李玉华：我国企业合规的刑事诉讼激励 | 比较法研究202001

【作者】李玉华（中国人民公安大学法学与犯罪学学院教授，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2020年第1期（作者授权发布，文章的正式版本请以出版的纸刊为准）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：目前企业合规已经成为一种世界趋势，是企业走向世界的通行证。企业合规不仅有利于我国企业走向世界，还有利于企业承担社会责任，解决新时代我国社会的主要矛盾。我国的强制性措施在激励企业合规方面具有天然的本土优势。不管在国内还是国外，程序分流都会对企业合规产生激励作用。有效的合规计划是刑事诉讼激励发挥作用的前提。我国刑事诉讼激励企业合规的实体法压力不足，应当加大部分罚金刑力度、完善刑罚种类，为企业合规提供适当的压力。在企业合规的过程中要学习美国等先行国家的经验，同时，对于美国等先行国家出现的问题要尽早避免。关键词：企业合规；刑事诉讼激励；强制性措施；不起诉协议；暂缓起诉协议

一

引言

　　近几年，企业合规逐渐成为法学界、律师界以及企业界讨论的一个热门话题。从字面上来看，“合规”具有“合乎规定”的意思。作为一种舶来品，“合规”在英文中的表述是compliance，通常包含着三层意思：一是企业在运营过程中要遵守法律法规；二是企业要遵守商业行为守则和企业伦理规范；三是企业要遵守自身所制定的规章制度。在实践中，从不同的角度看，企业合规又有特定的涵义。从公司管理者的角度看，企业合规是一种公司治理方式。从行政管理部门的角度看，企业合规是一种有效行政监管方式。从公安司法部门的角度看，企业合规是治理企业犯罪的一种有效方式。企业合规不仅有利于预防犯罪，而且有利于调查和惩罚犯罪。因此，企业合规是一种现代社会治理方式。企业合规作为现代社会的一种治理方式已经成为世界趋势。十九大报告中明确提出：从2020到2035年“国家治理体系和治理能力现代化基本实现”；从2035到本世纪中叶“实现国家治理体系和治理能力现代化，成为综合国力和国际影响力领先的国家”。企业合规不仅是实现国家治理体系和治理能力现代化的一种手段，也是国家治理体系和治理能力现代化的一种体现。因此，积极推动企业合规是新时代国家治理的需要。

　　合规有利于我国企业走向世界。目前合规已经成为一种世界趋势，是企业走向世界的通行证。不同国家开始进行企业合规的时间和事件背景不尽相同。中兴事件是中国企业合规管理的里程碑式事件。中兴事件让国人近距离感知了什么是企业合规，企业合规对国家和企业的意义，中国企业走上世界必须进行合规建设。2018年6月，美国商务部与中兴公司达成解除制裁，恢复运营的协议：中兴公司支付10亿美元罚款，另外准备4亿美元交由第三方保管；并且更换管理团队，同时聘请美方认可的合规官。中兴公司以极大的代价换来了生存的机会。此外，欧盟《通用数据保护条例（General Data Protection Regulations）》（GDPR）的生效以及美国公司的被诉，让国人进一步认识到企业合规已经迫在眉睫，大型电商纷纷着手合规应对。2018年5月25日，号称史上最严的数据保护条例《通用数据保护条例》在欧盟成员国正式生效实施的第一天，Facebook和谷歌就遭到了诉讼，被指控强迫用户同意共享个人数据。因此，《通用数据保护条例》生效后，部分企业的网站和服务直接屏蔽了欧盟地区；有的则直接对欧盟用户提供了极为简陋的纯文字版网站。2019年7月8日，英国信息监管局发表声明，英国航空公司因为违反《通用数据保护条例》被罚1.8339亿英镑（约合15.8亿元人民币）。企业合规已经成为一种世界趋势，进行企业合规建设有利于我国企业走向世界。

　　企业合规有利于企业承担社会责任解决新时代我国社会的主要矛盾。中兴事件和《通用数据保护条例》的生效让我们感到了企业合规的国际现实压力，国内公众对公平正义、安全生活和环境的需求则成为企业合规的内在需求与动力。十九大报告指出，“中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转换为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分之间的矛盾。”人们“不仅对物质文化生活提出了更高要求，而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长。”特别是在公众关心的腐败、食品、药品和环保领域国家、社会和企业都有很多事情要做，企业在这方面需要承担更多的社会责任。对于在腐败、食品、药品和环保方面违法的企业进行罚款、停业整顿等惩罚不是目的，而是通过惩罚促进企业进行合规管理，公平竞争，承担社会责任，进而为公众提供合格的食品、药品并做到绿色环保。

　　在国际压力和国内需求的双重作用之下，我国企业合规迎来了发展的契机。中国企业联合会与贸促会、跨国公司研究所成立了全国企业合规联盟。2016年4月，国资委把招商局集团、中国石油、中国移动、东方电气和中国中铁5家单位列为首批合规管理试点中央企业。2018年11月2日，国务院国资委印发了《中央企业合规管理指引（试行）》，推动中央企业全面加强合规管理，加快提升依法合规经营管理水平。大型企业开始重视合规业务，不仅参与培训研讨，更重要的是付诸行动。律师界积极组织和参与培训，举办关于企业合规的研讨会，积极开展企业合规业务的探索。学术界将企业合规作为一个新兴的研究领域，积极推进：成立研究机构、举办研讨会、出版著作、发表文章。目前我国法学界对企业合规的研究尚处于初始阶段，主要分四类：第一类是刑法学界多从实体法的角度研究刑事合规，如企业刑事责任、刑罚激励等；第二类是从企业风险的角度研究合规；第三类是立足某一特定领域研究企业合规。第四类是从国际视野和整体上研究合规。在法学领域企业合规也是一个跨学科的问题，涉及行政法、公司法、刑法、刑事诉讼法等。本文从刑事诉讼的视角探讨了强制性措施和程序分流对我国企业合规的激励；分析了刑事诉讼激励发挥作用的前提和刑事诉讼激励企业合规的实体法保障。

二

强制性措施对企业合规的激励

　　（一）我国的强制性措施在激励企业合规方面具有天然的本土优势

　　强制性措施包括对人的强制性措施、对物的强制性措施以及对隐私的强制性措施。其中常用的、对个人干预和影响比较大的是对人的强制性措施和对物的强制性措施。相对于英美等一些西方国家，我国强制性措施的适用具有两个特点：一是“厉”，即措施严厉，羁押率比较高；二是“易”，即启动容易，审批受到的制约少。

　　在对人的强制性措施的运用中，我国的羁押率比较高，大多数的犯罪嫌疑人在审前会被采取拘留或逮捕等羁押性强制措施。尽管我国一直在努力降低羁押率，但是由于我国的诉讼文化、地理条件以及社会治理手段等因素，羁押率还是比较高的。最高人民检察院相关部门负责人指出：“全国刑事案件逮捕人数总量仍然很大，每年近90万人，批捕率持续在80%左右的高位运行；忽视社会危险性条件，构罪即捕的问题仍然较为突出。”另外从徐红亮律师研究上市公司高管犯罪的统计数据来看，“在280位自然人涉嫌犯罪的案件中，261人被采取过刑事拘留强制措施，179人被采取过逮捕强制措施，此外还包括8人被监视居住（是否指定居所监视居住不详）。在审判阶段的第一次法庭审理时，被告人被羁押的占60.84%”孙长永教授选取东部地区G省B区、中部地区H省Z区、西部地区S省L区基层法院，统计出2013年《刑事诉讼法》实施后，刑事拘留在侦查实践中适用的总体情况并没有较大改变，依旧是适用率最高的强制措施。刑拘转捕率在三地区分别为89.6%、54.34%、78.75%，与2013年《刑事诉讼法》实施前相比有所下降，但仍然较高。林喜芬教授按照“羁押率≈逮捕羁押数／（提起公诉数＋不起诉数）”计算出我国1997年至2007年之间，审前羁押率大致在90%～80%之间波动，并逐渐降低；2008年至2011年之间，审前羁押率大致在80%～70%之间波动，并逐渐降低；2012年之后，审前羁押率跌破70%；其中，2016年全国检察机关批准、决定逮捕的人数为828618人，审前羁押率为56.42%。

　　在我国，对涉案财物采取查封、扣押、冻结等强制性措施比较普遍。例如，从徐红亮律师研究上市公司高管犯罪的统计数据来看，“在搜集的180宗案例中，侦查机关查封、扣押、冻结财物的案例共131个。经初步分析，部分案件中因不涉及违法所得的追缴或者违法所得被挥霍或者其他原因，未能对财物实施查封、扣押、冻结。”此外，在司法实践中，对涉案财物超范围、超期限查封、扣押、冻结的情况也比较多，特别是《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中提到的“利用公权力侵害私有产权、违法查封扣押冻结民营企业财产等现象时有发生”。例如，2018年最高人民法院先后发布两批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例，其中北鹏公司申请赔偿案，是最高人民法院赔偿委员会直接审理并决定赔偿的首例刑事违法扣押赔偿案。2014年本溪中院作出的生效刑事判决对北鹏公司、刘华、刘杰犯非法占用农地罪免予刑事处罚，但未对辽宁省公安厅及直属辽河公安局在侦查中扣押的财务文件和2000万元作出处理。辽宁省公安厅自2008年9月9日扣押该公司2000万元至刑事判决生效后继续扣押。2015年7月，北鹏公司向最高人民法院赔偿委员会提出国家赔偿申请。天新公司、魏某国申请某某省某某市人民检察院国家赔偿一案，四川省高级人民法院赔偿委员会经审理认为，某某省某某市人民检察院扣押天新公司的资金161.20万元系错误扣押案外人财产；该错误扣押从2006年持续到2016年四川高院作出赔偿决定。

　　在我国，不管是对人的强制性措施，还是对物的强制性措施，除逮捕由检察机关审批以外，其余均由侦查机关等办案机关自行审批，审批快、效率高；但从另外一个角度看就是强制性措施审批所受制约少。正是由于我国强制性措施适用的“厉”和“易”两个特点，强制性措施对犯罪嫌疑人的人身和财产干预程度比较深，强制性措施在实践中对被追诉自然人和单位的威慑力比较大。特别是在涉企业的案件中（尤其是涉及民营企业的），如果法定代表人涉案被采取强制措施，就不能正常领导企业的生产经营，企业就可能受到重创，甚至死亡；如果企业的财产被查封、扣押、冻结，就有可能影响到正常的生产经营，甚至倒闭。如太子奶集团濒临破产时，创始人李途纯因涉嫌非法吸收公众存款罪、挪用资金罪、职务侵占罪被批捕，羁押15个月后无罪释放。作为企业合法产权拥有者的李途纯，由于羁押等原因无法在破产重整中主张合法权益，眼睁睁看着属于自己的合法产权任人处置，即便通过法律途径维护部分产权的合法权益，也难以找回当年鼎盛一时的“太子奶”了。

　　因此，在我国以企业合规或以企业合规达成和解为前提条件降低强制性措施的适用对企业和企业负责人均具有很大的激励作用，具有很大的空间和可能性。

　　（二）强制性措施如何发挥激励企业合规的作用

　　强制性措施发挥激励企业合规的作用需要两步：一是将合规作为决定采取强制性措施必须考虑的因素；二是明确合规在适用强制性措施时的具体优惠。首先，建议在刑事诉讼法中明确规定，“决定对涉案企业和企业涉案人员采取强制性措施时，应当审查企业合规的情况。”如果企业采取了有效的合规措施，公安司法机关可以对企业涉案人员采取较轻的强制措施，对企业采取较轻的强制性措施。这也是比例性原则在适用强制性措施时的体现。其次，对采取有效合规措施的企业及其人员适用较轻的强制性措施具体体现为：对进行有效合规企业的涉案人员，能不采取强制措施的就不采取；能不采取羁押性强制措施的，就不采取羁押性强制措施。对进行有效合规企业的财物，能不查封、扣押、冻结的就不查封、扣押、冻结；必须查封、扣押、冻结的，尽量减少查封、扣押、冻结的范围和期限；查封、扣押、冻结要选择适当的时机，尽量减少对生产经营的影响。

　　最近几年我国出台了依法对非公有经济进行产权平等保护的系列法律文件：中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》；最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》；最高人民检察院《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》；最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》。这些文件对强制性措施的轻缓适用表述得日趋明确、合理，对此，可以在激励企业合规时吸收适用。

　　我国关于产权保护的系列文件确立了对非公有制经济的平等保护，而且明确了在办理经济犯罪案件中“准确适用限制人身、财产权利的强制性措施，慎用羁押性强制措施，对财物不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结。”在这个过程中，也有质疑的声音：这难道不是所有刑事案件中采取强制性措施都应当遵循的吗？企业家和企业犯罪为什么能够获得比普通人更多的照顾？这是否有违法律面前人人平等呢？

　　笔者认为，以企业合规促进企业承担社会责任，促进社会发展，以及保证诉讼顺利进行可以作为对企业家和企业采取较轻的强制性措施的正当理由之一。首先，从企业承担的社会责任来看。企业在营利的同时也承担着重要的社会责任，这是自然人无法替代的。如提供合格的批量食品、药品；处理垃圾的同时不造成污染；生产批量合格的机械设备；生产批量合格的高科技产品；等等。企业在生产经营的过程中如果违反法律的规定，是要受到法律的惩罚的。但是，对企业进行惩罚不是最终目的，是通过处罚等手段使企业合法规范经营，承担起应有的社会责任才是最终目的。因此，在刑事诉讼中，如果企业已经采取了有效合规措施或者承诺采取合规措施，对企业或企业家在强制性措施的适用上采取审慎态度从宽适用是有积极意义的。其次，从强制性措施保障诉讼顺利进行的功能来看。强制性措施适用的目的不是惩罚，而是保障诉讼的顺利进行。如果企业已经采取的合规措施足以保障诉讼的顺利进行，就没有必要再采取严厉的强制性措施。对企业或企业家进行刑事追诉的目的是使其改过、规范经营，而不是通过追诉消灭企业或企业家。当然，笔者也希望以民营企业家和民营企业强制性措施的规范适用为契机推动所有案件强制性措施的规范适用和审慎适用。

　　在强制性措施激励企业合规这个问题上，我们可进行的是一种本土性的改革推进，因为西方国家强制性措施的适用与我们不同，不具备激励合规的足够大的空间。在英美等西方国家，对人身的强制措施的适用，保释适用普遍，因保释是一项宪法性权利，羁押率比较低；不管对人还是对物的强制性措施，审批均由法官进行，来自外部的制约比较多。

三

程序分流对企业合规的激励

　　不管在国内还是国外，作为程序分流的不起诉（Non-Prosecution Agreement简称NPA）和暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement简称DPA）都会对企业合规产生激励作用。在美国通过合规达成和解，从而获得不起诉或暂缓起诉是一种比较普遍做法。“如果有替代方式，几乎没有公司愿意冒被起诉的风险，更不要说审判。替代方式确实存在：暂缓起诉和不起诉给公司提供了避免被起诉的机会。”“几乎所有因违反《反海外腐败法》（FCPA）而受到调查的公司都会选择以和解的方式来结束调查”在美国司法部办理的海外反腐败案件中，99%的案子企业都同意合作然后开始谈判；极少的企业走诉讼程序（几百个案件中只有两例）；极少的企业采取拖延战术，如阿尔斯通案。

　　在我国，由于2012年和2018年《刑事诉讼法》的修改，对自然人通过刑事和解、认罪认罚作出不起诉的比较多；对企业鲜有报导。但是，在企业合规即将成为中国现代化治理方式时，也应当充分发挥程序分流对企业合规的激励作用。程序分流在激励我国企业进行合规建设上有很大的空间和可能性。

　　（一）程序分流为什么对企业合规有激励作用

　　程序分流对涉案企业的激励主要有三个方面：一是，通过程序分流可以节约由于审判等诉讼活动所导致的时间、精力和财力的支出；二是，通过程序分流有利于尽早挽回企业形象，避免严重的附带后果和刑罚后果；三是，通过程序分流可能有更好的解决公司问题的方案。

　　无论中外，案件进入刑事诉讼的审判阶段都要花费一定的时间、精力和财力。也有人将其称为“软成本”，“即员工生产力的损失，通常发生在高层，这是由于在解决法律问题上花费了大量精力，中断了业务运营，损害了员工士气以及导致将来更严格的审查和对政府的义务。”例如在美国的《反海外腐败法》（FCPA）调查中，“公司将负担巨大的调查成本，耗资数百万美元成本的重大的反海外腐败调查项目并不少见。此外，调查还可能带来其他不利影响，如与政府签订的合同被终止，公司声誉受损、股价下降，以及企业在调查和解决问题过程中耗费大量资源和精力。”在犯罪嫌疑人、被告人没有被羁押的情况下西方大部分国家对审理期限都没有法律规定，普通诉讼的耗时很长。在我国的刑事诉讼中，一审、二审的期限均有明确的规定，但是案件有可能会延期审理、发回重审等等，因此，也无法精确回答一个刑事案件的审判到底要用多长时间。从徐红亮律师研究统计的数据可以发现，上市公司高管涉嫌犯罪的案件，一审诉讼大多是12个月到24个月这个周期内审结，其中24个月以上30个月以内的较少，而6个月以内以及30个月以上的案件也一样数量极少。“通过程序分流可以节约由于审判等诉讼活动所导致的时间、精力和财力的支出。有美国学者统计分析了1997-2011年期间的302份协议发现不起诉协议和暂缓起诉协议的平均持续时间往往比辩诉交易协议更短。辩诉交易协议平均持续40.7个月。相比之下，不起诉协议和暂缓起诉协议的协议期限分别为27.8个月和28.3个月。因此，如果企业承诺进行有效合规，与控诉方达成和解协议，可以不起诉或暂缓起诉的话，企业或企业家可以及早从诉讼中摆脱出来，走向规范发展之路。

　　通过程序分流有利于尽早挽回企业形象，避免严重的附带后果和刑罚后果。企业涉刑事诉讼还会导致”硬成本“的损失。企业涉诉声誉就会受到影响，进而会导致营业收入的下降，涉诉时间越长，这种损失就会越大。此外，一旦被起诉和审判，企业就可能被判处刑罚，可能面临罚款或从业资格的限制或丧失。”刑事处罚通常比民事罚款具有更大的威慑，因为刑事起诉和处罚带有社会污名，即使对企业也是如此。在一个聪明和知情的消费者的世界里，企业被起诉和定罪可能对消费者的偏好和购买决定产生深远的影响。被定罪的企业可能被禁止参与某些业务领域，包括政府合同的投标。“在美国，通常认为刑事起诉是安达信（Arthur Andersen）崩溃的主要原因。有人认为”公司刑事起诉等同于公司死刑“。在被刑事起诉后，安达信行使了宪法赋予的陪审团审判权利，并让美国司法部承担了举证责任。2002年陪审团判定安达信妨害司法公正。由于受到刑事指控和刑事定罪，安达信遭受了许多附带后果，包括丧失其注册会计师执照，以及由此导致的无法审计上市公司。很快，安达信解雇了数千名员工，并在2002年实际上倒闭。2005年最高法院一致推翻了安达信的有罪判决，然而，刑事指控和定罪的负面影响已经迅速发生，无法逆转。

　　通过不起诉协议或暂缓起诉协议可以避免严重的不利后果。根据2003年的《美国量刑指南》，”若其他条件相同，则实施了合规管理的企业较未实施的企业须缴纳的罚金额可能降低30%至83%。“2016年4月，美国司法部颁布了FCPA方案，该方案规定如果公司主动向执法当局供述在其项下的违法行为、积极配合政府调查（包括对个人的调查）以及对发现的问题采取相应的补救措施，那么这家公司最高可以获得50%的罚款减免。在通用电缆公司案中，通用电缆公司与美国司法部签署了不起诉协议，司法部同意在《美国量刑指南》的基础上给予通用公司50%的刑事罚金减免，减免数额达到2050万美元。

　　此外，”假如不与监管机构达成和解协议，那么，涉案企业就有可能遭受恶意监管，被再次起诉的几率大大提高。“企业涉刑事诉讼会企业形象和收益均会产生很大的不利影响，企业为挽回形象和损失和避免附带后果及刑事处罚，有通过合规尽早终结诉讼的动力。在美国的现实情况是，很少有上市公司或受监管的公司能够承受联邦刑事起诉悬而未决所带来的不确定性和后果，更不用说定罪了。仅仅是起诉的耻辱就可能导致客户流失、业务急剧亏损、股价暴跌以及繁重的报告义务。在实际的担忧之下，许多公司将无法存活足够长的时间在审判中为自己辩护。

　　通过程序分流可能有更好的解决公司问题的方案。传统上通过刑事诉讼处理企业犯罪的做法有两种：指控犯罪或不指控犯罪。现在则增加了第三种选择：被称为替代解决工具的不起诉协议和暂缓起诉协议。对公司的违法行为进行惩罚不是最终的目的，最终目的是使公司纠正违法行为并承担社会责任。”通过不起诉或暂缓起诉获得的结果可能比法院系统中可用的补救措施更可取，因为检察官和公司可以以创新和可调整的方式共同解决现有问题并适当改善各个公司的治理。通过不起诉或暂缓起诉等程序分流可以使企业在避免定罪的同时进行个性化的合规整改，获得重新发展的机会。此外，通过不起诉协议和暂缓起诉协议的分流还可防止刑罚对投资者、雇员、养老金领取者、客户等无辜者发生的水波效应。

　　（二）程序分流如何发挥激励企业合规的作用

　　1. 不起诉协议和暂缓起诉协议对合规的激励

　　在美国“不起诉/暂缓起诉协议是政府与从事某种不法行为的公司之间的协议。作为协议的一部分，政府可能会实施制裁行为，例如罚款、恢复原状、机构变更和额外的报告义务。作为公司接受这些制裁的交换，政府同意在不起诉协议中不起诉或者在暂缓起诉协议中撤回提起的指控。”不起诉协议和暂缓起诉协议在使用对象、条件和功能等方面有很多相同之处，但也存在一些区别：第一，二者适用的诉讼阶段不同。对于没有提起公诉的案件可以适用不起诉协议，对于已经提起公诉的案件可以适用暂缓起诉协议。第二，是否指定考验期不同。不起诉协议有时不指定考验期，有时指定考验期；而暂缓起诉协议均指定考验期。据初步统计，2000年至2011年协议平均履行期限为28个月，最长的为60个月，最短的为6个月。第三，批准程序不同。对于不起诉协议，由检察官和涉案企业通过协商达成协议，无需法官审批；对于已经提起公诉的暂缓起诉协议需要法官审批。此外，不起诉协议和暂缓起诉协议与辩诉交易的有罪答辩协议（plea agreement）都属于程序分流的方式，有相同之处，但也有明显的不同之处。不起诉协议和暂缓起诉协议不涉及认罪问题；而辩诉交易的有罪答辩协议是以认罪为前提的。

　　不起诉协议或暂缓起诉协议通常包含以下四个要素：“坦白事实，合作协议，协议的具体期限，以及货币和非货币制裁的协议。常见的制裁措施包括恢复原状、罚款、缓刑、监督员的任命和负责人的个人的离职”。作为协议的前提条件，涉案企业一般都要严格遵循协议所设定的诸多义务，这些义务主要有：商业和合规计划改革；合作；缴纳大额罚款；承诺打击违法行为；等等。例如，在通用电缆公司因海外腐败与美国司法部签署不起诉协议案中，通用电缆公司主动向美国司法部和美国证监会披露了自身的违法行为；以充分配合的态度改进了其合规项目；承认其违反了《反海外腐败法》中的反腐败条款、会计记录条款和内部控制条款。在汇丰银行因洗钱与美国司法部签署暂缓起诉协议案中，汇丰银行支付了12.56亿美元罚金、与司法部合作、采取了暂缓起诉协议中规定的整改措施，司法部同意将暂缓起诉期设定为5年；这些整改措施包括：为汇丰银行在北美的运营安置一个新领导层；为汇丰北美和汇丰美国的反洗钱高管和合规高管设立延迟红利的回拨机制；2011年，汇丰美国在反洗钱项目上花费2.44亿美元，约为2009年的10倍多；增加反洗钱的员工，从2010年92名增加到2012年880名；调整反洗钱部门，提高其内部地位；改制客户背景调查项目；实施新的客户风险评级方法；退出109项业务；监控汇丰美国的每一笔电汇；在整改措施上花费超过2.9亿美元等。

　　通常认为，1992年发生的所罗门兄弟（Salomon Brothers）案是检察官适用不起诉协议处理法人犯罪的第一案；1994年发生的保诚证劵（Prudential Securities）案则是公开报导的检察官适用暂缓起诉协议处理法人犯罪的第一案。2003年汤普森备忘录为不起诉协议和暂缓企业起诉打开了大门。2004年12月，美国司法部在针对隐身科技公司（InVision）和通用电气公司（GE）的《反海外腐败法》执法行动中，首次使用了替代解决工具。在美国，“不起诉协议和暂缓起诉协议已经作为解决刑事调查时起诉违法公司的有力替代。联邦检察官将其作为重要的执法工具”。“尽管美国司法部的政策规定，不起诉协议和暂缓起诉协议只能在适当情况下使用，但是，替代解决工具已成为美国司法部解决企业《反海外腐败法》审查的主导方式，也是过去10年《反海外腐败法》执法力度普遍加大的一个明显原因。”自2004年12月美国司法部首次在《反海外腐败法》执法行动中使用替代解决工具以来，截至2014年，已有84起针对商业组织的《反海外腐败法》刑事执法行动，其中70起（约85%）涉及替代解决工具。

　　“发端于美国的暂缓起诉协议制度，相继得到了英国、法国、加拿大、澳大利亚和新加坡等国家的采纳，并被这些国家通过立法加以确立下来。”从国外司法实践来看，不起诉协议和暂缓起诉协议主要解决的是贿赂、回扣、反垄断、数据保护等方面的案件，主要涉及金融、医疗保健、食品与药品、个人信息保护等领域。

　　2.我国可能的借鉴与发展

　　美国的不起诉协议和暂缓起诉协议并非源于联邦法规的任何变化，而是来自刑事执法实践的创新以及刑事和民事执法机构之间的相关协调。美国的不起诉协议和暂缓起诉协议来源于针对自然人轻微犯罪的审前转处协议，最早可追诉至1914年芝加哥的少年法庭，后来，联邦检察官能动性地将其用于法人犯罪案件的处理，并在类型和内容方面掺入新的元素，包括不起诉协议和暂缓起诉协议两种基本类型。美国通过不起诉和暂缓起诉的程序分流制度激励企业合规的发展过程对我们是有启示的。

　　我国现在尚未专门建立企业合规的程序分流激励机制，但是，我们具备建立该机制的制度基础和实践基础。首先，我国《刑事诉讼法》规定了适应不同情形的比较完善的不起诉体系，而且在司法实践中有不断扩大适用的倾向。“我国刑事诉讼法规定的不起诉可以分为五种，即法定不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉、附条件不起诉和特殊情形下的不起诉。”其中酌定不起诉、附条件不起诉从适用范围和案件数量上均有扩大适用的趋势。在检察机关作出不起诉的犯罪嫌疑人中，“2014年至2018年，酌定不起诉人数的占比分别是69.4%、66.6%、69%、72.9%、74.9%，从2015年逐年升高”。“2012年刑事诉讼法修订后，不起诉权可以适用的程序空间从普通程序延伸到了特别程序。在未成年刑事诉讼程序、当事人和解的公诉案件诉讼程序中，检察机关可以根据案情采用附条件不起诉和酌定不起诉。”附条件不起诉和酌定不起诉也可以作为程序分流制度扩大适用于激励企业合规，建议增加规定：“检察机关起诉应当考虑企业合规的情况。对于采取有效合规计划的涉案企业或企业负责人，可以根据情况采取附条件不起诉或酌定不起诉提前终结诉讼程序。”

　　其次，我国的认罪认罚从宽为暂缓起诉提供了法律和制度上的依据。我国2018年修订的《刑事诉讼法》在第15条增加规定了认罪认罚从宽的原则。认罪认罚从宽，不仅指实体上的从宽，“从宽还包括程序上的从宽，也就是对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人适用轻缓的强制措施，作出轻缓的程序性处理，或者适用更为便利的诉讼程序。”认罪认罚从宽作为一项基本原则在我国《刑事诉讼法》中规定下来，可以适用于刑事诉讼的全过程，不仅可以适用于审前程序的不起诉，也为起诉到法院后建立和适用暂缓起诉提供了可能性。根据认罪认罚从宽的原则，鼓励任何阶段的认罪认罚，目前我国的《刑事诉讼法》规定了不起诉，但是对于提起公诉以后的并没有规定暂缓起诉。根据认罪认罚从宽的原则和精神，建议增加规定提起公诉后被告人认罪认罚的，经人民法院审查批准，人民检察院可以作出暂缓起诉的处理。建议在《刑事诉讼法》中增加规定单位参加刑事诉讼的程序，将不起诉和暂缓起诉制度明确规定。我国的《刑事诉讼法》尚未规定单位犯罪案件的刑事诉讼程序，有关单位参加刑事诉讼的规定散见于一些司法解释。这种立法状况不能满足单位刑事诉讼的需要，“单位犯罪本身就有其特殊性，这种特殊性决定了单位犯罪的刑事程序不可能与自然人犯罪的刑事程序完全一致。就法律位阶而言，最高法的规定仅仅是司法解释，尚未上升到法律的高度，并且最高法的司法解释只规定了单位犯罪的审理程序，未能涵盖单位犯罪的整个刑事程序。”

　　再次，我国检察机关有利用合规与企业达成不起诉或暂缓起诉协议的法律依据和实践基础。检察机关对涉案企业进行程序分流也是进行法律监督、预防犯罪、维护公共利益的行为，可以在法律中找到依据。我国《宪法》第134条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”《人民检察院组织法》第2条规定：“人民检察院通过行使检察权，追诉犯罪，维护国家安全和社会秩序，维护个人和组织的合法权益，维护国家利益和社会公共利益，保障法律正确实施，维护社会公平正义，维护国家法制统一、尊严和权威，保障中国特色社会主义建设的顺利进行。”习近平总书记在致第二十二届国际检察官联合会年会暨会员代表大会的贺信中指出：“中国检察机关是国家的法律监督机关，承担惩治和预防犯罪、对诉讼活动进行监督等职责，是保护国家利益和社会公共利益的一支重要力量。”此外，我国的检察实践也有了相关的可贵探索。最高人民检察院《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》第8条提出，“针对薄弱环节和突出问题，延伸审查逮捕、起诉工作产权保护效果。......积极参与社会治安防控体系建设，采取检察建议等形式，帮助各类产权主体强化产权保护意识，促进国有企业健全内部监督制度和内控机制、规范国有资产流转程序和交易行为，促进集体经济组织建立健全集体资产管理制度和财务管理监督制度，促进民营企业提高依法规范经营和维护自身合法权益的意识和能力，从源头上预防和治理侵犯产权犯罪。”从这条可以看出我国的检察机关不仅已经有了帮助企业进行合规建设的意识，也有了“检察建议等”具体手段。这是我国通过刑事诉讼进行企业合规激励的可贵的司法实践基础。虽然没有使用“合规”二字，但是“内部监督制度和内控机制”“规范国有资产流转程序和交易行为”“集体资产管理制度和财务管理监督制度”“依法规范经营”都是合规建设的内容。2019年2月26日，最高人民检察院发布的《人民检察院检察建议工作规定》在第2条明确指出：“检察建议是人民检察院依法履行法律监督职责，参与社会治理，维护司法公正，促进依法行政，预防和减少违法犯罪，保护国家利益和社会公共利益，维护个人和组织合法权益，保障法律统一正确实施的重要方式。”根据第3、5条的规定，检察机关向涉案单位提出社会治理检察建议和其他检察建议。检察建议的功能与不起诉协议和暂缓起诉协议中的合规建议有相似之处。“检察建议等”中的“等”理解为包括“不起诉协议和暂缓起诉协议”并无不妥。

四

有效的合规计划是刑事诉讼激励发挥作用的前提

　　在美国有效的合规计划是联邦起诉和量刑必须考虑的重要因素。根据《美国检察官手册（USAM）》，公司已有的合规计划的存在和有效性是检察官处理公司目标时应当考虑的九个因素之一。有效合规计划的存在和执行也将是我国强制性措施和程序分流在企业合规方面发挥激励作用的前提。

　　（一）什么是有效的合规计划

　　关于合规计划，国内外学者们有不同的表述，“简而言之，是指一个合理设计、实施和执行的机制，旨在有效预防和发现犯罪行为。”有学者将合规计划的基本含义概括为两个方面：“第一，由法人主动制定和实施，目的在于预防法人内部的违法和犯罪行为；第二，在法人内部实施的机制，并在一定程度上体现为法人守法文化，与外部的法律规定和政府政策相区别。”1991年美国联邦量刑委员会发布的《组织量刑指南》列出了有效合规的一般标准：“一是建立合规政策和标准，合理预防犯罪行为的发生；二是制定高层人员监督企业的合规政策和标准；三是禁止向那些可能有犯罪倾向的个人授予重大自主决定权；四是通过培训等方式向员工普及企业合规的政策和标准；五是建立有效合规的合理监督措施，如利用检测、审计系统发现犯罪行为，建立违规举报制度，确保员工举报可能的违规行为；六是建立惩戒机制，严格执行合规标准；七是在犯罪行为发生后，采取必要措施应对犯罪行为，预防类似行为再次发生，如修改完善合规计划等。”汤普森备忘录明确指出，未被公司人员有效内部化并成为公司文化一部分的公司合规计划将被视为无效。纸老虎是不够的。根据司法部（DOJ）的指南，合规计划必须“充分设计，以最大限度地防止和发现员工的不当行为”。此外，在日本、意大利、法国、澳大利亚等国的立法中也规定了有效合规的条件。不同国家的规定大同小异，有学者按照犯罪行为发生的时间将合规计划的有效性标准分为两个部分：“在犯罪行为发生之前，商业组织要根据所面临的风险、经营业务的性质和范围等因素确定适合其自身的预防贿赂行为的相称程序。在犯罪行为发生后，商业组织首先要对犯罪事项进行处理、惩罚相关人员，并及时、主动向司法机关报告犯罪行为；其次，针对犯罪行为的性质，商业组织要及时调整内部的合规计划，以预防相同罪行再次发生；最后，在司法机关调查过程中，商业组织要积极配合司法机关的调查，并且按照司法机关的要求调整其合规计划的内容。”

　　有效的合规计划是采取轻缓强制性措施和进行不起诉或暂缓起诉等程序分流的重要考量因素，“在量刑指南的指导下，一个完备的合规计划有可能帮助企业免去近30%的罚款。”此外，“除了避免或减轻民事诉讼、刑事罚款和负面宣传的不利影响的明显好处之外，有效的道德和合规计划也可能对公司的利润产生积极影响；在公众信任是珍稀之物的市场中，有效的合规计划可能是无价之宝。”既然有效的合规计划对一个公司如此重要，公司就有可能制定一个看起来有效的合规计划，这个合规计划不一定是最好的，这样的计划也被称作“纸面上的计划”或“次优的计划”。纸面上的计划和次优的计划一样需要费用的投入，但是，其不能真正发挥应有的作用，而是公司规避法律的一种手段。“纸面的合规计划”一旦被认定就无法据此作为采取轻缓强制性措施或达成不起诉、暂缓起诉协议。因此，在诉讼过程中需要适用强制性措施和程序分流时，必须审核并保障合规计划的有效性。

　　（二）合规计划有效性的审核

　　在刑事诉讼程序分流的不起诉和暂缓起诉中，审核合规有效性的主体通常是检察官，一是因为检察官代表国家具有客观中立的立场；二是因为检察官直接负责不起诉和暂缓起诉的工作。不起诉是由检察官直接做出的；暂缓起诉虽然要经过法官的审查，但法官通常只是形式性审查，因此，在不起诉和暂缓起诉协议中，涉及到合规有效性的审查实际上都是由检察官来做的。在我国将来通过刑事诉讼激励进行企业合规的工作中，不起诉和暂缓起诉中的合规审核也应当由检察官来进行，这一点中外没有太大的差异。在采取强制性措施时如果涉及是否存在有效合规进而决定是否采取轻缓的强制性措施，由有权决定采取强制性措施的机关来进行审核比较可行。但是，鉴于采取强制性措施比较紧急，对合规有效性的审查标准应当与作出不起诉或暂缓起诉时有所区分：前者可以是初步的审查判断，形式审查；后者应当是一个深入的判断，实质性审查。

　　那么检察官作为司法官员，如何审核合规计划的有效性呢？在美国评估公司合规计划时，检察官要问一系列合理的问题，例如，公司董事是否对提议的行动进行独立和知情的审查；是否有内部审计系统来确保对公司交易的独立评估；公司内部是否有报告系统，为管理层和董事会提供有关公司守法情况的及时准确的信息；合规计划是否针对公司特定业务中“最有可能”发生的不当行为类型进行检测；员工是否充分了解公司的合规计划，他们是否相信该计划反映了公司及其管理层的价值观；公司是否配备了足够的合规计划人员来审计、记录、分析和利用公司合规工作的结果。建议立法上赋予侦查人员、检察人员在审查合规有效性时可以行使必要的调查权，如查阅公司文件、账册、询问有关人员、委托进行司法鉴定等。

　　（三）合规计划有效执行的保障

　　在规定的考验期内如何保障涉案公司遵照执行协议中规定的合规计划呢？美国实行合规监督官制度。合规监督官是美国司法部等监管机构派驻到公司的外部控制人，通常是一名美国律师，大多是曾任检察官的法律人士。例如，百时美施贵宝公司协议（the Bristol-Meyers Squibb Agreement）中指定的合规监督官弗雷德里克·B·莱西（Frederick B.Lacey）曾是美国检察官和联邦法官；驻中兴公司的合规监督官罗斯科·霍华德是华盛顿Barnes&Thornburg律师事务所的合伙人，曾担任哥伦比亚特区联邦检察官。合规监督官的工资由被监管公司承担，负责确认该公司切实履行协议的承诺。合规监督官要向美国司法部报告公司执行合规的情况。合规监督官拥有与行使合规监督所需的独立权力，如根据2018年6月和解文件，中兴的合规监督官霍华德将拥有全面且完整的权利，可以接触所有相关的公司员工、账目、记录、系统、文件、审计、报告、设施和技术信息。因此，可以说任命外部合规监督官是一种昂贵的、侵入性的治理措施。

　　合规监督官制度主要是由莫福德备忘录（Morford Memo）来规定的。莫福德备忘录为司法部检察官，包括美国检察官，任命监督官及其职责范围提供了指导。莫福德备忘录为联邦检察官提供了有关使用公司监督官的九项基本原则，以及起草暂缓起诉协议有关监督条款的指南。莫福德备忘录指出，在谈判协议时检察官应该考虑任命监督官的好处（例如公司和公众的收益）和成本。该备忘录列出了关于监督官的职责范围的六项指导原则。在莫福德备忘录发布后，副总检察长格林德勒就合规监督官问题发布了进一步的备忘录。格林德勒备忘录（Grindler Memo）专门解决了协议签署后如何解决公司与其监督官之间的争议。

五

刑事诉讼激励企业合规的实体法保障

　　（一）刑事诉讼激励企业合规的实体法压力不足

　　刑事诉讼通过强制性措施和程序分流激励企业合规还需要刑事实体法的配合。企业都是逐利的，要计算成本和收益，如果合规的成本很大，而刑罚的后果又不严重，也就是说犯罪的成本低于合规的成本，企业就没有合规的积极性。美国企业合规的经验说明胡萝卜加大棒是有效的。美国在1991年的《联邦量刑指南》“一方面，将史无前例的高额罚金刑予以法定化，另一方面，则在适当地实施了合规计划的情形中留有大幅度减轻罚金数额的余地。如此一来，这极大地激励了企业引入合规计划，也正因如此，高水准的合规计划被评价为具有引入价值的、划算的安排，渗透到了许多企业中。”

　　我国企业合规的实体法压力不足主要体现在两个方面：一是罚金的力度不够，有些罚金刑的数额甚至低于行政处罚中的罚款。例如，《中华人民共和国公司法（2018修正）》第202条规定，公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。《刑法》第161条规定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。此外，与国外相比，我国的罚金数额也比较低，例如自2008年以来全世界因违反美国《反海外腐败法》向美国支付罚款超过1亿美元的公司有26个，支付最多的是德国西门子8亿；其中欧洲的公司支付53.39亿美元；美国的公司支付17.74亿美元；其他国家支付17.59亿美元；总计88.72亿美元。北京市第一中级人民法院（2014）一中刑初字第801号判决书判处被告镇江金钛软件有限犯单位行贿罪，判处罚金50万元人民币；陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01刑终250号判决书判处陕西凯盛医疗器械邮箱公司犯单位行贿罪，判处罚金80万元人民币。二是刑罚种类单一，对单位和自然人的刑罚体系均不完善。目前我国《刑法》对单位犯罪的刑罚种类单一，仅限于罚金，缺少资格刑或其他附加刑。相较于我国单一的罚金制，英国有防止再发生命令；奥地利有防止再发生命令、损害赔偿命令；法国有损害赔偿命令、禁止活动、关闭营业场所、解散法人；《美国模范刑法典》详细地规定了类似于自然人自由、生命刑的公司营业资格的取消和对公司营业活动的限制的资格刑设置。

　　（二）加大部分罚金刑力度，完善刑罚种类，为企业合规提供适当的压力

　　针对合规刑事实体法压力不足的现状，建议从加大罚金刑的力度和增加刑罚的种类两个方面进行完善。首先，在刑罚力度方面，建议增加罚金刑的数额，力度至少要大于行政处罚中罚款；其次，在刑罚的种类方面，建议分别构建以单位和自然人为适用对象的刑罚体系，增加资格刑。参照我国《行政处罚法》中规定的处罚种类“责令停产停业”“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”，将刑事破产、执业禁止和停业整顿作为对犯罪单位适用的主刑，将罚金、没收财产和剥夺荣誉称号作为附加刑。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员等自然人的刑罚增加限制或者剥夺其从事某项经营活动的权利。

六

结语

　　美国是最早使用不起诉协议和暂缓起诉协议等刑事诉讼程序分流促进企业合规的国家，也是运用最多的国家。美国通过本世纪以来的大量运用积累了一些可资借鉴的经验，同时，也暴露出一些问题。其中检察官的权力过大是最受关注的问题。首先，在达成不起诉和暂缓起诉协议的过程中检察官同时扮演了检察官、法官和陪审团的角色，破坏了权力制衡。其次，检察官在协议过程中权力过大，易产生过度惩罚和权力滥用。如2005年6月新泽西州美国检察官办公室（USAO）和百时美施贵宝（Bristol-Meyers Squibb）之间的暂缓起诉协议要求该公司在检察官母校美国律师学院Seton Hall（United States Attorney's law school, Seton Hall）捐赠一个商业道德教授席位；2003年12月联邦检察官和纽约赛马协会（NYRA）的暂缓起诉协议要求赛马设施运营商在其场馆安装自动售货机，此举与税务欺诈完全无关。在世通公司（WorldCom Inc.）案中，协议要求被告10年内在俄克拉荷马州提供1600个就业岗位。此外，还有人提出普通的自然人被告被起诉、定罪和服刑；而上市公司、跨国公司反而会被不起诉或暂缓起诉，这破坏了法律的公平正义。另外，也有人对执法质量表示担忧。虽然不起诉协议和暂缓起诉协议增加了《反海外腐败法》执法数量，但它们也降低的《反海外腐败法》的执法质量。对于通过刑事诉讼激励企业合规中存在的上述问题，美国学界和司法部门已经注意到，并开始尝试改善。其他国家在学习借鉴的过程中也给予了注意，如英国《2013年犯罪和法院法》（Crime and Courts Act 2013）规定暂缓起诉协议只有经过法官听证并批准后才能生效。

　　合规是我国企业走向世界的必由之路。在企业合规的过程中我们要积极学习美国等先行国家的经验，如通过不起诉和暂缓起诉等程序分流措施激励企业合规遵纪守法、承担社会责任、节约侦查和打击犯罪的诉讼成本。同时，对于美国等先行国家在企业合规中出现的问题要尽可能在引入该制度时就采取措施予以避免。例如，通过加强司法审查防止检察官权力过大的问题；采取措施防止协议对司法公正的损害。此外，还要结合中国的国情，使其本土化。例如，将企业合规作为适用强制性措施的考虑因素；将我国的认罪认罚从宽与不起诉、暂缓起诉等程序分流有机结合激励企业合规。

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《比较法研究》2020年第1期要目

【专题研讨】

1.企业合规视野下的暂缓起诉协议制度

陈瑞华（1）

2.我国企业合规的刑事诉讼激励

李玉华（19）

3.公司合规的源流及中国的制度局限

邓峰（34）

【论文】

4.法律至上与国家治理

谢晖（46）

5.比例原则在美国合宪性审查中的类型化运用及其成因

王蕾（63）

6.论所有权人的物上请求权

陈华彬（79）

7.论我国构建控制股东信义义务的依据与路径

王建文（93）

8.论个人信息保护中的人格保护与经济激励机制

蔡培如；王锡锌（106）

9.论网络隐私政策的效力

——以个人信息保护为中心

王叶刚（120）

10.论中国网络空间犯罪立法的本土化与国际化

皮勇（135）

11.间接正犯的构成要件符合性

武晓雯（155）

12.论网络犯罪参与行为的正犯性

——基于帮助信息网络犯罪活动罪的反思

王肃之（170）

13.多数人诉讼形态的理论框架

曹云吉（185）

《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。

责任编辑：郇雯倩

审核人员：张文硕

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