《甘肃政法学院学报》2019年第5期要目 | 法宝期刊
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【本期专稿】
1.社会主义初级阶段基本经济制度的私法表达
作者：柳经纬（甘肃政法大学、中国政法大学）
内容提要：社会主义初级阶段理论是中国共产党人在不断探索中形成的关于当代中国所处社会阶段的论断，是一系列重大改革决策的理论依据。社会主义初级阶段基本经济制度的本质是强调非公有制经济与公有制经济同等重要，其私法意义是公私财产的平等保护。《民法总则》第3条、第113条关于民事权益平等保护原则的规定，充分反映了初级阶段基本经济制度的本质要求。然而，社会主义初级阶段的“阶段性”则与民法典应具备的品格不相协调，民法典不宜直接规定社会主义初级阶段基本经济制度。
关键词：社会主义初级阶段；基本经济制度；物权法；民法典
【学术视点】
重复诉讼识别：理论诠释与判断标准4篇
2.重复诉讼判断标准检讨
——以法释（2015）5号第47条为分析对象
作者：段厚省（复旦大学法学院）
内容提要：关于重复起诉的判断标准，我国学界和实务界一度存在认识分歧。2015年，法释〔2015〕5号在第247条第1款首次规定了重复起诉的判断标准。但是，这个标准在实践中却产生了诸多问题，因此有予以检讨的必要。从目前实务中所遭遇的问题来看，将当事人和诉讼请求与诉讼标的并列作为重复起诉判断标准的要素，并不合理，应予剔除。但是，若仅以诉讼标的作为判断重复起诉的依据，在面对当事人将前诉实体性先决问题作为后诉之诉讼标的，或者当事人在前后两诉中对相同实体性先决问题进行不同主张时，也会遭遇困境。为此，可考虑建立中间判决制度或争点效制度与之相辅。
关键词：民事诉讼；重复起诉；诉讼标的
3.重复起诉规则中“裁判结果”的理论诠释与实践路径
作者：范卫国（西南大学法学院）
内容提要：为提升诉讼效率，防止矛盾裁判，我国《民诉法解释》第247条首次确定了重复起诉规则，并将“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”作为对抗型重复诉讼类型予以确立。由于法律规定不明，“裁判结果”在实践中面临着实然结果抑或应然结果、程序结果抑或实体结果、部分结果抑或全部结果等不同解读，“裁判结果”效力范围仅及于判决主文还是涵盖判决理由也存有争议。对于“裁判结果”的具体含义与实践规则，应当在厘清我国“重复起诉规则”制定背景、“实质否定”立法动因以及“裁判结果”适用语境的基础上，综合考量理论学说、现行制度及司法实践等因素合理确定，以确保其在我国“重复起诉规则”体系框架内有效运行。
关键词：重复诉讼；裁判结果；判决理由；诉讼请求；强制反诉
4.重复起诉识别标准的统一与分立
——诉讼系属中与裁判生效后重复起诉的“同异之辨”
作者：陈晓彤（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：2015年《民诉法解释》对诉讼系属中与裁判生效后的重复起诉规定了统一的识别标准，实践适用中却出现诸多不一致做法。根据不同阶段诉讼制度之需要和目的考察禁止重复起诉，对不同类型案件采取差异化识别标准的做法可得到解释。结合比较法制度与学说，可将此现象归结为重复起诉识别标准的分立。通过分析诉讼系属与既判力的目的差异，并研究如何分立、在不同阶段如何具体理解《民诉法解释》第247条，可论证重复起诉识别标准分立的合理性。
关键词：重复起诉；识别标准；诉讼标的；诉讼系属；既判力
5.诉讼抵销中重复起诉之判断及程序应对
作者：蒋玮（甘肃政法大学民商经济法学院）
内容提要：诉讼抵销通常有抗辩先行型和另诉先行型之分。关于两种类型是否应当适用禁止重复起诉原则的问题，大陆法系的学理和实务上存有争议：如固守禁止重复起诉原则形式构成要件的立场，则两种类型均不构成重复起诉；而若从禁止重复起诉原则的旨趣出发，则另诉先行型不合法，应予规制。在我国《民诉司法解释》第247条的框架下，两种类型均属合法，但为避免实质上的重复审理而可能导致的不利后果，法官应当充分适用释明手段，同时后诉法院可适时采行诉讼中止等缓和的方式予以应对。
关键词：诉讼抵销；抗辩先行；另诉先行；诉讼系属；诉讼中止
【法学论坛】
6.姓名商标与姓名权客体冲突及合理避让研究
作者：曹新明（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：姓名商标是市场经营者将自然人的姓名、笔名、艺名、译名等符号作为商标申请注册或者在经营活动中使用而产生的特殊商业标志。由于姓名商标与自然人姓名等符号分别属于两种不同的权利体系，因而现实中两者经常发生冲突。为了解决这种冲突，最高人民法院2017年发布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，作出了相应的司法解释，规定司法裁判标准——姓名商标对姓名权客体合理避让原则。尤其重要的是，该司法解释明确规定，不仅自然人本名是姓名权客体，应当受到保护，而且自然人具有一定知名度的笔名、艺名、译名等特定符号也可以作为姓名权客体受保护。通过研究发现，该司法解释对笔名等特定符号作为姓名权客体保护所规定的条件需要做适当修改，使之更加完善。
关键词：姓名商标；姓名权客体；权利冲突；合理避让
7.民法典侵权责任编的绿色规制限度研究
——“公私划分”视野下对生态环境损害责任纳入民法典的异见
作者：孙佑海；王倩（天津大学法学院；天津大学中国绿色发展研究院；中国法学会环境资源法研究会；国家生态环境保护专家委员会）
关键词：民法典；侵权责任编；环境侵权；生态环境损害责任；损害生态环境责任
8.论反不正当竞争法中功能主义解释方法的适用
作者：龙俊（中国人民大学法学院）
内容提要：功能主义解释方法脱胎于社会学的功能主义思潮，后经比较法学者引入逐渐成为法学研究的重要方法。在我国，功能主义解释方法在民法、刑法等部门法领域展开了较为广泛的学术实践，竞争法学界对此却几近失语。从反不正当竞争法的发展境况来看，由于规范文本中“不确定概念”的解释需要以及规范运行中“动态系统论”的实际支持，反不正当竞争法对功能主义解释方法的现实依赖并未因实用主义的批判风向而有所克减。在具体的解释路径中，功能主义解释通过搭建“目的—功能”与“功能—结果”的沟通桥梁，最终实现“目的论”与“结果论”在解释方法上的串联和贯通。在“目标匹配”与“结果验证”的双重标准考核下，功能主义解释方法可以为反不正当竞争法中有关“反法保护客体的性质”“互联网新型不正当竞争行为的认定”以及“反法中竞争关系要素的取舍”等问题提供新的研讨视角与研究结论。
关键词：功能主义；目标匹配；结果验证；互联网不正当竞争；竞争关系
【法律与实践】
9.共犯本质论：反思、证成与归属
作者：马荣春（南京航空航天大学人文与社会科学学院）
内容提要：行为共同说是来自德日刑法学理论且在国内逐渐流行的关于共犯本质的一种学说。由于决定共犯成立范围，进而牵涉罪刑法定原则和刑法责任原则，最终事关刑法的权利保障，故行为共同说有进一步讨论的必要。在宏观上，行为共同说在犯罪与行为的规范关系层面上存在着偷换概念的自相矛盾，且在如何对待我国刑法的实定法规定上存在着自相矛盾；在微观上，行为共同说在对向犯、聚众犯、间接正犯和犯罪事实支配等具体刑法理论问题上存在自相矛盾。对于因果共犯论、共犯从属性论和共犯处罚根据论，行为共同说存在着理论反叛，且其理论反叛是相互说明的。犯罪成立的“最后环节性”为罪过共同说提供了共犯认定的“节点支撑”，责任主义为罪过共同说提供了刑法责任原则支撑。行为共同说应在不与罪过共同说的相互对立之中，且在不破坏实行行为的定型性的前提下发挥共犯成立的“行为基础”作用，而非对共同犯罪即共犯成立一下子作出“跨越式认定”。最终，行为共同说应走向罪过共同说即犯罪共同说。
关键词：行为共同说；实定法；责任主义；因果共犯论；罪过共同说
10.侦查讯问程序违法的法律规制
作者：孟凡骞（中国刑事警察学院）
内容提要：公安机关在侦查讯问中的违法现象呈现出两种形态：讯问程序违法与讯问方法违法。在当前侦查工作实践中，公安机关的违法侦查讯问更多表现为讯问程序违法，而且与讯问方法违法相比，讯问程序违法更少受到关注，侦查人员的违法行为也更少受到制裁。讯问程序违法的发生具有结构性原因，如规制侦查讯问活动的法律制度存在缺陷，违法侦查讯问难以发现与难以证实，公安机关侦查讯问资源不足等。刑事司法需要采取措施应对侦查讯问程序违法，包括完善违法侦查讯问的法律制裁、落实侦查讯问活动的过程监控与客观记录、适度分离部分侦查讯问程序工作、合理配置侦查讯问的人力资源。
关键词：侦查讯问；讯问程序违法；讯问方法违法；法律规制
11.刑事缺席审判中被追诉人权利的程序性救济：模式选择与规则完善
——以2018年《刑事诉讼法》为视角
作者：罗维鹏（西南财经大学法学院）
内容提要：我国刑事缺席审判案件主要的程序性救济即“重新审理”，但在具体理解和司法适用上可能会有歧义。“重新审理”可以有三种模式：一是2018年《刑事诉讼法》设置的“重审”救济，问题是会与生效缺席判决的确定力发生冲突以及产生一些技术难题；二是通过审判监督程序进行的“再审”救济，这种方式虽然可以保证生效裁判的确定力，却会陷入另一个法理困境；三是类似于美国法上通过宣告无效审判所做的“失审”救济，这种方式与我国当前规定的“重新审理”在文义上最契合，但由于二者制度语境的不同，因而不能直接引用无效审判的具体规则。在2018年《刑事诉讼法》修改之初，我们有必要在综合前三者的基础上，对“重新审理”作出合理的法律解释以明确缺席审判程序中“重新审理”的法律性质及其操作规则。
关键词：缺席审判；救济机制；审判监督；无效审判；重新审理
【青年法苑】
12.暴恐犯罪的机理与刑事政策反思
作者：沙涛（吉林大学法学院）
内容提要：暴恐犯罪是一种意识形态犯罪，我国境内的暴恐犯罪主要受宗教极端思想驱动。宗教本身并不蕴含暴力，但经曲解后对暴力具有“正当化”解释功能。我国防治暴恐犯罪的“既严又厉”刑事政策忽视了犯罪的发生机理，因未能对症下药而难以取得预期效果。在预防暴恐犯罪方面，重刑威慑效果有限，以公正为导向的积极一般预防能够发挥较大作用。我国反恐刑事政策应转向“严而不厉”，刑法应凸显公正、淡化威慑，通过严密法网阻断犯罪生成。
关键词：暴恐犯罪；宗教极端；犯罪预防；刑事政策；严而不厉
13.特别行政区基本法合宪性审查“决定”的理论化钩沉
——以凯尔森之“规范克减”为进路
作者：苗勇（复旦大学法学院）
内容提要：全国人大对特别行政区基本法所进行的合宪性审查“决定”是未完全理论化的“判决书”。以被学界忽视的凯尔森之规范克减为进路可以理论化“判决书”。宪法第31条是特别行政区基本法的立法根据，是特别行政区基本法在宪法中的悬挂点，并因此成为贯通两者的“通道”，而以之为立法根据所生成的基本法之第5条所规定的资本主义与宪法第1条所订明的社会主义之间形成紧张关系，这是学理上宪法难以适用于特别行政区的原因所在。规范克减理论可证成宪法第31条对宪法第1条的直接“克减”，即通过对宪法第31条进行体系解释之后所显明的“一个中国原则”，折射出了宪法第31条的高级创制基础，并因此对于宪法第1条所规定的社会主义制度在特定时空条件下产生“克减”，进而证成基本法第5条对宪法第1条的间接“克减”以消解其紧张关系。
关键词：宪法第1条；宪法第31条；规范克减；合宪性审查；宪法解释方法
14.远程工作形态下职业安全保护制度的困境与因应
作者：班小辉（武汉大学法学院）
内容提要：借助信息通讯技术，远程工作为劳动者摆脱传统的固定工作场所提供了可能。然而，由于远程工作的办公场所相对脱离用人单位的控制，建立在传统工作场所基础之上的职业安全保护制度存在适用困境。用人单位和劳动行政部门对工作场所安全的监督检查权与劳动者住宅隐私权面临冲突，工作的移动性亦为职业安全风险预防带来困难；封闭的工作环境使得工伤认定的复杂程度进一步提高，劳动者还面临肌肉骨骼系统等特殊职业病问题。为适应数字经济时代下新的用工发展趋势，职业安全立法应当加强对劳动者隐私权的保障，注重安全风险的预防，完善远程工作形态下工伤认定规则，并适时地扩张职业病目录，从而保障远程劳动者职业安全权益。
关键词：远程工作；家内工作；职业安全；预防；工伤认定
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