《当代法学》2019年第5期要目 | 法宝期刊
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【互联网法治专题】
1.论网络平台的数据报送义务
刘权（3）
2.“二分法”视野下网络服务提供者不作为的刑事责任划界
于冲（13）
3.论电子商务平台经营者违反安全保障义务的侵权责任
陈晓敏（27）
【实体法与程序法交叉研究专题】
4.公司决议行为保全构成要件的确定
陈彦晶（37）
5.反思与重述：产品缺陷的证明责任分配
刘鹏飞（46）
6.宪法如何安顿家
——以宪法第49条为中心
唐冬平（56）
7.黑社会性质组织犯罪之预防性刑法规制研究
童春荣（67）
8.论农村集体经济组织的营利法人地位及立法路径
郭洁（79）
9.我国商会的制度定位与立法模式
关璐（89）
10.平台经济中最惠待遇条款的反垄断法规制
孙晋；徐则林（98）
11.企业信用信息传递机制构建中政府与市场的法律功能定位
王艳梅（109）
12.以审判为中心改革中的统一证明标准：学术争辩与理论反思
谢小剑（118）
13.裁判者的认知与刑事卷宗的利用
——直接审理原则的展开
黄河（127）
14.“海洋命运共同体”的国际法意涵：理念创新与制度构建
姚莹（138）
15.国际投资法制框架下的跨境数据流动：保护、例外和挑战
张生（148）
【互联网法治专题】
1.论网络平台的数据报送义务
作者：刘权（中央财经大学法学院）
内容提要：在大数据时代，网络平台所控制的海量数据对于确保政府有效履行公共职能日益重要。政府进行宏观的科学决策，实施具体的行政规制和个案调查，都需要网络平台及时报送准确充分的数据。平台同多元社会主体存在普遍的连带关系，平台积极履行数据报送义务，是实现数字经济协同共治的前提条件和促进公共利益的客观要求。但数据报送事项过多、范围过宽、报送程序不健全、报送安全性保障滞后等多种因素的存在，导致平台报送数据存在实践困境。清晰的数据权利归属，是正当履行数据报送义务的前提。数据报送义务不应片面强调公共利益，应通过比例原则合理确定数据报送义务的边界，实现政府、企业、个人等多元主体利益的均衡。数据报送义务的履行，应遵循正当程序原则。为了保障数据报送义务实现的有效性与安全性，有必要设置明确的责任约束平台和政府。
关键词：网络平台；数据报送；个人信息；数据安全；比例原则
2.“二分法”视野下网络服务提供者不作为的刑事责任划界
作者：于冲（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：将网络服务提供者不作为的刑事归责路径立足于不作为犯类型的二元划分，以义务犯原理为基础，明确网络服务提供者构成真正不作为犯与不真正不作为犯的不同归责路径与责任边界：（1）明确真正不作为犯认定的“递进式”路径，进而厘清网络服务提供者刑法不作为责任与行政监管部门行政不作为责任的边界，厘清网络服务提供者行政违法与刑事违法的边界；（2）明确不真正不作为犯的“超规范”路径限缩，强调网络服务提供者不真正作为义务的形式类型与实质审查，强调网络服务提供者作为可能性的技术判断与规范审查，强调网络服务提供者作为相当性的教义学内涵与实质标准。无论是基于“危险制造与控制”的妨害者责任，还是附属于政府监管的配合责任，首先要确立网络服务提供者刑事归责的从属性，进而通过主观罪过与结果归责的形式限缩、义务违反与因果关系的实质判定、真正不作为犯与不真正不作为犯罪名的适范围系统化，明确网络服务提供者的不作为责任。
关键词：网络服务提供者；真正不作为犯；不真正不作为犯；刑事归责
3.论电子商务平台经营者违反安全保障义务的侵权责任
作者：陈晓敏（中南财经政法大学）
内容提要：电子商务平台经营者对平台内经营者负有特别注意义务，不同于场所管理人等对第三人行为的危险防范义务。但是，在《电子商务法》第38条第1款已规定两者共同侵权的责任前提下，该条第2款规定的安全保障义务应限定为前款规定以外的其他义务。这类义务与场所管理人等对第三人的注意义务程度大致相当。因此，平台经营者违反安全保障义务的间接侵权责任可以类推适用《侵权责任法》第37条第2款的规定。同时，平台经营者违反安全保障义务的侵权形态为分别侵权，也可适用《侵权责任法》第12条的规定。根据第37条第2款与第12条的适用关系，平台经营者违反安全保障义务的侵权责任，应当区分平台内经营者是故意或过失侵权，分别适用不同的法律规定。
关键词：平台经营者；安全保障义务；分别侵权；补充责任；按份责任
【实体法与程序法交叉研究专题】
4.公司决议行为保全构成要件的确定
作者：陈彦晶（黑龙江大学法学院）
内容提要：行为保全决定可能是错误的，因此而造成的损害将不可弥补，法院应尽量降低这种可能性。在司法适用公司决议行为保全时，应以“审慎性”为目标。在这一目标指导下，我国法院应参考美国的行为保全司法适用理论并适当变通，将申请人适格、决议的实施将造成难以弥补的损害、申请人存在胜诉可能性、利益衡量的结果倾向于支持申请人四个方面作为公司决议行为保全的构成要件。在四个要件的适用体系上，各个要件均为必要非充分条件，不得进行动态体系的调整，即四个要件缺一不可。同时，也不得用申请人提供担保来补充构成要件的不足，以适当提高公司决议行为保全的标准，避免其成为控制权争夺的工具。
关键词：行为保全；公司决议；难以弥补的损害；利益衡量
5.反思与重述：产品缺陷的证明责任分配
作者：刘鹏飞（南开大学法学院）
内容提要：产品缺陷是构成产品责任的违法行为要件事实，对该事实证明责任规范的理解分歧使得司法实践呈现混沌状态。产品缺陷证明责任分配的现实分歧，折射出规范理性和价值判断的内在矛盾。为缓解原告的证明压力，事实推定成为现实的应对手段。要实现个体利益保护和社会整体进步的平衡，应在产品缺陷类型化的基础上，借助实质相似性证明技巧，厘清证明妨碍的法律效果层次、在客观证明责任的分配中强调法的安定性。
关键词：产品缺陷；证明责任；要件事实；事实推定；类型化
6.宪法如何安顿家
——以宪法第49条为中心
作者：唐冬平（中南财经政法大学法学院）
内容提要：现代社会中“家庭”的形态与功能正在悄然变化，但家庭仍然是现代社会的基本构成单元。宪法应当如何定位家庭的地位和功能，如何在现代社会构建以家庭为根基的良性法秩序，是宪法理论应当持续关注的重要课题。在学理上，围绕我国宪法中“家庭受国家的保护”之基本规范，形成了宪法原则说、制度性保障说和宪法权利说等宪法解释学说，但相关学说存在规范内涵诠释不精确、家庭的宪法定位狭隘和理论分析框架过度简化等局限。借鉴“事物本质”或“哲学进路”的思考范式，宪法上“家庭受国家的保护”的规范目的应当是确认家庭的涉法性、保护家庭积极社会功能及抑制其消极社会功能；规范的价值基础是个体自由、家庭伦理和公共利益的协调；相关制度的展开应当在个体，家庭和国家之间合理配置权利和义务。家庭的三大制度包括基于个体自由选择权的家庭建构制度、基于家庭成员间权利义务的家庭维持制度、基于家庭与外部主体间权利义务的家庭主体性制度。同时，家庭在实现基层群众自治以及推动社会主义精神文明建设中，应当发挥更加积极的作用。
关键词：家庭；宪法秩序；制度性保障；精神文明建设
7.黑社会性质组织犯罪之预防性刑法规制研究
作者：童春荣（西南政法大学法学院）
内容提要：黑社会性质组织犯罪较一般犯罪而言，社会危害性更大，辐射区域更广，有介入预防性刑法进行早期干预、惩罚提前的紧迫需求。扫黑除恶政策文件和刑法涉黑规范均旗帜鲜明亮剑预防性刑法立场，面临统领关系、概念对接的难题，在入刑节点选择、罪数判断，刑罚裁量上陷入困境。引入中国裁判文书网461件刑事案例，溯源黑社会性质组织犯罪预防性刑法的运行机理，其规制过程包摄犯罪发展阶段和社会危害演变两个维度考量，需在双向确证两者已达侵害全民安全内容之人权基础上，洞彻扫黑除恶政策文件与刑法规范之间的系统协作关系，对接涉黑涉恶概念，并精准限定入刑节点。黑社会性质组织犯罪是承继共同犯罪、集团犯罪之上的有组织犯罪，当通过适用《刑法》》第294条数罪并罚规定升格刑量，弥合刑法总则阙如有组织犯罪一般罚则的缺陷。黑社会性质组织犯罪的刑罚轻重与犯罪发展阶段相适，社会危害大小相当，需遵循事物发展规律，在框定犯罪阶段，具象情节类型的基础上，科学匹配罪名，和缓接续刑量。
关键词：黑社会性质组织犯罪；预防性刑法；犯罪阶段；社会危害
8.论农村集体经济组织的营利法人地位及立法路径
作者：郭洁（辽宁大学法学院）
内容提要：《民法总则》将农村集体经济组织确立为特别法人，其分类上的不确定引起主体立法路径选择的难题。农村集体经济组织法人类型的确认应基于营利法人的规范性判断标准，并符合农村集体经济组织产权改革的制度走向。辨析各种学说并结合制度实践，将农村集体经济组织定位于营利法人类型更为合理。在专门立法路径的基础上，应选择企业法的立法模式，以社区性集体经济组织为主体范围，并配置股份合作制主体规则、成员登记规则、主体承继制度等，构造集体经济组织作为特别营利法人的私法主体地位。
关键词：农村集体经济组织；特别法人；营利法人；立法路径
9.我国商会的制度定位与立法模式
作者：关璐（吉林财经大学法学院）
内容提要：商会是政府与企业联结的纽带。我国商会呈碎片化发展趋势，尚未形成层级化的法团结构组织模式。商会对会员的代表能力不足、参与政治决策的动力不足、对会员自律监管作用不明显。《民法总则》确认了商会作为非营利法人的独立民事主体地位，承认了商会的独立民事责任能力。我国商会立法应在此基础上厘清行政监管与商会自治的权利边界，尊重商会的自治属性，建立以章程为核心的治理规则，确立以会员大会、理事会，监事会为核心的三元治理结构，明确商会职能及权利来源，完善商会责任追究机制，构建符合我国商会发展规律、彰显商人意志集聚功能和行业自律监管功能的现代化商会法律规则体系。
关键词：非营利法人；商会治理；商会立法；行业自律
10.平台经济中最惠待遇条款的反垄断法规制
作者：孙晋；徐则林（武汉大学法学院）
内容提要：平台经济中的最惠待遇条款是一种互联网平台经营者对交易条件予以限制的合同条款，可能造成市场封锁、促进共谋和抑制价格竞争等限制市场竞争的问题，有必要对其予以反垄断法规制。但是，其违法性认定存在两个层面的难点：第一，最惠待遇条款除限制竞争效果，还可能兼具促进经济效率的效果，合理分析的需求增加了认定的难度；第二，最惠待遇条款涉嫌构成多层次垄断类型，垄断类型判定的模糊性增加了认定的难度。随着我国竞争法治环境的不断改善，精密设计的最惠待遇条款可能成为互联网平台经营者限制竞争的新型方式。在我国法治语境下规制最惠待遇条款，一方面，应该以对排除、限制竞争效果的合理性考察作为竞争效果评估的基本方式，同时明确最惠待遇条款主体间的代理关系能够构成纵向垄断协议这一认定前提，再结合具体案件考察各项竞争评估因素，判定行为所构成的具体垄断类型；另一方面，为适应最惠待遇条款的认定难点，我国应该进一步统一合理原则在司法与执法体系中的适用方式，并对现行垄断协议法律规则予以系统地修改和完善。
关键词：最惠待遇条款；平台经济；纵向垄断协议；轴辐协议；竞争效果评估
11.企业信用信息传递机制构建中政府与市场的法律功能定位
作者：王艳梅（吉林大学法学院）
内容提要：将激励强化理论运用于分析企业信用信息传递中政府与市场的法律功能定位：一方面，市场通过信贷供求对企业信用形成连续性激励，而政府通过行政奖惩制度对企业信用形成间歇性激励；另一方面，作为激励效应更强的“事后”机制，政府间歇性强化后出现的企业反应消退要远远低于市场连续性强化下的反应消退。中国企业信用信息传递机制中政府应通过行政部门构建的企业信用信息平台发挥信用信息供给的功能，市场则通过大数据、人工智能等技术实现多维度处理信用信息与多元化信息应用场景，并引人行业协会等第三部门确保政府信息供给的流向，从而激励企业自发形成诚信经营理念。
关键词：政府与市场；企业信用；信息传递；营商环境；激励强化
12.以审判为中心改革中的统一证明标准：学术争辩与理论反思
作者：谢小剑（江西财经大学）
内容提要：刑事诉讼中应否统一证明标准是当前以审判为中心改革中的核心学术争议问题。降低审前证明标准的主张有待商榷，因为统一证明标准并未违反认识规律，也未强化侦查中心主义，更不是以审判为中心的障碍，侦查才是查明事实真相的主要阶段。相反，统一证明标准是防止滥诉，避免冤假错案的重要制度，也是避免弱化侦查、妨碍打击犯罪的需要。因此，以审判为中心的诉讼制度改革应当坚持统一证明标准，改变实践中公检法三机关掌握尺度不一的现象，侦查终结、起诉向定罪证明标准看齐，但不应将无罪判决作为检验办案成效的唯一标准。
关键词：证明标准；以审判为中心；公诉权
13.裁判者的认知与刑事卷宗的利用
——直接审理原则的展开
作者：黄河（中国政法大学比较法学研究院、中德法学研究所）
内容提要：从社会心理学的认知失调理论出发，查阅卷宗会对裁判者（包括陪审员）内心确信的形成产生一定的预断和先见。2012年《刑事诉讼法》中案卷移送制度再次回归全案移送，并不会对直接审理和庭审实质化构成挑战。对于职业法官而言，践行真正意义上的直接审理原则，合理地利用卷宗，更主动履行查明案件事实真相的职责，完全可以限制阅卷所带来的“预断和先见”。在以审判为中心的司法改革背景下，实践中陪审员“陪而不审”，“不发言”等现象，并非通过赋予阅卷权就能解决。相反，禁止陪审员接触卷宗，在理想状态下，陪审员只依据庭审中所有的证据调查而形成内心的确信，可能更有利于保障庭审过程中直接审理原则的实现。
关键词：卷宗；认知失调；直接审理原则；证据调查
14.“海洋命运共同体”的国际法意涵：理念创新与制度构建
作者：姚莹（吉林大学法学院）
内容提要：以1982年《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）为核心的国际海洋法在制度设计上存在不足。无法满足全球海洋治理的现实需求，国际社会需要新的理念以及在新理念指导下制定新的制度来完善与发展国际海洋法。“海洋命运共同体”理念是完善与发展国际海洋法所需要的理念创新的中国方案。“海洋命运共同体”理念的内涵包括“海洋安全共同体”“海洋利益共同体”“海洋生态共同体”以及“海洋和平与和谐共同体”。在“海洋命运共同体”理念的指引下，国际社会应通过明确海上安全制度、制定国家管辖外海域开发规章、完善国家管辖外海洋生态环境保护制度以及丰富和平解决海洋争端制度的方式来完善与发展国际海洋法，推动国际海洋法治向更加公正合理的方向发展。
关键词：海洋命运共同体；人类命运共同体；国际海洋法；联合国海洋法公约
15.国际投资法制框架下的跨境数据流动：保护、例外和挑战
作者：张生（西安交通大学法学院）
内容提要：在投资协定的投资定义普遍比较宽泛以及仲裁庭从整体上对投资进行解读的情况下，跨境数据可以享受协定项下的待遇和保护。而东道国为保护国家安全和个人隐私等所采取的措施可能会被看作是这种保护的限制，从而引发国际投资仲裁。这样的紧张关系揭示出明确跨境数据流动在投资协定项下的保护及限度的重要性。与此同时，现有的国际投资协定多针对实体投资而设立，全球经济的数字化转型也在理念和技术层面对国际投资法制提出了新的挑战。为应对这些挑战，投资协定需要在“内部合法性”和“外部合法性”方面做出调整。除了完善投资协定的实体和程序内容外，也要推动建立一种利益相关者的共识机制。作为世界上最大的发展中国家，中国可以引导有关规则向更加公平的方向发展，并可以积极推动形成一个多边的跨境数据流动协定。
关键词：跨境数据流动；例外条款；不符措施；合法性；共识机制
《当代法学》杂志创刊于1987年，是一本国内外公开发行的双月刊法学学术性理论刊物，国内刊号CN22--1051/D，国外刊号ISSN1003—4781，邮发代号12—342；由吉林大学主管、主办，吉林大学法学院承办。创刊近20年来，繁荣法学学术研究，弘扬法治精神；推动社会法制进程，关注社会热点问题，荟萃学术精品，为宪法、行政法、经济法、民商法、刑法、刑诉法、国际法、环境法、军事法等部门法的法学专家、法学研究的工作者搭建一个学术研究的平台，构建起对国内外进行法学学术交流的窗口，让高层次法律人才脱颖而出，是它一直所秉持的办刊宗旨。1992年以来，《当代法学》一直被评为全国法律类核心期刊。并且是CSSCI来源期刊。
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