《现代法学》2019年第6期要目 | 法宝期刊
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【人权法专题】1.新中国70年人权司法的发展与成就江国华（3）2.从实现温饱到美好生活的中国人权叙事周力（20）【新中国70年法治建设的回顾与展望】3.党的政策与国家法律70年关系的发展历程周祖成；万方亮（28）【理论思考】4.全国人大常委会特定事项授权的立法完善王振民；王逸冉（40）5.商法入典标准与民法典的立法选择———以三类商法规范如何配置为视角周林彬（55）6.计算法学:法律与人工智能的交叉研究张妮；徐静村（77）【部门法研究】7.表决权差异安排与科创板治理傅穹；卫恒志（91）8.契约群的挑战与合同法的演进———合同法组织经济活动功能的新视角徐英军（104）9.添附入典的立法表达———《民法典物权编(草案)》第117条检讨单平基（118）10《民法典人格权编(草案)》中“个人信息自决”的规范建构及其反思谢远扬（133）11.解释论中体育赛事传播者权益之版权保护张新锋（149）12.多维视角下公平分担损失请求权的理论基础与裁判构造许可（164）【国际法与比较法论坛】13.国际刑事法院对侵略罪行使管辖权的困境及我国的对策朱丹（176）14.欧盟外资监管和安全审查立法的评估与应对———基于《建立外国直接投资监管框架条例》的分析冷帅（194）《现代法学》2019年总目录
本刊编辑部（210）
【人权法专题】
1.新中国70年人权司法的发展与成就
作者：江国华（武汉大学法学院）
内容提要：新中国成立70年来，我国司法秉持“全心全意为人民服务”之宗旨，逐渐形成了“以人民为中心”的人权司法哲学和人权司法保障体系。70年来，中国司法在其职业化和专业化的发展历程中，为中国社会主义人权事业的发展提供了有力保障。在民事司法领域中，中国司法成为公民经济社会文化权利和发展权、知识产权等权利最有力的保障；在刑事司法领域，中国司法在打击犯罪、保护人权中发挥了“正义最后防线”的作用；在行政司法领域，中国司法在保障公民法人和其他组织的合法权益、监督行政机关依法行使职权等方面的作用日益显著。十八大以来，围绕着“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司法理念，中国司法进行了一场全面深刻的变革，并逐步形成了以“司法责任制”为基本内核现代司法制度体系，有效提升了中国司法在人权保障和人权事业发展中的功能和作用。
关键词：司法人权；人权保障；司法改革；人权司法保障
2.从实现温饱到美好生活的中国人权叙事
作者：周力（西南政法大学人权研究院）
内容提要：长时段考量历史演进脉络，可以初步形成一组有关中国人权的理念和原理。新中国成立前的近百年、1949年新中国成立后的一段历史时期、1991年人权白皮书发表至今的近三十年是三个体现人权历史场景变换的年代阶段。“人权”最早是在救亡图存背景下的一种概念工具和思想武器。新中国成立后，与人权有关的“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”判断被证实。1991年往后，中国结合历史和现实逐渐凝结出了十条中国人权认识。中国的人权话语是一个持续的创造性成果。中国人权观相对于西方人权观更应是一种扬弃，整体呈现出一条去西方化、去个人化的主体性回归的进路。中国对西方人权观的批判性借鉴更多地是建立在适合中国国情的基础上，对人权类别、具体权利权利结构和构造元素等合理的分析方法和学说内容进行了吸收。
关键词：中国；人权；演进脉络；理念；原理
【新中国70 年法治建设的回顾与展望】
3.党的政策与国家法律70年关系的发展历程
作者：周祖成；万方亮（西南政法大学行政法学院）
内容提要：党的政策与国家法律是国家和社会治理的两种重要制度依托。然而，不同历史时期的国家任务和制度环境直接决定着人们对党的政策和国家法律的理解认知，并体现到党的政策和国家法律在国家和社会治理中的实践定位及相互关系之中。大体而言，由新中国成立到改革开放之前，无产阶级专政是主线，巩固政权的需要推动党的政策成为无产阶级专政强有力的工具；由改革开放到依法治国，经济建设是中心，制度供给的需求促成国家法律成为重要治理方式；从依法治国到法治中国，国家治理体系和治理能力现代化成为治国理政的重要目标，党的政策和国家法律的规范转化和逻辑交融成为国家治理的时代主题。从“政策本身就是法”到“党的政策指导国家法律制定运行”，反映出人们对党的政策与国家法律关系的科学认识和解读；从主要依靠政策治理国家到全面推进依法治国，表现了党对国家治理的新思维、新理念、新方略。与此同时，党的政策和国家法律关系的学术研究也经历了一个与实践逻辑相吻合的理论演进过程。
关键词：党的政策；国家法律；党的领导；依法治国；法治中国
【理论思考】
4.全国人大常委会特定事项授权的立法完善
作者：王振民；王逸冉（清华大学法学院）
内容提要：《立法法》第十三条对于特定事项授权的规定主要限于“一定期限内”“暂时”两个条件。但这一规定在实施中有进一步完善的必要。在表述上应该更具有明确性，尤其是在时间上限应当有具体规定。为满足科学立法的现实需要，特定事项授权可以在必要的时候延期，但需要履行特定事项授权延期的报告义务，并在延期到期之后按照法律和授权文本规定的方式进行处理。明确特定事项授权期限的表达形式、实质内容、实践操作规则，有利于区分特定事项授权与法律修改权两种立法权限的不同维度。
关键词：特定事项授权；期限；延期；报告义务；修改法律
5.商法入典标准与民法典的立法选择
———以三类商法规范如何配置为视角
作者：周林彬（中山大学法学院）
内容提要：编纂民法典是新时代我国市场法律制度体系完善的第一立法要务，商法入典对完成此要务举足轻重。基于民商关系的新解读，将商法规范类型化为替代型、补充型和冲突型三大类型，据此提出商法入典标准是:替代型商法规范宜全部入典，补充型规范可多数入典，冲突型规范尽少入典。商法入典的立法技术是:替代型商法规范以隐名形式入典，补充型及冲突型商法规范以显名形式或混合性规范形式加入。由此对民法典总则与分则中商法入典的得失和取舍进行了立法选择分析与建议，并瞻望指出，我国进入民法典新时代后市场经济立法体系完善的一个重要思路是，对未入典之“商事立法剩余”进行“剩余商事立法”，从而构建多元的、不断臻善的商事立法体系。
关键词：民法典；商法规范类型；入典标准；立法选择
6.计算法学:法律与人工智能的交叉研究
作者：张妮；徐静村（四川大学图书馆；西南政法大学）
内容提要：计算法学是随着人工智能在法学中深入应用而产生的一门交叉学科，使用建模、模拟等计算方法来分析法律关系，让法律信息从传统分析转为实时应答的信息化、智能化体系，旨在发现法律系统的运行规律。计算法学的核心思想是计算思维与法学思想的深度融合，研究者通过主体的分布式实时计算来分析法律行为，从而发现法律发展的深层规律。人工智能等增强技术应用于法学有利于丰富和发展法学基础理论，提升部门法科学性及协调性，减少法律系统运行摩擦。计算法学对于提高立法与司法效率、应对和规避技术风险等均具有积极作用。计算法学涉及计算法学理论、立法实验、司法预测、法律的语义挖掘、法律逻辑分析、司法管理系统、司法证据等几方面研究。计算法学吸引着众多法学、计算机科学研究者的目光，正在形成一个新的学科分支，并有望孕育出一批新的法律职业群体。
关键词：人工智能与法律；法律逻辑；司法模型；立法实验
【部门法研究】
7.表决权差异安排与科创板治理
作者：傅穹；卫恒志（吉林大学法学院）
内容提要：差异化表决安排，是推动新兴经济发展的制度创新，是企业家与投资者之间的一种治理契约机制、风险分配机制、激励机制与自我保护机制。围绕我国首例采纳差异化表决安排的“优刻得公司”的治理安排，引发学者重新反思监事会与独立董事的监督模式、不宜强制性推行时间日落条款、肯定科创板的现实治理安排。立法者应寻求控制股东特质企业愿景与少数股东权益保护之间的最佳平衡。监管者应坚持监管强度与投资者博弈能力相匹配的严格监管机制。司法者应充分尊重差异化表决下的公司自治，兼顾防范控制股东滥用表决权。我国进行差异化表决制度的法律移植过程中，必须立足于我国投资者保护偏弱、监事会与独立董事监督形式化、监管措施仍在摸索中、科创板治理商事裁判刚刚起步的现状，寻求适合本土的科创板治理体系。
关键词：表决权差异化安排；公司控制权；科创板治理
8.契约群的挑战与合同法的演进
———合同法组织经济活动功能的新视角
作者：徐英军（郑州航空工业管理学院）
内容提要：契约群作为介于主体间松散合作与公司内紧密协作之间的一种混合式合作形态，在组织开展协作共享方面拥有独特优势。契约群外部形态形成网状结构，内部运作具有以组织性、关联性为基础的整体性特征，挑战现有的交换性、个别性合同立法范式和合同相对性制度。我国合同法律制度对契约群的规范应以促进契约群组织经济协作的功能为立法宗旨、以“差别责任”适当干预合同风险分配，以总则中的一般条款为立法形式，增设以下规则:依据“共同操作”对子合同内容进行整体解释、赋予受不利影响的当事人解约权和违约抗辩权、以再谈判义务限制“群主”的解约权等。
关键词：契约群；关联合同；组织性与关联性；契约正义
9.添附入典的立法表达
———《民法典物权编(草案)》第117条检讨
作者：单平基（东南大学法学院）
内容提要：《民法典物权编(草案)》第117条确立的添附规则，存在一定缺陷。确定添附物所有权归属时，“有约定的，按照约定”之规则值得检省；“依照法律规定”，该做法也存在一定缺陷；“发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则”未区分添附的不同类型，且欠缺正当法理。当事人约定不应作为确定添附物权属的首要原则，而应认定为对添附物权属再变动的合意。在我国《民法典》编纂中，基于附合、混合、加工等不同添附形式，应分别以“重要成分”判定动产与不动产附合物的所有权归属，以“主从关系/共有”确定动产相互附合物、混合物的所有权归属，以及以“材料主义为原则、加工主义为例外”界定加工物的所有权归属。当事人主观过错与善意、恶意应予区分，过错将影响添附物的归属，而善意、恶意则否。应赋予丧失动产所有权以及付出劳力者以不当得利、侵权损害赔偿请求权，并完善添附引发的第三人效力规则。
关键词：《民法典》；添附；添附物归属；第三人效力
10.《民法典人格权编(草案)》中“个人信息自决”的规范建构及其反思
作者：谢远扬（中国社会科学研究院法学研究所）
内容提要：《民法典人格权编草案(三次审议稿)》中规定的个人信息保护规范严格贯彻了“个人信息自决”这一基本原则，其具体规范建构充分体现了这一原则的各项要求。但“信息自决”这一理念产生于二十世纪六七十年代，鉴于时代的变迁，单纯的“信息自决”原则已经无法满足当代个人信息保护和信息产业发展的需要。本文试图通过对相关社会背景和法律规范变迁的梳理，说明“个人信息自决”原则的局限所在，并结合“场景理论”找出影响个人信息保护强度的关键要素，为《民法典人格权编(草案)》相关规范的修改以及司法实践提供有价值的参考。
关键词：《民法典人格权编(草案)》；个人信息自决；场景理论
11.解释论中体育赛事传播者权益之版权保护
作者：张新锋（厦门大学知识产权研究院）
内容提要：体育赛事传播者权益保护的法律适用缺乏一致的意见。从解释论的视角观之，体育赛事转播者的信号权益是广播组织权的客体；体育赛事转播内容则是录像制作者权的客体。解释体育赛事内容的独创性时应当考虑解释目的。体育赛事传播内容体现为唯一的表达形式，并不鼓励多样化的创作，所以不是著作权法意义上的作品。将体育赛事传播内容作为邻接权的客体，其法律缺陷是救济程度较弱，不利于体育赛事传播内容的后续商业开发。该缺陷只能通过立法完善广播组织权或设置新的版权客体类型来解决。
关键词：体育赛事转播权；广播组织权；独创性；信息网络传播权；版权客体
12.多维视角下公平分担损失请求权的理论基础与裁判构造
作者：许可（国际关系学院）
内容提要：从请求权的一般法理出发，《侵权责任法》第24条规定的内容可以成立私法上的请求权，即法律并不禁止受害人据此要求行为人分担一定损失，并受领且保有该给付。从诉讼要件的一般法理出发，目前尚不具备否定公平分担损失请求权可诉性的条件。从要件事实理论的一般法理出发，“实际情况”的表述既不满足攻击防御方法具体性和特定性的要求，“当事人没有过错”的要件也无法在攻击防御方法体系中获得符合法律逻辑的配置，因此不宜将公平分担损失请求权作为案件诉讼标的。诉讼中，应由法院在该条适用范围内依职权适用，在与本案诉讼请求的关系上，法官应注意对处分原则和辩论原则的遵守。
关键词：公平分担损失请求权；可诉性；攻击防御方法
13.国际刑事法院对侵略罪行使管辖权的困境及我国的对策
作者：朱丹（复旦大学法学院）
内容提要：国际刑事法院2018年正式启动了对侵略罪的管辖权，然而，由于侵略罪自身的性质以及《罗马规约》修正案有关规定的模糊性，国际刑事法院对侵略罪行使管辖权仍面临着一系列困境。除了侵略罪定义的不确定性、与联合国集体安全机制的冲突以外，作为国际刑事法院基石的补充性管辖权机制，在侵略罪问题的运行方面也面临着受害国国内法院对侵略“不能够”和“不愿意”管辖的双重困境。国际刑事法院对侵略罪行使管辖权的困境，在一定程度上反映了作为非成员国的我国对《罗马规约》和侵略罪修正案的保留，因此，应结合本国立场，适时评估侵略罪相关问题对我国自卫权、维护国际和平与安全特殊职能的行使以及我国与国际刑事法院的关系可能带来的挑战，并采取相应的对策。
关键词：国际刑事法院；侵略罪；安理会；补充性管辖权
14.欧盟外资监管和安全审查立法的评估与应对
———基于《建立外国直接投资监管框架条例》的分析
作者：冷帅（西安交通大学法学院）
内容提要：2019年3月，欧盟《建立外国直接投资监管框架条例》获得通过，并将于正式生效18个月后施行。这意味着欧盟“成员国+欧委会”多边、双重外资合作监管和安全审查模式正在形成，也是欧盟首次从关税联盟层面对外资进行规制，从而使外国赴欧投资面临着更加复杂的法律环境。欧盟拟通过新立法，对内提高外资安全审查的协调性，对外增加国际条约谈判的主动权。这种方式呈现出内外平衡、监管趋严、一体化与差异化并存的特点，对于完善我国外资安全审查有一定的借鉴意义。我国企业和政府有关部门应当基于“平衡博弈”理念，积极应对国外投资安全审查，并进一步完善国内相关立法，强化执法监管。
关键词：欧盟外资监管；跨国投资；安全审查；国家安全
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