于飞：论近代中国的准条约与国际私法 | 法宝推荐
从上述李浩培先生的观点来看，这种称之为“准条约”的文件，也可以称之为国家契约或国家合同。所谓国家合同，是指国家政府作为当事人同外国的自然人或法人签订的有关金钱债务、开发自然资源、公益事业、国家贸易等内容的合同。“各国政府与外国人或具有外国国籍的法人订立了各种类型的契约：如贷款协定（包括发售国家债券的协定）、供应和服务合同、雇佣合同、工业产权及其他专利权的许可证协议、交通或通讯系统的建设和营运协定、授权在支付矿区使用费的条件下勘探自然资源的专有权或一些指定权利的协议以及勘探和产品分享协议。”可见，国家合同所涉内容繁杂。在国际投资法领域，人们往往把这类法律文件称之为特许协议（Concession）。“但是，如果由此认为‘特许协议’是一个特别讲究的用语，或者认为它们与其他国家契约之间有很大的不同而属于一个特定的范畴，那是没有多少根据的。”
准条约、国家合同及特许协议三个概念并无太大实质性区别。国家合同的外延更广泛，特许协议主要产生在国际投资领域，可以包括在国家合同的内涵中。国家合同与一般的涉外经济合同不同，因为一般涉外经济合同是由不同国家的法人或自然人之间签订的，合同双方当事人是法律地位平等的私法主体，而在国家合同中，一方是拥有主权者国家，另一方是经国家认可方能具备法律行为能力的外国法人（有时也可能是自然人）。国家合同与国际条约也不同，国际条约的缔约双方是地位平等的国际法主体。所以，有人称国家合同是介于一般涉外经济合同和国际条约之间的一种新的法律协议。中国政府与外国私人或私人公司所订立的契约常常称为“合同”，一般条约汇编也都包括这种合同。按照王铁崖的《中外旧约章汇编》，“从1842年到1949年，所有条约、协定、章程等的总数是1175件，其中的3/4是中国与外国公司和企业订立的协定、章程和合同。它们形成中国不平等条约制度的一个重要部分”。近代中国这类法律文件数量多、类别异，既包括特许协议也包括其他合同，如果把它们统称为国家合同，不足以反映近代中国这类法律文件的特点。研究中国近代史的学者把这类文件归类与统称为“准条约”应该是合适的，这类文件的确有较大的条约意味，类似于条约。
近代中国的准条约主要涉及商业经济事项，大致分为以下几类:1.国家借款合同，如1896年总理衙门与汇丰银行签订的《汇丰银行一千万两借款合同》和《汇丰银行英金三百万镑借款合同》；2.铁路借款合同，如1898年清政府与美国合兴公司签订的《粤汉铁路借款合同》，1908年清政府与英国公司签订的《沪杭甬铁路借款合同》，这是数量最多的一类合同；3.电信合同，如1881年中国电报总局与丹麦大北公司订立的《中国与外洋彼此收递电报办法合同》，1883年中国电报总局与英国大东公司签订的《上海至香港电报办法合同》，近代中国的第一批准条约就是从电信开始的；4.矿务合同，如1901年清政府与体现俄国利益的东省铁路公司订立的《改定吉林开采煤斤合同》，1908年清政府与德国公司订立的《井阱煤矿合同》等。“民国成立后，全面继承了晚清政府遗留的条约和外债，并宣布对所有外人既得权利一体保护，准条约当然在此范围之内。在民国政府寻求列强承认的过程中，就列强所提承认条件而言，准条约特权的继续维持是主要内容之一。”民国初年，准条约还出现了军事类、民政类等新内容，如1913年海军部与北京瑞记洋行订立《一百二十万英镑订购军舰合同》，1914年与美国红十字会订立的《导淮借款草议》等。第一次世界大战后期，准条约的弱化趋势加剧，除无线电类准条约一枝独秀外，其他类别的准条约逐渐消失。
（一）准条约不是国际私法的渊源
对于这种国家为主体一方与外国自然人、法人等私主体为另一方签订的协议，其性质和法律地位在国内外历来有争论，并形成两个对立的观点：一种认为是国内法契约；一种认为是国际协议。两种不同的观点，涉及国家责任和法律适用问题。
就近代中国的准条约而言，对其定性非常重要。中外学者一致认为条约是国际私法的渊源，即条约为国际私法规范的存在及其表现形式之一。作为国际私法渊源的条约，是指含有国际私法规范的条约，它们可以是专门规定国际私法规范的条约或仅部分内容涉及国际私法规范的条约，也可以是双边条约或多边条约，包括统一冲突法条约、统一实体法条约、国际民事诉讼和国际商事仲裁条约等。准条约如果是国际条约，当然是国际私法的渊源。
分析准条约，称之为“准”说明它并非严格意义上的条约，但又明显具有条约的某些特性。
一般认为，构成条约的法律文件必须具备三个要素：1.具有缔约能力的条约主体为国际法主体；2.这些主体对于作为条约客体的事项有按照国际法产生、变更或废止相互权利义务的意思；3.意思表示已达成一致。按照这三个要素考察，签订准条约的一方是国际法主体，主体双方有产生、变更或废止相互间权利义务的意思，文件的签订表明其意思表示已达成一致。概言之，准条约大多是国家和外国的私法人基于法律上的平等而订立的，而且当事方都以文件规定为行为规则予以履行。根据契约条款，它当然不能由作为缔约主体一方的国家单方面废止，从而类似于条约。但是，准条约的缔约另一方是自然人、法人等非国际法主体，缔约双方签订这种法律文件的根据不是国际法而是国内法，他们也并无缔结国际法上条约的意思。国际法院的实践表明，私法人不是国际法主体，“国际法主体同非国际法主体，如自然人、私法人，不可能缔结条约，而只能缔结国家契约”。由此可见，准条约不是条约。
近代中国在列强压力下产生的契约或合同，对于中国而言更具条约属性。如学者所言，近代中外条约制度是列强对中国行使“准统治权”的制度，是列强用侵略战争损害中国的独立平等主权和自保权的前提下建立起来的。作为列强的特权制度，条约成为近代中国政治、社会制度的一个基本组成部分，正所谓“昔日允之为条约，今日行之为章程”。甲午战争之后签订的合同、章程等准条约不是正式的国际条约，但属于不平等条约的附属物，其中多是根据条约权利而订立，从而可以纳入条约体系。“在某种意义上中国政府的国际地位受它和私人公司或银团的商业契约所决定和规定，确实几乎不下于被它和其他国家政府所订的正式条约所决定和规定。”合同与章程等“在形式上和性质上不是条约，然而作为有拘束力的义务强加于中国，它们被广泛地用于政治压迫和经济剥削”。在当时特定的历史条件下，这些合同和章程对中国政府构成了条约义务，似乎与正式的条约没有什么区别。尽管如此，准条约既非条约，准条约也就不是中国国际私法的渊源。
（二）准条约与国际私法的显性关涉
此“显性”关涉主要指准条约的规范对象。按照传统法学理论，法的调整对象是划分法律部门的基本出发点与依据。国际私法的特定调整对象是广义的涉外民事法律关系，除了传统财产关系与人身关系外，还包括各类商事关系。准条约的涉外性毋庸置疑，但准条约规范的是什么内容的法律关系？
近代中国与外国私主体订立的准条约规范的法律关系主要限于经济范畴，属于商事关系，是涉外民商事关系的一部分。近代中国之所以出现数量庞大的准条约，从某种角度说是历史发展的必然。洋务运动先求自强，后求富，准条约是洋务运动发展到一定程度的产物。由于中国国内条件的限制，在向西方学习先进技术的同时，中国不得不引进机器、人才，当然更需要的是资本的支撑。对于西方列强来说，自由资本主义转向垄断资本主义后，列强对华经济侵略的重点，已由商品输出转向资本输出，这是帝国主义的特点之一。准条约集中以外国当事人提供资金从而获得电信、路、矿等权益为主，也反映了这种历史的变化。
不言得益之大小，中外经济往来互有需求，双方最终寻求的合作途径和方式，就是由中国国家出面与外国公司订立章程或合同。准条约由于不严格规定法律上的权利义务，不构成国际不法行为，这使得其在有些场合较之缔结条约更为适当。一方面，回避了“凡条约所未载之事，即为不准行之事”的麻烦，使之成为正式条约的补充，从而具有灵活性；另一方面，作为合同主体的外方公司往往具有国家背景，近代中国政府与其签订合同，也有迫于外方压力的因素。由此可见，把准条约归属于国际私法，盖因准条约规范的法律关系所涉事项为商事事项，属国际私法调整的涉外民商事关系范畴。有学者认为条约是当事各方之间的法律，而且是“硬法”，准条约涉及的内容属国际私法，与“硬法”性质的公法不同。如果从条约与准条约的关系或角度来解释，从国际公法与国际私法调整对象的不同来解释，该观点并无不妥，但如果因此把属于“私法”的国际私法理解为“软法”，则不妥当。准条约不产生国际法上的权利义务，但对于建立涉外民商事关系的主体双方来说，仍然据此而产生了特殊合同上的权利义务关系，需要国际私法来调整。
（三）准条约与国际私法的隐性关涉
此“隐性”关涉即指与近代中国社会现实的关联。研究中国近代的法律问题，不能脱离当时的历史环境。在近代铁路、电信等技术传入之始，中国基本处于被动地位，近代技术是由西方列强介绍从外国传入中国的，并非中国主动创办这些近代工业。洋务运动的深入发展，为准条约的形成创造了重要的社会经济条件。但由于当时的社会法制环境所限，作为缔约主体一方的政府或其代理人，最初也许根本没有或很少能考虑到契约的属性以及其中的国际私法问题。在近代中国，国际私法是特定历史条件下“舶来”的法律。在移植国际法的过程中，近代中国出现了第一部国际私法译著——《各国交涉便法论》。西方法律适用观念的普及，使国人逐渐认识到：“现时交通繁密，他邦人士蹂躏中原，每以个人交涉酿成国际问题，朝野上下均被影响者，均领事裁判权之历也。于此欲各国撤去此权，非研究国际私法。”在涉外民商事交往的过程中，国际私法也具有了重要的意义。
近代中国，“排外”是中国社会尤其是民众反对外国侵略和不平等条约斗争的代名词。20世纪初年，“排外”出现了新走向，国人明确提出了废除不平等约章的具体目标。中日甲午战争之后，列强与清政府签订了大量合同、章程，争夺中国的路矿权利。这些准条约使中国的路权和矿权为列强所控制，由此激起了中国社会要求废除准条约的收回利权运动。这一运动从废除粤汉铁路借款合同开始，最终清政府以赎回方式收回了粤汉铁路路权。在此过程中，国际私法作为必要的理论依据，成为废约运动取得成效的一个不可忽视的因素。针对准条约的国际私法分析，主要集中在以下几个方面：
第一，合同是契约而非条约。如针对粤汉铁路合同，有学者认为：“其订立之两造，一为中国政府及铁路总公司，一为美华合兴公司，而美国政府不与焉。按国际公法，凡订立合同，必两造均为政府方成条约，否则谓之契约。……条约属于外交，外国得而干预之；契约属于内政，外国不得而干预之。……‘凡政府与个人所订立之契约，不在国际法范围内。’由此视之，粤汉铁路之合同，是契约而非条约也，审矣。”因此，合同交涉“乃国际私法上之交涉，而非国际公法上之交涉，则废合同与废条约异”。
第二，合同属于国际私法。例如，有学者认为1898年《苏杭甬铁路草合约》、1903年《沪宁铁路借款合同》等属于国际私法，因为“按银公司与中国铁路总公司之督办大臣订立合同也，自法学上断之，乃以商人之资格与中国之督办铁路者订立契约，纯属乎民法上之事。故其交涉当归于国际私法，而不当归于国际公法。即有争论之端，亦系总公司之督办大臣与银公司之联同代理人互相交涉之事，而断不能牵入两国政府之国际交涉，此至明之理也”。山东绅商要求收回让与德国采矿特许权的理由是：“盖条约者，此国家与彼国家相互间缔合之意思，而又必得两国全权代表之签定，及两国元首之批准，乃得生其效力也。否则不成条约，只私人契约耳，不属国际公法，只国际私法耳。”“五处矿务，系指商务性质，宜用国际私法，不当用国际公法。”这表明，通过近代中国的准条约，国际私法还与中国近代的对外交涉紧密结合在一起。
首先，“准条约”不是条约而类似于条约。准条约具有条约的某些特征，主要因为缔结准条约的一方是国际法主体，具有缔结条约的资格。但准条约又不是真正的条约，因为缔约的另一方不是国际法主体，不具有缔结条约的资格。近代中外约章中作为私法人的公司、银行等不是国际法主体，而国家是国际私法的特殊主体，它可以以民商事主体身份与外国私法人建立这种民商事法律关系。此亦说明，准条约仅是国内法上的协议。
其次，把准条约归入国际私法范畴的根据是准条约的内容及性质。由于准条约所涉事项基本为借款、投资等，规范的是民商事关系，具有涉外私法性，可以认为其属于国际私法。但这样归类并非意味着准条约就是冲突法。准条约属于特殊类别的合同关系，规定了特定当事人——中国国家与外国私法人间具体的权利义务，运用的不是国际私法的间接方法，因而也决定了准条约在国际私法中具有特殊性。
再次，根据以上命题可知，近代人们认识的国际私法仅为国内法。国际私法的国际法渊源的发展，已证明国际社会确实存在“国际的国际私法”，以条约规定私法事项、在国际私法中纳入国际公法的交往方式已不令人吃惊。但是，早期的国际私法主要表现为国内立法，涉外民商事问题应该由属于国内法的国际私法来解决。中国历史上的国际私法国内立法较晚出现，直到1918年，中国并没有自己的国际私法国内立法，近代中外条约中出现规范民商事关系的条约，其中一个原因是中国没有相关国内立法规范。用准条约的方式建立与固化涉外民商事法律关系，不失为列强当时与中国进行民商事往来的有效方法。
最后，把准条约归类为国际私法，折射出近代中国的政治及外交生态。当时，“所有受托经营铁路和进行贷款活动的银行和财团，日益被看作是各自政府达到其政治和商业目的的不可或缺的手段。外国控制中国的斗争因此也就变为最奇特的面貌，也就是说外国资金和外国政策形成了最密切的合作。这个时代是一个‘被铁路和银行所征服’的时代”。在这种情况下，国际私法所处理的涉外私法关系，有时能引起国际法的问题。因为虽然有关的国际私法规范属于有关国家国内法的一部分，但若把国际私法包含在条约之中，它就可能也具有了国际公法的性质。缔约国一方如果不遵守条约中所规定的国际私法规范，或许会引起另一方关于违反对其所负国际义务的诉讼。近代中国在外国列强的压力下，运用国际私法实质上起到了一种“规避”强权的间接作用。国家固然应受其同外国当事人订立协议的约束，但这种准条约是国内法而非条约，订立协议的法律依据是国内法而非国际条约，协议当事方只依国内法承担责任，其并不需负国际责任。“把个人利益和政府利益这样混在一起的结果是，许多在别处仅是商务性质的事情，遇有争执可由法院判定的，在中国就成为国际政治问题，其最后的解决办法是外交行动。……无论如何，不考量到限制中国政府行动自由的那些半官方的以及官方的义务的复杂情况而能够充分了解任何有关中国的国际情势，那是稀有的事。”处于弱势地位的清政府在对外往来关系中，试图将涉外民商事纠纷控制在经济商务范围内并尽力通过国内法途径解决，避免因民商事纠纷转变为政府间政治纠纷而引起列强的外交干涉。在收回粤汉铁路过程中，一些有识之士认为，粤汉铁路合同属于民事私法行为，应归类于国际私法，民事私法行为不应受政府干涉，这顺应了当时的斗争需要及历史现实。由此可见，国际私法与一国的政治经济环境密切相关。
不仅如此，近代中外条约中还出现了国际私法规范。在清末的收回路权、矿权等运动中，围绕废除路矿借款合同，准条约被纳入国际私法范畴。借助准条约，国际私法成为斗争或交涉的工具，国际私法观念也由此得到宣扬。回望中国的国际私法，围绕着条约而生的国际私法意识、概念及规范早于国内立法，这也许是近代不平等中外条约笼罩下的不幸中国的国际私法的“幸运”。
《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期法学要目
1.南海U形线的法律性质与历史性权利的内涵
作者：傅崐成；崔浩然（厦门大学南海研究院）
内容提要：中国在南海的长期历史实践证明，中国已通过国际法上的“先占”取得了南海诸岛的领域主权。南海U形线的正确要义应为中国在南海“特殊历史性水域”的外部界限，中国对线内岛屿拥有主权，对线内水域拥有基于历史实践而生的既得利益。中国在南海享有多种历史性权利，这种权利与《联合国海洋法公约》并行不悖。南海U形线肩负未来中国与邻国按照“衡平原则”进行海洋划界的重要功能。历史与法律在南海争端中高度交融，在有关中国南海U形线内岛屿及其水域法律地位的争执上，历史证据显然是最重要的考虑因素。
关键词：南海U形线；历史性水域；历史性权利；国际法
2.论近代中国的准条约与国际私法
作者：于飞（厦门大学法学院）
内容提要：近代中国的准条约指作为国际法主体的中国国家与作为私主体的外国法人等签订的，以关乎国计民生的借款、铁路、电信、矿物等为主要内容的合同或章程。准条约不是条约却类似条约，形成近代中国不平等条约制度的一个重要组成部分。准条约属于国内法上的协议，不是中国国际私法的渊源。其规范的法律关系主要限于经济范畴，是涉外民商事关系的一部分，因而关涉国际私法。准条约在国际私法中具有特殊性：兼具公法与私法性；国家在准条约中的民商事主体地位具有特殊的不平等性；适用的法律主要为国内法。国际私法是近代废约运动中的重要理论依据，把准条约归入国际私法范畴，折射出近代中国的政治及外交生态。
关键词：近代中国；准条约；国际私法；条约
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