《中国法学》2019年第6期要目 | 法宝期刊
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1.习近平致信祝贺中国法治国际论坛(2019)开幕（5）【特稿】2.在全面依法治国实践中担当尽责沿着中国特色社会主义法治道路阔步前进王晨（6）【本期聚焦：国际法与“一带一路”法治】3.中国法治国际论坛(2019)主席声明（16）4.中国法域外适用法律体系：现状、问题与完善廖诗评（20）5.“长臂管辖权”的法理分析与对策研究肖永平（39）6.“一带一路”背景下铁路提单与铁路运单的协同创新机制杨临萍（66）7.制度型对外开放的支点:私法关系涉外性之界定及重构张春良（86）【学术专论】8.习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略：发展脉络、核心要义和时代意义付子堂（105）9.党内法规制定技术规范论纲管华（118）10.组织法视阈中的公司决议及其法律适用周淳（139）11.国际法视野下的中国国有企业改革韩立余（161）12.市场主体规则平等的理论阐释与法律制度构建刘大洪（184）13.网络犯罪的刑法解释空间向度研究刘艳红（202）14.新时代检察权的定位、特征与发展趋向苗生明（224）【立法与司法研究】15.论基金托管人的治理功能与独立责任洪艳蓉（241）【案例研究】16.行政赔偿案件中原被告举证责任辨析罗智敏（261）【争鸣】17.电子商务平台经营者安保责任研究王道发（282）【中国法学纪事】王莉萍（301）【2019年总目录】（303）
1.习近平致信祝贺中国法治国际论坛(2019)开幕
【特稿】
2.在全面依法治国实践中担当尽责沿着中国特色社会主义法治道路阔步前进
作者：王晨（全国人大常委会；中国法学会）
内容提要：习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略是马克思主义法治思想中国化的最新成果，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是全面依法治国的指导思想和根本遵循。习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略是习近平总书记基于马克思主义法学的基本原理，紧密结合现阶段中国国情和全面依法治国的丰富实践而创立的，具有鲜明的时代特征、实践导向和理论风格，是历史逻辑、实践逻辑和理论逻辑的有机统一。我们要认真学习、深刻把握习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略的科学内涵，贯彻落实“十个坚持”，不忘初心、牢记使命，以强烈的责任感和使命感，为不断发展中国特色社会主义法治理论，为全面推进依法治国、加快建设法治中国作出新的更大贡献。
关键词：全面依法治国；新理念新思想新战略；中国特色社会主义法治
【本期聚焦：国际法与“一带一路”法治】
3.中国法治国际论坛(2019)主席声明
4.中国法域外适用法律体系：现状、问题与完善
作者：廖诗评（北京师范大学法学院）
内容提要：近年来，美国频繁通过具有域外效力的国内法，采取国内法域外适用措施，使得国内法的域外效力和域外适用问题再次成为国际社会的焦点。国家采取不符合国际法的国内法域外适用措施，以及滥用国内法域外适用措施，都会构成对国际秩序和国际法治的冲击和破坏。赋予国内法域外效力并适度进行国内法域外适用，不仅能够保护本国公民和企业的利益，也能够为国际秩序和国际法的发展提供契机。但现行中国法域外适用法律体系的指导思想并不明确，重要领域的立法缺失并导致执法缺位，法律责任规定则过于模糊，基本无法实现上述目标。因此，在现有国际法规则框架下，完善中国法域外适用法律体系，适度进行国内法域外适用，既是深化国内法治改革的需要，也是履行大国责任和深度参与国际治理的需要。
关键词：域外适用；域外效力；域外管辖；连接点；法律体系
5.“长臂管辖权”的法理分析与对策研究
作者：肖永平（武汉大学国际法研究所）
内容提要：“长臂管辖权”是域外管辖权的美国表达，一般包括立法管辖权、司法管辖权和执法管辖权，这三者的行使基础既有联系又有区别。“长臂管辖权”同时面向国际社会和国内社会，常常涉及国家之间的主权平等关系、法院与私人当事人之间的诉讼关系和私人之间的平等关系。美国法院先后从权力论、联系论或者方便、公平和正义论中寻找其法理基础。在实践中，起源于解决州际问题的“长臂管辖权”同时在民商事和刑事领域不断向域外立法管辖权与执法管辖权扩张，其适用深受美国政治和外交政策的影响，经常违反美国承担的国际义务、侵犯其他国家的主权，毫不顾及国际礼让和国际法上的“合理性”要求。随着中美关系的变化，加上“长臂管辖权”基础本身的模糊性，美国对涉中国事项滥用“长臂管辖权”的倾向愈发明显。我国应根据国际法规则，从借鉴与应对两个视角以及立法、司法、执法三个层面构建我国法的域外适用法律体系。
关键词：“长臂管辖权”；立法管辖权；司法管辖权；执法管辖权；域外适用
6.“一带一路”背景下铁路提单与铁路运单的协同创新机制
作者：杨临萍（重庆市高级人民法院）
内容提要：铁路提单是我国国内贸易主体参照海运提单创制，并应用于中欧班列的新型国际铁路运输单证，它具备物权凭证功能，是完善国际陆上贸易规则，推动“一带一路”互联互通建设的重要制度工具。鉴于现行国际铁路货运制度是围绕铁路运单设计的，铁路运单属于国际铁路货运必备单证，铁路提单与铁路运单的协同运作成为了当前阶段推进铁路提单制度创新的唯一选择。铁路提单与铁路运单的协同运作需要以国际铁路货运公约为基本遵循，合理利用铁路运单规则，确保铁路提单与铁路运单在铁路运输合同层面的统一性，实现铁路提单签发人、铁路运单发货人、收货人三者的同一性。此等架构虽有重大的实践价值，但仍属权宜之计。铁路提单制度创新的最终目标是形成一套新的国际铁路货运单证规则，故下一阶段应着力推动铁路提单制度的规则化和国际化。
关键词：铁路提单；铁路运单；物权凭证；运输凭证；协同创新
7.制度型对外开放的支点：私法关系涉外性之界定及重构
作者：张春良（西南政法大学）
内容提要：国际私法是我国规范涉外私法关系、建构私法领域对外开放秩序的基本法律，私法关系的涉外性是其发挥功效的支点。私法关系涉外与否，将在程序与实体上产生体系化的法律效力差异。我国迄今采取法律关系要素涉外的方式界定私法关系的涉外性，这在涉外民商事交往相对简单、法律关系较为传统的历史形势下较好地发挥了建构涉外私法秩序的功效。自贸区(港)、深圳前海、外商投资、共建“一带一路”倡议下“一站式”争端解决机制等对外开放的创新安排和实践，对现行涉外私法关系界定规则造成了新的冲击。我国应积极回应新形势下制度型对外开放的要求，顺势革新涉外私法关系界定规则，对外协调民法等周边规范，对内融贯法律适用法的内在安排，引入实质关联标准，设立矫正规则，创建“非内域私法关系”“特别规则”，为我国更高水平对外开放的创新安排与实践探索预留空间，为我国从政策型开放向制度型开放转变奠定基石。
关键词：私法关系；涉外性；制度型对外开放；全球私法治理
【学术专论】
8.习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略：发展脉络、核心要义和时代意义
作者：付子堂（西南政法大学）
内容提要：党的十八大以来，以习近平总书记为核心的党中央在治国理政的历程中，高屋建瓴、总揽全局，对法治问题进行了一系列战略性思考和历史性探索，形成了习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略。其丰富的科学内涵集中体现为“十个坚持”，而党的领导、法治体系和信仰法治三个关键词贯穿始终。习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略作为新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是全面依法治国的指导思想和根本遵循，是新时代法治中国建设实践的思想旗帜和行动纲领，是对马克思主义法治思想的全面继承和创新发展，是对世界法治文明进步作出的中国原创性理论贡献。在全面建成小康社会之际，站在新时代新起点，系统阐释、认真研究习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略这一重要科学命题和重大理论范畴，深入学习和深刻把握其发展脉络、核心要义和时代意义，必将为新时代中国特色社会主义现代化法治强国建设、为坚定制度自信，提供更加坚强有力、更加科学系统的理论支撑，助推“中国之治”进入新境界。
关键词：全面依法治国新理念新思想新战略；党的领导；法治体系；信仰法治；“中国之治”；马克思主义法治思想
9.党内法规制定技术规范论纲
作者：管华（西北政法大学行政法学院）
内容提要：党内法规制定技术规范是制定党内法规过程中应遵循的技术规则，对解决其与国法难区分、结构不完整、语言不规范、与宪法法律和上位党规相抵触、活动技术缺失等问题具有重要意义。党内法规具有思想性、政治性和道德性，其技术规范必须反映并规训这种特质。党内法规制定技术规范的体系包括统筹技术规范、语言技术规范、结构技术规范、活动技术规范和公文技术规范五方面。统筹技术规范解决党规与国法之间的选择与分工、衔接与协调；语言技术规范既反映党内法规的特质，又应区分原则与规则、高标与底线、思想与行为；结构技术规范要解决标题、题注和正文中的突出问题；活动技术规范主要包括公布技术和完善技术。
关键词：党内法规；统筹技术规范；语言技术规范；结构技术规范；活动技术规范
10.组织法视阈中的公司决议及其法律适用
作者：周淳（浙江大学光华法学院）
内容提要：民商合一立法体例下，在公司法规范存在缺漏时，基于《民法总则》第134条第2款，关于民事法律行为的一般规则即可适用于公司决议纠纷。然而，行为法规则无法回应公司决议的团体性，也与组织法的原则和价值相矛盾。法律行为制度以契约为原型，其规范重心在意思与表示的一致及双方意思表示的一致。公司决议制度则调整公司意思的形成，亦即部分成员或机关成员的意思如何成为公司的意思从而约束全部。公司决议本质是“公意”，而非“合意”。决议只有在符合公司法与章程规定的程序与权限时，方被评价为公司意思。公司决议的特殊性，决定了其应由公司法专门调整的必然性。故对公司决议，公司法有规定的，当然应适用公司法；公司法未有规定的，应先根据公司法的精神与原理进行法律解释和漏洞补充，避免动辄向民事行为法逃避，对公司决议削足适履地适用法律行为的一般规则。
关键词：公司决议；公司意思；程序权限；法律行为
11.国际法视野下的中国国有企业改革
作者：韩立余（中国人民大学法学院）
内容提要：国际法在国有企业问题上遵循主体和行为相统一的标准，是否行使政府职能是分析国有企业身份和行为性质等问题的基本出发点。多边国际经贸投资规则采取所有制中性做法，聚焦商业活动。近期发达经济体采取的一系列措施对现行国有企业规则提出了挑战。中国在推进国有企业改革时既要符合自身实际需求，又要顾及国际规范，并通过实践影响国际法规则的发展。中国目前在国有企业性质和职能认识上还不尽统一，下一步的国有企业改革应国资国企改革两手抓，继续坚持政企分开原则，采取国有企业分类和分级制度，加快政资分开，建立相应的中国特色现代企业治理制度，促进公平竞争。
关键词：国有企业；政府职能；商业活动；非歧视；公平竞争
12.市场主体规则平等的理论阐释与法律制度构建
作者：刘大洪（湖北经济学院法学院；中南财经政法大学法学院）
内容提要：市场主体规则平等是指在市场经济运行过程中，任何一类市场主体的法律地位平等、竞争机会均等、权利与义务关系对等，国家的经济干预不得违背和破坏市场公平竞争，不给予任何一类市场主体不正当的竞争优势或劣势。目前实践中的市场主体规则平等将国有企业作为主要规制对象，忽视、淡化了其他类型企业可能存在的竞争不公问题。应当重塑市场主体规则平等理念，使其不再局限于规制国有企业的竞争问题，而应扩散至不同控制力、资本来源、空间区位、产业组织的企业形态之间的整体公平竞争问题，令市场主体规则平等的内涵从狭义走向广义。在广义市场主体规则平等的理论指引下，中国经济法律制度应予以深切变革，落实国企运行平等、税收规则平等、融资规则平等、监管规则平等、外商投资规则平等五大法律规范。
关键词：市场主体规则平等；国有企业；国家干预
13.网络犯罪的刑法解释空间向度研究
作者：刘艳红（东南大学法学院）
内容提要：社会空间能够形塑法律事实和法律概念。网络空间的社会性使网络犯罪的事实和概念得以出现和生成。网络犯罪具有计算机作为犯罪对象、计算机作为犯罪主体和计算机作为犯罪工具三种类型。网络犯罪是对传统线下犯罪的进化：由于网络空间中的虚拟性、平台性、智能性、复制性，刑法的空间效力面临虚置危险，犯罪的行为主体转向网络平台，犯罪的行为构造发生松动重组，刑罚的裁量基准愈加重叠多样。对此，刑法应当兼顾立法技术和解释能力。在解释论上，一要认知网络本质，二要重视案件事实。隐喻既是事实分析方法，也是法律解释思想：通过将陌生的线上事物转化为熟悉的线下事物，使案件事实向法律规范靠近；通过释放法律关于线上事物的隐喻含义，将法律规范向案件事实拉近。
关键词：刑法解释；网络空间；传统线下犯罪；网络犯罪；隐喻思想
14.新时代检察权的定位、特征与发展趋向
作者：苗生明（最高人民检察院第一检察厅）
内容提要：新时代背景下，随着国家权力结构的新调整和社会主要矛盾的新变化，检察权的内涵和外延亦随之发生变化，法律监督的宪法定位更加鲜明。检察权要以代表公共利益为职责使命，以司法权与监督权的交互融合为基本属性，更要以检察审查为核心内容，通过促进其职能化、实质化，作为法律监督的重要支撑，贯通审查逮捕、审查起诉、诉讼监督等各环节、各方面。随着我国检察制度的基本成熟定型，可以提炼出检察权在制衡本质、主导功能、范围延展、客观公正立场以及运行机理等方面的特征，这是中国对现代检察制度的重要制度贡献，也是新时代检察工作发展完善的基本遵循。当前，检察机关的刑事、民事、行政、公益诉讼“四大检察”法律监督总体布局已经形成，应当紧紧抓住检察审查这一核心内容，从不同维度推动检察权的发展完善，实现从“单一型”向“全面型”、从“管理型”向“保障型”、从“分散型”向“集聚型"、从“被动型”向“能动型”、从“审批型”向“亲历型”的转变。
关键词：检察权；法律监督；公共利益；检察审查
【立法与司法研究】
15.论基金托管人的治理功能与独立责任
作者：洪艳蓉（北京大学法学院）
内容提要：作为解决契约型投资基金“委托—代理”问题的治理机制，基金托管人被赋予补充基金管理人信用和制衡管理人滥权的功能。中国法下的基金托管人，是“一元信托”基金结构中的受托人，其职责依据《证券投资基金法》和基金合同的约定有别于管理人，负有为投资者利益最大化处理托管事务的信义义务。基于“托管”与“管理”的功能分离，同为基金受托人的托管人和管理人不是《信托法》上的共同受托人，未必承担连带赔偿责任，应根据过错原则判断其是否尽到托管职责并因此独立承担责任。在确定损害赔偿时，应考虑基金托管人的主观过错、损失受托管的影响程度、履职的客观条件以及托管费的有限性，体现权、责、利三者的统一，构建激励相容的托管制度。
关键词：契约型基金；基金托管人；独立责任；“阜兴案”
【案例研究】
16.行政赔偿案件中原被告举证责任辨析
作者：罗智敏（中国政法大学法学院）
内容提要：尽管《行政诉讼法》第38条第2款明确规定了行政赔偿案件中原被告的举证责任，但是理论及实务界对原被告举证责任的认识仍有分歧，尤其当原告请求的赔偿损害数额无法查清时，被告是否承担客观举证责任，存在不同观点，这直接导致原告的权益能否得到司法保护。通过对举证责任的含义及《行政诉讼法》关于举证责任规定的综合分析，应该明确，在行政赔偿案件中，一般情况下，原告承担举证责任，包括主观举证责任与客观举证责任，因被告原因导致原告无法举证的特殊情形下，被告的行为构成证明妨碍，举证责任倒置，由被告承担客观举证责任，原告只承担主观举证责任，应该降低原告的证明标准。经法院调查后有关损失数额事实仍然无法确定时，法官应该酌情裁量赔偿数额，需要明确法官酌情裁量权的前提条件与审查标准，加强判决书的说理性。
关键词：行政赔偿；举证责任；证明妨碍；酌情裁量权
【争鸣】
17.电子商务平台经营者安保责任研究
作者：王道发（中央财经大学法学院）
内容提要：《电子商务法》具有自身特殊的调整对象和范围，其中，第38条第2款规定的审核义务或者安全保障义务对应的权利主体特指三方主体关系下的“消费者”。实践中争议比较大的电子商务平台经营者的相应责任应当属于民事责任，而且是一种包容性的民事责任，既可能是补充责任，少数情形下也可能是连带责任或者按份责任，具体应根据电子商务平台经营者的审核或者安全保障义务内容及相关实际情形进行判断。从《电子商务法》第38条的内部关系上看，第1款的连带责任是基于主观的共同侵权行为，而第2款可能构成的连带责任是基于客观的共同侵权行为，两者具有明显的界分，在适用中不能混淆。
关键词：《电子商务法》；经营者责任；审核义务；安全保障义务
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