。
关键词：证据法；法理学；证据规范体系化
10.清代州县词讼积案与上级的监督
作者：邓建鹏（中央财经大学法学院）
内容提要：清代法律制度在要求州县官及时审结自理词讼方面，多有细致而严格的规定，但在基层司法实践中，自理词讼积压却异常严重。自清中期以降，历任皇帝在位时多发布各种上谕，催促各省高官监督基层官员及时审结案件。州县官必须按月向上级申送自理词讼清册，以供上司核查。就制度而言，州县官听讼面对知府、道员及省级官员等重重监督的压力。但是在实践中，这种多层级高压并未带来有效的监督效果。多层级监督体系效率低下，地方官之间基于利益合谋，共同规避中央的监督要求。上级监督州县官听讼明显具有“人存政举”的特征，统治者对导致词讼尘积的客观因素（如人口剧增、经费有限）视而不见。州县官处理命盗案件审转尚且顾及不暇，遑论自理词讼，因此词讼积压问题并未得到有效解决。
关键词：清代；州县官；监督；自理词讼；积案
11.涉外知识产权归属的法律适用
作者：阮开欣（华东政法大学知识产权学院）
内容提要：权属分歧现象是知识产权领域法律属地主义的体现之一，不符合全球化背景下法律普遍主义的发展趋势，应当在一定程度上采取单一准据法以适用于知识产品在各国的权属。从应然的角度来说，在知识产权的初始取得和继受取得过程中，基于在先关系的知识产权归属规则均在一定程度上存在权属普遍制的适用空间，这有助于知识产品的跨境流动和最大化利用。对于强行法范畴的知识产权归属规则，则不存在权属普遍制的适用空间。现行国际条约并不妨碍权属普遍制的适用。如何确定权属普遍制中的单一准据法是亟待解决的问题，选取规则的明晰化并在各国获得共识是权属普遍制有效运行的前提。解决权属普遍制和被请求保护国原则共存所导致的法律冲突，应当遵循被请求保护国对于本国知识产权归属规则享有最终决定权的准则，反致规则的适用内含于被请求保护国原则。
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