程洁：司法能动主义与人权保障 | 清华法学 202001
【作者】程洁（加拿大不列颠哥伦比亚大学法学院副教授，法学博士）
内容提要：印度的司法制度和司法能动主义不是单纯的普通法司法独立的产物，而是需要结合司法政治理论，从三方面认识：成文宪法和普通法司法独立传统是印度司法能动主义的规范基础和司法理论；印度司法组织的单一制特征和司法委任的去政治化是其政治基础；印度法院通过扩张性解释宪法条款和公益诉讼推进社会经济权利的实现则构成了其社会基础。以上三方面的合力共同促成了印度的司法能动主义和人权保障。同时，上述分析不仅适用于理解印度问题，也能够为研究其他国家和地区的司法制度和人权保障提供框架性解释。
关键词：司法能动主义；人权保障；司法政治；印度宪法；比较法
印度的司法能动主义已经成为其法律制度的一个显著特征，并且深刻影响了印度的宪制发展和人权保障。印度的司法能动何以发生？如何作用？以及产生了哪些实际影响？无论作为一般制度比较，还是为了推进对司法过程的学理分析，印度的实践都提供了极佳的样本。研究印度的司法制度与人权保障对理解中国相关领域的问题也提供了重要参考。中国和印度是世界上仅有的人口超过13亿的发展中大国。由于两国在某些领域政策导向不同，常常被作为两种不同的发展模式加以比较，但两国在法治和人权保障方面存在共同目标。尤其在人权理论方面，印度与中国一样，都强调生存权和发展权的保障。因此，理解印度的司法制度与人权保障也可以为中国的司法理论和司法实践提供启发和参考。
由于英文是印度最通用的官方语言，对印度司法和人权保障进行研究的英文文献相对比较丰富，中文文献则相对有限。这些研究都注意到印度法院、尤其是联邦最高法院的能动主义表现，但对于其动因和效果的分析则有不同的评判。其中，比较传统的观点是基于宪法授权和印度普通法司法独立理论；而较为晚近的研究则倾向于以司法政治理论为基础进行分析和批评。本文的持论更倾向于结合司法政治理论分析。因为印度法院不但对立法和行政决定进行违宪审查，还曾经宣告宪法修正案违宪。尤其在人权保障领域，法院扩张性地解释了有关生命权的条款，使其适用于各种社会经济类权利；法院甚至还参与或主导了一系列有关人权问题的调查委员会。这些司法职权的行使在很大程度上超越了宪法文本，也超越了一般普通法地区司法机构的功能范围。因此，仅从宪法文本和普通法司法独立传统进行论证，难以解释其正当性。而司法政治理论则提供了更加多维的视角和评价标准，能够更加全面地反映印度司法能动主义的成因及其效果，尤其是在人权保障方面的作用。
以下文章将分五部分展开：第一部分说明印度司法制度和人权保障的宪法基础和法院能动主义的司法理论。第二部分分析印度的司法组织和法官任命与印度司法能动之间的相互影响。第三部分论述印度的主要司法程序，尤其是公益诉讼程序中法院的主导性作用。第四部分说明印度法院如何通过扩张性解释宪法，积极推动社会经济权利的实现。第五部分进行总结。需要说明的是，有关印度司法制度的研究是一个宏大的课题，本文主要是选取了司法能动主义对人权保障的影响这一个角度，提供了一个分析框架。印度司法机构对于其他法律争议的处理有可能遵循不同的原则和进路。
既有的研究对印度的司法能动主义存在普遍的共识，但对其动因和效果却有不同的看法。比较典型的看法是将之归功于印度的普通法司法独立传统，也有越来越多的研究注意到司法委任制度对印度司法能动的影响。前者强调普通法传统和宪法的授权，后者则强调印度联邦法官的委任制度和其他影响司法过程的政治因素。国内有关印度司法制度和人权保障的研究主要是描述性的，同时也倾向于从印度的普通法和司法独立传统理解其司法能动表现。例如，姜玉梅和孟虹总结了印度不同时期的司法审查实践。柳建龙对印度最高法院审查印度宪法修正案的发展过程进行了分析。李傲、蒋小红、何兵与王轩介绍了印度20世纪70年代以来公益诉讼制度的宪法依据、特点及原告资格等内容。
以司法独立和宪法为基础解释印度的司法能动主义有其局限性，因为印度的司法实践不但在很大程度上超越了宪法文本，也超越了英国、加拿大和美国的司法审查范畴。尽管如此，了解印度司法制度和人权保障的宪法依据仍然是必要的，因为法院的司法实践仍然建立在宪法和司法独立传统的基础上。尤其是印度最高法院通过扩张性解释，使得宪法文本和法院的司法实践能够在宪法基本框架下保持一致性。
（一）印度司法制度与人权保障的宪法依据
印度宪法于1949年11月26日制宪会议通过，1950年1月26日开始实施。印度司法机构和研究者普遍认为，印度宪法有三大支柱：成文宪法、权利宪章和有限政府。这三者共同构成了印度司法制度和人权保障的基础。其中，比较重要的宪法内容包括：
第一，宪法对立法和行政权力的合宪性提出了明确要求。《宪法》73条规定，联邦行政权的范围“应包括：（一）国会拥有立法权的那些事项”，从而对行政权的范围作出了限制，使之不得超越立法权的范围。《宪法》245条则对国会的立法权做出限制，认为国会的立法权应受“宪法其他条款的限制”，特别是《宪法》246条所规定的限制。而第246条第1款规定：“无论第二款做何规定，联邦国会拥有就第七表第一分表（本《宪法》称为《联邦与各邦共享事权表》）所列事项制定法律。但须受第一款规定的限制。”第246条第2款规定：“除受第一款规定限制外，各邦议会拥有就第七表第二分表（本《宪法》称之为《各邦事权表》）所列事项，针对该邦或其部分地区制定法律的独享权力。”该条第3款进一步规定：“联邦国会有权对印度境内不属于任何邦的任何地区就任何事项制定法律，即使该事项属于《各邦事权表》的范围亦无妨碍。”由此，第246条既是对联邦和各邦立法权的划分，也是对联邦和各邦立法机构权力的约束。
第二，印度宪法将某些基本权利视为具有更高价值的固有自然权利。《宪法》第19条第1款规定了七项基本权利。这些基本权利只能依据《宪法》第19条第2至6款进行合理限制。印度《宪法》第19条第1款规定，一切公民均享有下列权利：言论和表达自由；和平而无武装之集合；结社或建立工会；在印度领土内自由迁徙；在印度领土内的任何地方居住与定居；取得、保有与处理财产；从事任何专业、职业、商业或事业。其中，第1至6项被视为公民固有的基本权利，即自然权利。
第三，《宪法》13条规定，无论法律制定于宪法创制之前或之后，都不得抵触《宪法》第三编所规定的基本权利条款，否则将被宣告无效。该条第1款规定：“宪法实施前夕在印度领土内生效之所有法律，如与本编之条文不相符合，凡不符之处均属无效。”第2款规定：“国家不得制定任何法律剥夺或削减本编赋予之权利；任何与本款抵触之法律，在其抵触之范围内为无效。”这两款规定从法律效力层面确立了宪法权利的根本性，从而为违宪审查提供了实质审查的基础。
第四，印度宪法明确规定法院保障宪法基本权利。《宪法》第32条曾被其主要起草人Ambedkar博士称为宪法最重要的条款。该条第1款规定：“通过适当程序赋予促请最高法院实施本编所赋予权利之权利应受到保障。”第2款规定：“实施本编所赋予的任何权利，最高法院有权发布指令、命令或令状，包括人身保护状、命令状、禁令、追究权力令与移送复审令等令状，视何者为适当而定。”第3款规定：“在不损害第一、二两款所赋予最高法院权力的原则下，国会得以法律授权任何其他法院，在其管辖权范围内，行使第二款授予最高法院之任何权力。”这些条款成为最高法院采取积极行动维护基本权利的重要宪法依据。
最后，宪法还规定最高法院有权监督高等法院，以维护宪法基本权利。《宪法》226条规定，高等法院有权发布某些令状，这些权力可能会影响到《宪法》32条所规定的基本权利：
“无论第三十二条做何规定，高等法院有权在其司法辖区内对任何个人、机关、政府在适当情形下发布指令、命令或令状，包括人身保护状、命令状、禁令追究权利以及移送复审令等性质的令状，以执行第三编赋予它的一切权力。”但该条确认，高等法院在行使该权利时，“不得伤害第三十二条第二款授予最高法院的权力”。第141条和第142条则进一步确认最高法院的司法审查对各级法院均有约束力。《宪法》141条规定，最高法院宣布之法令对印度境内一切法院均具有约束力。《宪法》第142条第1款则规定，最高法院行使其司法管辖权时，为了充分公平处理任何未决诉讼或案件，可以发布必要的法令或命令。这种法令或命令应在印度全国内予以执行，具体办法由国会以法律作出规定。此项规定颁行以前，由总统发布命令规定实施办法。
印度的普通法体系虽然源自英国，但从上述规定可见，其宪法精神更接近美国的分权制衡、有限政府和人权保障原则，在制度设计上也吸纳了美国式的联邦制和违宪审查制度。不但如此，印度《宪法》还明确肯定了法院对《宪法》基本权利的司法救济权，特别是最高法院的司法救济权。印度宪法的这些特点成为印度司法能动主义的重要规范基础。
（二）印度最高法院所确立的“宪法基本框架理论”
印度的司法审查权不仅源自宪法授权，也得益于最高法院通过一系列案件所确定的判例法。其中尤以“科萨万南达·巴拉提诉喀拉拉邦案”（以下简称“科萨万南达·巴拉提案”）所确立的“基本框架理论”最为重要。
印度宪法研究中一直存在《宪法》第13条与第368条之争，其实质是国会修改宪法的权限范围之争。《宪法》13条规定，法律不得限制基本权利。而《宪法》368条则赋予国会修改宪法的权利。问题是，如果国会通过修宪而限制《宪法》13条列举的权利，是否可以视为违反《宪法》13条？有一种观点认为，第13条所规定的法律不包括宪法。因此，如果国会通过修宪限制基本权利，则不受《宪法》13条的限制。这一理解也曾是印度最高法院的理解。但“勾拉娜斯诉旁遮普邦案”（Golaknath v. State of Punjab，以下简称“勾拉娜斯案”）是一个转折点，该案被认为开启了国会至上与司法至上的论争。
“勾拉娜斯案”由一起土地征收案引发，肆后更延及1971年喀拉拉邦《土地改革法》（也是1972年29条宪法修正案的组成部分）以及与之相关的《宪法》24条修正案、第25条修正案的合宪性问题，特别是第24条宪法修正案将宪法修正案排除在“法律”之外是否抵触《宪法》32条所规定的财产权保障问题。该案对宪法修正案第1条、第4条和第17条的合宪性提出质疑。印度最高法院以6∶5多数意见认为，这些修正案构成了对基本权利的侵害。由于过去的最高法院确认上述修正案不抵触宪法，所以这些修正案得以继续存在。但最高法院同时警告国会以后不得通过类似宪法修正案。由此，最高法院一改过去的司法谦抑作风，将第13条第2款中的“法律”解释为包含国会通过的修正案。国会不甘受限，作为回应，通过了1971年第24条修正案，明确规定《宪法》13条第2款中的法律不包含根据《宪法》368条所通过的宪法修正案。
“科萨万南达·巴拉提案”再次提出了类似问题，并最终确立了最高法院审查宪法修正案合宪性的“基本框架理论”。该案的背景是甘地总理宣布全国进入紧急状态之后，有人质疑国会能否通过修宪限制宪法基本权利。最高法院先是以退为进，表示“勾拉娜斯案”对《宪法》13条的理解过于狭窄，认为国会修改宪法的权力是全面性的，国会的修宪权可及于所有宪法条款，不受《宪法》13条第2款的限制。也就是说，《宪法》13条第2款所规定的“法律”不包括宪法修正案。但最高法院同时又强调，宪法的基本框架性条款不能修改。所谓“基本框架”并非来自宪法规定，而是源于宪法隐含的原则。这些原则与精神对于宪法来说至关重要，即使国会多数决定也不能变更。
由此，该案虽然否定了“勾拉娜斯案”对《宪法》13条的理解，但与“勾拉娜斯案”在精神实质上保持了高度一致性，都认为宪法的修改应当受到限制，也都扩张了法院审查宪法修正案的权力。两者的区别是，“勾拉娜斯案”对《宪法》13条第2款采取了狭义的字面理解，并以之作为国会修宪权的限制。“科萨万南达·巴拉提案”则是从宪法隐含的原则出发，认为对国会的修宪权构成约束的是与宪法框架有关的条款。案件提出的宪法基本框架包括（但不限于）如下内容：宪法至上（Supremacy of the Constitution ）、政府采行共和民主制（Republican and democratic form of Government ）、宪法的世俗化（Secular character of the Constitution）、立法、行政和司法机构权力分立（Separation of powers between the legislature, the executive and the judiciary），以及宪法联邦主义（Federal character of the Constitution）。
“科萨万南达·巴拉提案”依然颇富争议性。最高法院参与审理该案的大法官有13位，最终法院的判决结果是7∶6，多数意见仅以一票之差维持了宪法修正案第24条和第29条，但是部分否定了宪法修正案第25条。其中，6位法官认为《宪法》13条第2款可以约束宪法修正案，5位法官认为第13条第2款所称“法律”不包括宪法修正案，且13位法官产生了11份判决意见，案件的分歧可见一斑。不过，该案所确立的“基本框架理论”却得以延续，“科萨万南达·巴拉提诉喀拉拉邦案”也被视为具有划时代意义的重要宪法案件。
此后，另外两起重要案件进一步巩固了“基本框架理论”，特别是在同样涉及宪法修正案合宪性的“选举案”[也即“英吉拉·尼赫鲁·甘地诉施理·拉日·纳润等案”（Indira Nehru Gandhi v. Shri Raj Narain and Anr）]和“米纳瓦米尔斯有限公司诉印度联邦案”（Minerva Mills Ltd and Ors v. Union of India and Ors）案中，最高法院也坚持了“基本框架理论”。
通过“科萨万南达·巴拉提案”以及后来的“选举案”和“米纳瓦米尔斯有限公司案”，印度最高法院不但巩固了法院的违宪审查权，甚至借此扩张了法院的违宪审查权，使之成为限制国会滥用立法权（包括修宪权）的约束性机制。
如果说宪法分权、有限政府和人权保障和后来通过判例法发展而来的“宪法基本框架理论”是印度司法能动主义的规范基础，那么司法组织和法官委任制度则为法院能动司法提供了政治基础。具体而言，印度的法官之所以能够拥有权威和保持高度的独立性，主要源于印度联邦制体系下司法机构的“单一制”特点和司法委任过程的自治性。
既有的研究注意到，印度的司法能动和司法权威是历史的产物，尤其是20世纪70年代之后逐渐形成共识。萨斯（Sathe）的文章对印度司法能动的历史背景进行了分析，强调印度独立之后司法权威逐渐形成的历史过程及其与具体政治事件之间的联系。政治制度的发展不但带来治理观念的变化，也见证了印度的司法委任制度逐渐去政治化的历史过程，并与印度的司法能动主义之间产生了交互影响。《印度的司法公正、法官治国与民主制》一书注意到印度司法能动背后的权力博弈，尤其是1993年法官委任制度改革后形成的政治权力博弈。
（一）印度联邦制下司法组织的单一制特征
印度是一个实行三权分立的联邦制国家。基于分权与制衡原则，各级法院不但审理一般民事和刑事案件，也审查立法的合宪性。特别是在基本权利保护方面，分权原则赋予法院积极审查立法或行政决定的正当性。同时，印度的联邦制组成单位是邦。印度法院分为三级，联邦最高法院处于法院系统的顶端，是印度的终审法院。各邦均设有高等法院，高等法院之外各邦可以通过立法创设地方法院。这些法院名称各异，通常审理一审民事或刑事案件。
印度虽然是联邦制国家，但其法院具有单一制的特点，主要表现在各邦的高等法院法官均由联邦任命，在政治上属于联邦法院。由于印度属于普通法体系，上级法院可以通过遵循先例原则确立司法权威和保持司法裁决的延续性。相应地，联邦最高法院作为印度终审法院，其权威性因普通法遵循先例原则而受到尊崇。
下图反映了印度法院组织的基本情况。
印度最高法院成立于1950年1月28日，即印度成为民主共和国的两天后。最高法院最初在印度国会内亲王院（Chamber of Princes）办公，后来才拥有了自己独立的办公场所。最高法院拥有广泛的司法管辖权，包括原始管辖权、上诉管辖权和咨询性管辖权。这些广泛的司法管辖权成为法院进一步扩张其管辖范围的基础。
1.最高法院的原始管辖权
最高法院专属的原始管辖权包括涉及印度政府及其与一个或多个邦之间的任何争议，这些争议需涉及法律权利的存在或其范围内相关的任何问题（不论是法律还是事实）。《宪法》32条对最高法院在行使基本权利方面也赋予了广泛的原始管辖权。最高法院有权发出指示、命令或令状，包括人身保护令、禁令、执行文书等。最高法院被授权得将任何民事或刑事案件从某一邦高等法院直接移交给另一邦高等法院或从下级法院转移到另一邦高等法院。根据《1996年仲裁和调解法》，国际商事仲裁也可在最高法院执行。最高法院的诉讼仅以英文进行。最高法院规则第1966条根据《宪法》145条规定，用以规范最高法院的惯例和程序。
2.最高法院的上诉管辖权
最高法院对印度的所有法院和法庭拥有广泛的上诉管辖权，因为最高法院可以酌情根据《宪法》136条，对印度境内任何法院或审裁处作出的任何判决、令状、裁定、判决或命令做出上诉许可。
最高法院的上诉管辖权可由有关高等法院根据《宪法》第132（1）、133（1）或134条就民事和刑事案件中的任何可能涉及实质性宪法解释的判决、裁决或最终命令批准后启动。对民事案件而言，如果有关高等法院证明：①案件涉及一个具有普遍重要性的法律问题，而且②高等法院认为，上述问题需要由最高法院决定。对刑事案件而言，如果高等法院①在上诉中推翻了被控人的无罪释放令，判处其死刑或终身监禁或不少于10年有期徒刑，则可向最高法院提出上诉，或②已从隶属于其权力的任何法院自行撤回审判，并在该审判中将被告人定罪，判处其死刑或终身监禁或不少于10年，或③证明案件应当适于上诉至最高法院。此外，国会可以依职权授予最高法院任何进一步的权力，以便受理和审理高等法院刑事诉讼中的任何判决、最终命令或判决的上诉。
3.最高法院的咨询性管辖权
最高法院对印度总统根据《宪法》第143条可具体提及的事项具有特别的咨询性管辖权。根据《宪法》第317（1）条，国会可以通过立法规定咨询性管辖权供最高法院参考或受理上诉。此类立法包括但不限于：《所得税法》《垄断和限制性贸易惯例法》《海关法》《人民法》《恐怖主义和破坏性活动（预防）法》《消费者保护法》《总统和副总统选举法》等。
4.藐视法庭管辖权
根据《宪法》第129和142条，最高法院有权惩罚藐视法庭罪，包括惩罚蔑视最高法院自身的权力。对于藐视法庭行为，法院可自行采取行动，或由司法部长提出呈请总检察长，或在任何人提出的呈请中，如属刑事蔑视，则由司法部长或总检察长书面同意后提出。
5.复审管辖权
根据《最高法院规则》第40条，最高法院可复审其判决或命令，但不得在民事诉讼中受理复审申请，除非按照《民事诉讼法典》第47条第1款和刑事诉讼程序中所述的理由--除非属于笔录或其他书面错误。
（二）印度的司法独立保障与司法委任的去政治化
与最高法院广泛管辖权相对应的，是各级法院法官委任的高度自治性。
1.最高法院的司法委任和司法独立保障
根据1950年宪法，最高法院最初由首席大法官和7位大法官组成，但国会可以增加法官人数。早期最高法院的所有法官共同听取案件。随着法院工作量的增加和案件的累积，国会立法将法官人数从1950年的8人增加到1956年的11名，1960年增至14人，1978年18人，1986年26人，2008年则增加到31人。随着法官人数的增加，最高法院开始采用2至3位法官组成的小合议庭，或5位以上的法官组成的大合议庭。
最高法院法官的候选人必须为印度公民，必须在某一个高等法院或几个高等法院连续任职至少五年以上，或曾经担任高等法院或同等级法院的辩护人连续至少10年，或必须被总统视为杰出的法学家。法律也规定，现任高等法院法官可以担任最高法院专案法官，已经退休的最高法院或高等法院法官也可以担任该法院法官。最高法院法官的退休年龄是65岁。《宪法》124条第2款规定，总统在委任最高法院的法官时，应与最高法院的首席法官及其他资深法官协商。根据现行法律，咨询首席大法官及其四位资深同事已经成为强制性要求。在委任各邦高等法院法官时，总统应在认为必要时与高等法院法官协商后委任。
《宪法》保障最高法院法官的独立性。最高法院法官不能被免职，除非两院分别在多数议员支持下，由不少于2/3的议员中的大多数出席投票，并在同一会期内向总统提议，以其行为不检或丧失工作能力为理由而予以免职。最高法院的在职法官不得在任何其他法院或印度的任何其他政府部门任职。《宪法》第125条规定，印度国会决定最高法院法官的薪酬、其他津贴、假期、抚恤金等。然而一经任命后，国会不能作出对法官不利的特权和权利上的改变。最高法院法官每月薪酬大约28万卢比，首席大法官每月比一般大法官收入高3万卢比。同时，印度最高法院法官有义务公开其个人资产。
2.其他各级法院法官的任职要求
在高等法院担任法官，必须具备印度公民身份并在印度司法机构任职超过10年或作为高等法院/两个/更多同级别法院担任辩护律师执业10年以上。经总统与印度首席大法官和各邦总督协商后，发布委任状委任高等法院首席法官。根据《宪法》217条，总统委任邦高等法院首席法官以外的其他法官时，应当征求首席法官的意见。
担任下级法院的法官需要具备如下法律知识和实际工作经验：①法律专业学历；②年龄方面，大多数邦的征聘规则规定最低和最高年龄并对社会弱势群体放宽要求，具体年龄从21到45岁不等；③执业经验方面，需要通过由各邦国务院委员会组织的执业资格考试并且必须拥有至少5年担任律师或从事司法工作的经验。根据《宪法》233条，邦以下各级法院法官的委任、调任和晋升由各邦总督与高等法院磋商后任命。
3.司法委任去政治化引发的宪法争议
印度最高法院既拥有广泛的管辖权，能够决定国家立法和政策的存废，又能够长期任职，这使得最高法院法官的任命成为政治角力的目标，并且随着法院司法能动主义倾向的增长而愈发引起关注。《宪法》124条第2款规定，总统在委任最高法院的法官时，应与最高法院的首席法官及其他资深法官协商。问题是，当总统的意见与首席法官和其他资深法官意见不一致时，应当优先考虑哪一方的意见？
政府（和国会）方面认为，总统拥有委任权，其与首席法官和其他资深法官的“协商”是获得参考意见，最终的决定权应当在行政部门（总统作为国家的名义代表），这种委任机制是宪法分权与制衡原则的要求。而法院方面坚持，最高法院和邦高级法院通过同行评议委员会（由首席法官和其他四位资深法官组成）所推荐的人选应当获得任命。根据长期形成的宪法惯例，为了保障司法独立，总统“应当”在委任法官前与首席法官和其他资深法官“协商”。如果协商结果未能获得法院的认可，就不能进行委任，否则就会违背司法独立原则。从1981年“法官第一案”到1998年“法官第三案”，印度最高法院希望去政治化的立场逐渐明确。这导致“法官第二案”之后，有评论者甚至认为最高法院篡夺了总统的行政委任权。
“法官三案”并未结束有关最高法院司法委任的争议。2014年，印度国会通过了《国家司法委任委员会法》并拟成立国家司法委任委员会（National Judicial Appointment Commission）取代法院的同行评议委员会。国会之后并通过了《宪法》第99条修正案。2015年，印度最高法院在Supreme Court Advocates on Record Association v. Union Of India一案中，宣告《宪法》99条修正案和《国家司法委任委员会法》违宪并无效，重新恢复了法官同行评议制度。
从印度的司法组织和法官任免机制可见，印度的司法系统不但受到宪法和法律保障，在政治上也独立于政府和国会。这使得法官、尤其是拥有广泛管辖权的最高法院在审理案件时更少受到牵制，也减少了因政治任免而引发的潜在的法官为回报政治任命而做出的倾向性判决。当然，高度自治的法官团体在免受政府干预的同时，也可能引发脱离政治现实或过于理想主义的批评。在印度司法实践中，法院的理想主义尤其表现为法官处理公益诉讼时的司法能动主义。
司法过程不同于政治过程，其权威性不是来自于多数决，而是基于过程的开放性和判决的说服力。因此，获得公正司法的可能性越高，司法公信力就越高，而司法机构能动司法的认受性也就越高。印度属于普通法地区，其法律渊源包括宪法、制定法和判例法。印度宪法对制定法、判例法和习惯法都有约束力。制定法由国会、邦议会和联邦区域立法机关制定，此外还有大量的法律被称为从属立法，其形式是中央和邦政府以及地方当局所制定的规则、条例和附例。最高法院的裁决对印度领土内的所有法院都具有约束力。由于印度地区差异性较大，凡是不违反制定法、社会公德等的地方风俗和习惯在有限的范围内也得到法院的承认和考虑。
印度的司法程序分为民事程序和刑事程序。印度也有包括仲裁和调解在内的各种非讼纠纷解决机制，尤其是通过人民法庭进行的调解制度（Lok Adalat）和村委会调解制度（Village Panchayat）。除此之外，印度最高法院还通过司法判例积极推动了公益诉讼制度。
（一）民事诉讼程序
印度民事诉讼程序的主要依据是1908年《民事诉讼法》（Civil Procedure Code，简称CPC）。印度第一部《民事诉讼法》于1859年制定，1877年修改。1908年，现行民事诉讼法典颁布实施。1976年350号修正案对该法进行了一些重要的修改。1999年，国会通过新351号修正案再一次对该法进行了修改。这一次修改主要是为了解决司法拖延问题。不过，对修改效果存在不同的看法。政府认为修法将使贫困的诉讼当事人受益，而很多律师则认为，修法将给贫困的诉讼当事人带来更多困难。
印度民事诉讼程序实行三级三审制。基层法院通常受理一审案件，一审判决后，当事人可以向高等法院申请上诉。高等法院批准上诉后进行二审。二审判决后，当事人还可以向最高法院申请上诉。最高法院决定是否准许上诉。最高法院的判决是终审判决。根据1872年印度证据法（TheIndianEvidenceAct1872）民事诉讼的举证责任在原告。如果被告提出反诉，则被告负有举证责任。
除了一般民事案件外，对政府提起的行政诉讼也按照民事诉讼程序审理。如果案件涉及宪法解释，则法院需要向司法部长（Attorney General）或总检察长（Advocate General）发出通知后才能继续审理。如果案件涉及中央政府，则向司法部长发出通知；如果案件涉及邦政府，则向总检察长发出通知。印度民事诉讼法还规定，低收入或无家可归者可以免予缴纳诉讼费。
民事诉讼当事人在诉讼过程的任何阶段都可以撤诉。但法院有可能会要求原告向被告支付一定赔偿金。当事人双方也可以在诉讼过程中进行和解。不过，法院可以审查和解协议的条款是否合法。一旦达成和解，当事人不得再就相关事项提起诉讼。
印度民事诉讼法还规定了一些特殊程序，例如简易程序。再如，民事诉讼法规定，司法部长或两个以上（包括两个）法院批准的个人可以向法院起诉，要求法院对产生公害的行为发布禁令或给予其他救济。
（二）刑事诉讼程序
印度刑事司法的历史可以追溯到曼努时代（公元前6世纪到公元6世纪）。印度现行刑事诉讼程序主要依据三部制定法：1973年《刑事诉讼法》、1872年《印度证据法》和1860年《印度刑法典》。这三部立法最早均由英国殖民者制定，已经实施了200多年。在这段时间里，印度刑法和刑事诉讼法历经修改，最终形成由三大法典组成的刑事司法体系。1973年《刑事诉讼法》（Criminal Procedure Code，简称Cr. P. C）在1974、1978、1980、1983、1988、1990、1991、1993、2001、2005、2006、2010、2013、2014年又经过多次修改。
印度刑事诉讼可以分为侦查、讯问和审理三个阶段。印度是普通法地区，侦查阶段的工作全部由警察完成。刑事诉讼法授权警察进行逮捕、搜查、扣押的权力，也授权警察决定不予起诉的权力。
在讯问阶段，治安法官根据警方提供的报告对犯罪嫌疑人进行讯问。讯问结束后，决定是否对犯罪嫌疑人提起检控。如果不提起检控，则应当无罪释放犯罪嫌疑人。根据无罪推定原则，除了某些规定的案件外，即使治安法官决定对犯罪嫌疑人提起公诉，犯罪嫌疑人仍然有权依法申请取保候审。
印度刑事诉讼程序实行三级三审制。基层法院通常受理一审案件，一审判决后，当事人可以向高等法院申请上诉。高等法院批准上诉后进行二审。二审判决后，当事人还可以向最高法院申请上诉。最高法院决定是否准许上诉，最高法院的判决是终审判决。
2005年印度《刑法修订法》制定时，引入了新的篇章，即第21A章“辩诉交易”。这一规定极大地改变了印度刑事司法制度的面貌。印度的辩诉交易适用于处罚期限最高为7年的那些罪行。此外，该项规定不适用于与社会经济相关的罪行，或对14岁以下的妇女或儿童犯下的罪行。不但如此，一旦法院通过了“辩诉交易”的命令，任何法院不得批准对该命令提出的上诉。
（三）印度的公益诉讼
公益诉讼在印度又称社会行动诉讼（Social Action Litigation），是司法机关发明的一种新的救济途径，以方便那些不知道或者缺乏渠道利用司法程序的人启动司法程序。按照传统的原告资格要求，原告必须是权利受到侵害的人。最高法院通过判例法放宽了起诉条件，允许人们提起公益诉讼或社会行动诉讼，以方便那些贫穷或由于社会经济原因处于不利地位的人向法院寻求救济，并且在受理和结案时间方面放宽了要求。
特别是在S. P. Gupta v. Union of India案中，最高法院认为，凡法律对某一人或某一确定类别的人造成错误或法律伤害，而错误和伤害的原因违反任何宪法或法律权利，或任何强制性负担违反任何宪法或法律条文或缺乏法律权力，或因这种法律上的错误或法律伤害或非法负担受到威胁，如果该人或确定类别的人是由于贫困、无助或残疾的原因或由于社会经济原因处于不利地位，无法向法院寻求救济，则任何公民均可申请获得公益诉讼的指示或令状。
在Fertilizer Corporation Kamgar Union v. Union of India案中，最高法院列举了法院应当受理公益诉讼的四个原因：其一，当腐败弥漫于整个政府结构中，国家权力可以根据与名义上的目的无关的理由行使时，这种情况下只能通过公民个人的行动纠正错误的行政决定。其二，社会正义需要自由的司法审查行政行为，直到出现其他管治性安排。其三，对起诉资格的限制不符合健康的行政法律制度要求。其四，在印度，自由的日益萎缩使得能动主义对于参与性公共司法至关重要。因此，必须给予具有公共意识的公民寻求法律救济的机会，而不应当以狭隘的迂腐观念将之排除在法庭之外。
目前，印度的公益诉讼主要存在于以下领域：启动司法机构调查政府的不当行为，防止不当决定扩散及促成救济类案件；公租房案件；环境保护案件；促进公务员承担司法责任类案件；对非本国人的基本权利保障案件；在押犯罪嫌疑人死亡案件；监狱服刑人员案件等等。
公益诉讼首先是最高法院能动司法的产物，其目标是为由于社会经济原因处于不利地位的人提供司法救济。公益诉讼的实施又进一步赋予法院公信力，也促进了印度法院在起诉和审理方面的其他司法改革，从而强化了法院司法能动主义。
印度法院的能动司法之所以能够获得广泛的支持，除了普通法传统和司法组织较少受到外部政治影响外，还有一个非常重要的原因，即印度能动司法的主要领域是社会经济权利，其最终目标是扶助弱势群体。这一目标和实践使印度司法机构获得广泛的社会支持。
宪法是否应当保护社会经济权利一直存在争议。反对者认为，法院缺乏必要的评价机制和可行的制度，使之可以像保障消极权利和自由那样保护积极权利。也有观点认为，启动社会经济权利保障需要财政支持，通过司法裁量促进社会经济权利会导致司法机构干预民选政治部门的职权，特别是涉及预算和公共开支方面的职权。由于存在上述顾虑，很多国家的宪法或者不规定社会经济权利，或者对社会经济权利的保障力度比较弱。
印度宪法将社会经济权利规定在第四编国家政策的指导原则中。制宪者最初只是将公民的社会经济权利作为未来的美好愿景规定下来，并没有将之作为司法实施的内容。第四编的内容包括：性别平等权利、保护未成年人的权利（第39条）、工作权、受教育权和一定条件下享有公共补助的权利--国家应在经济能力与经济发展之限度内，制定有效规定确保工作权、受教育权及在失业、年老、疾病、残疾及其他极端贫困情形下享受公共补助之权利（第41条）、最低生活保障权（第42条）、儿童实现免费义务教育的权利（第45条）、增进表列种姓、表列部落和其他弱势阶层的教育和经济利益--国家应特别注意增进人民中弱势阶层之教育与经济利益，特别是“表列部落”和“表列种姓”的教育和经济利益，并应保护其免受社会之不公待遇与一切形式之剥削（第46条）、基本医疗和健康保障权（第47条）等。
然而，《宪法》37条没有成为阻碍印度法院实施社会经济权利的依据。相反，印度法院创造性地解释了宪法基本原则和基本权利条款，从而激活了宪法第四编的社会经济权利条款。1985年“欧咖·泰利斯及其他人诉孟买市政公司”（Olg aTellis and others v. Bombay M unicipal Corporation and others，以下简称“欧咖·泰利斯案”）案和2004年“公民自由人民联盟诉印度联邦及其他人”（People’s Union for Civil Liberties v. Union Of India and others，以下简称“公民自由人民联盟案”）就属于这种情况。
“欧咖·泰利斯案”发生于1981年，孟买市政府根据1888年《市政法》，决定强制性驱逐贫民窟中居住的贫民及无家可归的露宿者，要求他们返回自己的原址或移居孟买郊外。这些贫民和露宿者向高等法院起诉并上诉至最高法院，要求最高法院根据《宪法》32条规定发布保护令。最高法院认为，尽管贫民窟或露营地不属于这些贫民，但他们是为生活所迫而居住在这些地方。将贫民窟的居民驱逐出去，相当于剥夺了他们的生存权（right to livelihood）并构成对其《宪法》19条所规定的人身自由权的侵害。问题是，宪法是否保障生存权？最高法院认为，《宪法》21条所规定的生命权内涵十分丰富，不能简单地理解为死刑或生命的终止。法官们认为，生存权是生命权的重要组成部分。因此，驱逐这些无家可归的贫民就构成了对其宪法生命权的侵害。
最高法院的扩张性解释在2004年“公民自由人民联盟案”中得以延续。2001年，拉贾斯坦邦干旱气候下连续发生几起因饥饿而引发死亡的事件，公民自由人民联盟（People’s Union for Civil Liberties）向法院起诉，质疑1962年《拉贾斯坦邦饥荒法》以及印度联邦相关立法的实施，请求法院根据《宪法》47条及第21条，责令联邦及各邦政府采取切实措施，为濒临绝境的饥饿人群提供食物及其他营养所需。其实，《宪法》47条虽然与获得食物的权利关系最为密切，但其属于第四编所规定的政策性条款，不具有可实施性。不过，该案判决中，最高法院再一次对《宪法》21条生命权条款进行了宽松解释，将获得食物的权利（right to food）纳入生命权的范畴，进而要求政府向老年人、残疾人、贫弱人士、孕妇、濒临绝境的儿童和因饥饿而濒临绝境的成年人提供每年300天的食物救济。
印度法院对社会经济权利的保障如是，对涉及社会平等的其他权利保障也采取了类似的思路：在一系列涉及男女平权、受教育权以及种姓平等的案件中，印度最高法院同样通过扩充解释《宪法》第15条而促进了《宪法》第四编所列举的一系列具有政策宣告属性的社会经济权利的实施。
印度法院对社会权利和经济权利的保障对印度司法能动主义的正当性和其可持续性至关重要。分权和司法独立只能维护司法权不受政治干预，但并不能赋予司法干预政治决策过程的正当性。法院的尊崇地位也不能简单地依赖宪法和法律所规定的任期保障和薪酬保障。只有当法院切实致力于维护民众基本权利，特别是通过法律赋权给弱势群体时，这些弱势群体才有可能从政治上支持法院的能动司法。相反，如果法院希望通过司法能动为法院和法官争取利益，或者为特权者争取利益，那么法院最终只能依赖特权阶层或与特权者狼狈为奸。值得庆幸的是，印度低收入及其他弱势群体虽然在经济上处于弱势，但其仍然拥有法律上的政治权利和现实的政治力量。他们的支持使得国会多数和政府不得不慎重考虑立法推翻最高法院判决或质疑最高法院判决的后果。
理解印度的司法制度和人权保障对于比较法和比较政治制度研究均有重要意义。其中，印度的司法能动现象尤其引发了各方面的关注。本文认为，印度的司法制度和司法能动主义不是单纯的普通法司法独立的产物，而是需要结合司法政治理论，从三方面认识：宪法和普通法司法独立传统是理解印度司法能动主义的规范基础和表现形式，印度司法组织的单一制特点和司法委任的去政治化是其政治基础，印度法院通过扩张性解释宪法条款和公益诉讼促进社会经济权利的实现则是其社会基础。这三方面共同促成了印度的司法能动主义，并进而推动了印度的人权保障。
印度的国家权力组织有其鲜明的特征，充分体现了分权的各种可能性。印度在“第二次世界大战”后成立了独立的民族国家，沿袭英国式威斯敏斯特议会主权原则和诉讼制度，保留了普通法司法独立的传统。不过，由于建国时将国家属性明确定义为“一个主权统一的、社会主义的、世俗的和民主的共和国”（《印度宪法》第1条），并且采用了联邦制国家结构形式，印度的司法制度在很大程度上有别于英国司法尊让议会的传统，而是形成了以分权和制衡为基础的联邦制宪法结构。印度最高法院在其成文宪法的基础上，进一步演绎出“宪法基本框架理论”，从而为法院扩张性行使权力（尤其是超越宪法文本）奠定了基础。
印度的司法能动主义与法院系统的司法自治可谓彼此成就。印度作为一个联邦制国家，其司法委任却具有单一制特征，各邦的高等法院法官均由联邦任命，在政治上属于联邦法院，这使得印度联邦最高法院的权威性在司法系统内部得到尊崇。而在法院和其他政治部门之间，法院也因为司法委任制度而得以保持高度自治。印度宪法规定，联邦法官经总统咨询最高法院院长和其他资深法官之后任命。但通过长期的政治实践和判例法，法官们成功地将总统的委任权虚置了，而法官同行评议委员会成为主导司法任命的最终权威。这意味着法官委任无需经过政治部门（立法或行政机关）的确认或审查，并且法官的任期和薪酬也都有充分保障。换言之，印度法官的独立性不仅高于一般存在任期限制的大陆法国家，也高于美国这样联邦法官委任需要上议院认可的国家。
司法政治理论认为，司法权的组织和司法制度的安排是一个政治选择，尤其是不同政党制度下的政治选择。基于司法政治理论对印度司法能动主义的分析为我们展示了更加多维度的画面。同时，司法制度的运行与政治过程又有区别。脱离司法程序和司法内部组织而仅讨论政治权力对司法决策的影响，则忽略了司法过程与其他决策过程的区别。就印度而言，法官不但强调其在民事和刑事诉讼程序中的独立性，而且通过判例法确立了公益诉讼，使得各种弱势群体都有可能以较低成本获得司法救助。由此，法院不但积极维护《宪法》19条所规定的具有自然权利属性的基本权利，还通过扩张性解释《宪法》21条，将对人身权和生命权的保障适用于《宪法》37条排除实施的社会权利和经济权利。印度最高法院的这些司法改革不但为司法机构赢得了社会支持和社会公信力，也使得法院的能动司法获得了难以撼动的政治正当性。
印度的司法能动也并非没有代价。首先，法院受理案件很多，但真正能够解决的案件数量有限，导致法院积案严重、办案效率低下。甚至有观点认为，印度的司法能动就是印度精英机构自以为是（assertiveness）的表现。其次，政治部门不甘心立法和宪法修正案被推翻，不但多番尝试重新立法或修宪，而且试图通过宪法改变法官任用机制，使得印度成为世界上宪法修订次数最多的国家。印度司法制度的这些特征一方面显示出独立的司法机构有可能对保障基本权利发挥积极作用，另一方面也表明，司法权不是在真空中行使的，也不是一成不变的，而是在政治过程中发挥作用。
以上分析不仅适用于理解印度问题，也能够为研究其他国家和地区的司法制度和人权保障提供框架性解释。首先，这一分析框架可以说明，分权和司法独立并不必然支持宪法性的司法审查，因为宪法性司法审查需要司法机构积极能动地审查立法和行政决定。而包括德国和法国在内，许多尊重司法独立的欧陆国家却不一定支持司法能动主义。也正因为如此，凯尔森才认为有必要建立独立的宪法法院，通过专门法院限制普通法院审查立法的权力。其次，这一分析框架也有助于理解因政治基础和社会基础不同而产生的司法审查模式的多样性。例如，英国、加拿大、澳大利亚和新西兰等国的司法审查被认为是具有对话属性的“英联邦模式”，因为这些国家要么因为政治上的议会主权传统不支持法院审查立法的合宪性，要么允许法院审查立法的合宪性，同时又规定立法机构可以对法院的合宪性审查采取反制措施。
研究印度司法制度尤其是司法能动主义对中国的司法改革也有重要的启示意义。虽然中国和印度常常被视为两种发展模式的典型，但两国在社会制度和发展目标上有相同之处，并且两国同样面临着现代化转型中如何实现法治和人权保障的问题，尤其是两国都主张社会权利和经济权利的重要性。最高人民法院主导的历次司法改革都比较侧重于司法组织和司法程序。这些改革虽然对于提升司法专业化和司法权威至关重要，但会触及其他政治部门的权力，同时与一般民众的社会经济利益没有直接关联，难以获得公共舆论的自发性支持。未来司法改革如果能够更多考虑社会需求，同时结合司法组织和法官遴选制度改革，也许更有可能实现增进司法权威和社会公信力的目标。
《清华法学》2020年第1期要目
【印度法研究】
1.专题絮语
高鸿钧（5）
2.传统印度法的多元特征
高鸿钧（6）
3.正法与礼法
——慧远《沙门不敬王者论》对佛教法文化的移植
鲁楠（28）
4.阿马蒂亚·森正义理论的印度文化和社会背景
李晓辉（52）
5.司法能动主义与人权保障
——印度故事
程洁（67）
6.印度种姓特留权制度的宪法设计及运行挑战
张文娟（83）
7.建设一个怎样的新印度？
——印度立宪宪法观辨析
蒋龑（107）
8.刑杖与赎罪
——传统印度刑法的双重运作及其现代重塑
张文龙（121）
9.印度编纂民法典的宪法目标为何未能实现？
李来孺（140）
10.“我不是药神”
——印度药品专利的司法原则及其社会语境
何隽（158）
11.印度公司法的历史演进
——从殖民地遗产到本土化整合
陈文婧（172）
12.商业行规的司法适用
——实证考察与法理阐释
董淳锷（186）
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李晓辉：阿马蒂亚·森正义理论的印度文化和社会背景 | 清华法学202001
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