张文龙：刑杖与赎罪 | 清华法学 202001

   【副标题】传统印度刑法的双重运作及其现代重塑

【作者】张文龙（华东政法大学科学研究院助理研究员，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2020年第1期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：传统印度刑法是一个二元体系。它包括国王之法和赎罪之法。因此，它在实践上表现为一种双重运作的秩序。穆斯林征服和统治印度之后，伊斯兰教刑法成为了印度的一般刑法。以《摩奴法论》为代表的传统印度刑法就丧失了正式制度效力。英国通过殖民贸易逐渐接管了莫卧儿帝国管理印度社会的权力。与此同时，英国殖民者对印度刑法进行改革，产生了盎格鲁穆罕默德刑法。由于印度刑法制度不统一和司法腐败，这极大地刺激了英属印度时期的法典化运动。《印度刑法典》的制定过程深受英国刑法改革之影响。这部刑法典颁布标志着现代印度刑法的诞生。它开启了印度刑法现代化之路。印度刑法在现代与传统之间存在诸多差异和矛盾。传统印度刑法的现代重塑展现了世俗国家与宗教社会之间诸多张力与调节。在这个重塑过程中，印度民主宪政是“法律之锚”，它维持了现代印度刑法发展在进步与守旧之间的平衡。

关键词：传统印度刑法；《摩奴法论》；《印度刑法典》；刑法现代化

一问题的提出：传统印度刑法死亡了吗

　　《印度刑法典》自1860年颁布实施以来，已经有160年的历史。这期间，陆续增补、删除和修改，日臻完善。《印度刑法典》规定具体、细密，其条文有511条之多，并且条文附有具体的释例，基本上反映了印度现行的刑法制度。《印度刑法典》主要由精通英国法的法律人士参与制定，是英属印度时期法典化运动的产物。这部刑法典大体上反映了当时英国刑法的基本内容及其改革成果。虽然《印度刑法典》是大英帝国对印度进行殖民统治的时代产物，但是在印度国家独立之后这部刑法典并没有被废除而是继续适用到现在。因此，《印度刑法典》是迄今为止英美普通法世界中实施时间最长的刑法典。

　　印度是一个文明古国，有悠久的历史文化，而且印度的法律文明十分发达。印度教的法论传统和伊斯兰的教法学都是印度法律文化的重要源泉。在英属印度时期，有学者认为如果拿掉伊斯兰教刑法，那么，整个印度社会就丧失惩罚那些最常见的犯罪之定义和权威。然而，《印度刑法典》的颁布直接废除了伊斯兰教刑法的制度效力。这部刑法典全是移植外国法律，没有规定任何印度本土刑法制度和观念。而且，在印度独立之后，这部刑法典适用至今，仿佛已经在印度本土法律文化土壤中扎根，并长成一棵参天大树。因此，令人好奇的问题是，为什么《印度刑法典》没有被印度本土法律文化排斥？为什么《印度刑法典》能够实施这么长的时间？

　　在近代中国社会转型过程中，法律现代化问题一直困扰着中国人。中国与印度一样都是文明古国，有着十分发达的法律文明和历史传统。但是，与印度刑法现代化历史比较，近代中国刑法发展呈现一幅极为曲折的历史图景。与印度相似，中国刑法现代化也是一个移植外国法的过程。然而，从清末修律的“礼法之争”始，中国刑法的现代化之路就一直在“全盘西化”立场与否定这种立场之间左冲右突。这表现为不同时期一系列刑法典的订立、修改和废止。清末时期，清政府先后颁布了《大清现行刑律》和《大清新刑律》。《大清新刑律》是中国刑法现代化的起点。民国肇建之后，1912年《暂行新刑律》取代了《大清新刑律》。1928年南京国民政府成立，同年颁布了《中华民国刑法》。不过，1935年南京国民政府却对这部刑法典作了全面修订，使之成为一部新的刑法典。这部新刑法目前仍是我国台湾地区的“现行刑法”。在新中国成立后，包括刑法典在内的民国“六法全书”被废止。直到1979年刑法颁布，新中国才有了第一部刑法典。随着改革开放的需要，1979年刑法又被1997年刑法所取代。在中国刑法现代化进程中，刑法制度如此频繁迭代，恰恰与印度刑事立法情况形成对照。对印度刑法的超稳定性与中国刑法的不连续性之比较，自然让人关注到对印度刑法现代化问题之探讨，尤其是印度刑法发展如何处理现代与传统之间的关系，从而为中国刑法现代化之路提供启示。

　　由于印度国民人口大多数都是印度教徒，传统印度法对现代印度社会仍然具有重要的影响。尽管从莫卧儿王朝时期起，伊斯兰教刑法是印度的一般刑法，但是，印度教徒的刑法观念始终都是建立传统印度法论基础上。因此，现代印度刑法如何处理传统印度法观念带来的问题，就成了探讨印度刑法现代化这个课题的关键线索。在这个线索上，有一个重要的问题值得讨论：传统印度刑法死亡了吗？这个问题首先涉及对传统印度刑法的界定，其次还涉及“死亡”标准的界定。为了廓清这个问题，本文研究主要分为两大部分：第一部分是描述传统印度刑法的体系框架和功能运作；第二部分是探讨传统印度刑法的现代重塑问题。

二

传统印度刑法的双重运作：国王之法与赎罪之法

　　传统印度刑法是建立在印度教法论的基础上。印度教法论的形成是一个从神启经(Sruti)到圣传经(Smriti)的过程。在这个过程中，国王之法和赎罪之法构成了传统印度刑法的规范基础，且呈现为一个二元体系。国王之法提供了关于犯罪和刑罚的规范体系。赎罪之法则是一个关于罪孽与赎罪的规范体系。国王之法维护国王的权威和世俗秩序，赎罪之法则体现婆罗门权威和神圣秩序。国王之法依靠刑杖，赎罪之法推崇苦行。因此，传统印度刑法实践表现为以“刑杖”和“赎罪”相结合的一种双重运作秩序。传统印度刑法的双重运作是印度独特社会条件下的产物，它反映了宗教权威和政治权威在法律领域的奇特结构：婆罗门在理论上限制国王的权威，同时，婆罗门权威在实践上又依靠国王的刑杖。质言之，传统印度刑法的双重运作是两种权威和两种秩序之间充满张力的互动过程。

　　(一)传统印度刑法的界定、形成与体系

　　传统印度刑法主要是指以传统印度法论为基础的刑法。首先，与现代刑法的法典化不同，传统印度刑法主要表现为学说之法，其主要内容记载在各种印度教法论之中，如《摩奴法论》(Manusmti)、《祭言法论》(Yājńavalkyasmti)、《那罗陀法论》(Nāradasmti)、《帕拉舍罗法论》(Parāarasmti)、《布利哈斯帕提法论》(Bhaspatismti)、《迦旖延那法论》(Kātyāyanasmti)等。其次，与现代刑法的世俗化不同，传统印度刑法内容具有浓厚的宗教色彩和伦理要求，属于圣神之法。因为“法”(Dharma)的含义是极其丰富的，包括“维持”“支持”“义务”“秩序”“法则”等意思。法论并不是单纯关于法律规范的学说，而是包括宗教伦理和社会道德规范在内的学说。因此，传统印度刑法并不区分宗教伦理上的罪孽(Sin)和政治法律上的犯罪(Crime)，犯罪本身就被视为是一种罪孽。在印度教法中，凡是违背神圣律法的行为都被规定为罪孽，而罪人应当受到惩罚或者进行赎罪苦行。最后，与现代刑法的理性化不同，传统印度教刑法具有非理性的特质，表现为信仰之法。譬如法论以业报轮回的观念为刑杖和赎罪提供合法性基础。

　　基于对传统印度刑法的界定，传统印度刑法的形成与印度教法论的形成属于同一个过程。这个过程可以分为三个不同的阶段：第一阶段是以宇宙“秩序”(ta)为中心概念的前古典吠陀时期(B. C.1500-B. C.800)。这个时期古代印度的婆罗门已经形成关于罪孽及惩罚的基本概念，这些观念都是建立在宇宙“秩序”基础上，并表现为吠陀祭祀仪式。根据《梨俱吠陀》，“宇宙秩序”是一种超人的、宏观的世界秩序。一切存在或者事物都是按照“宇宙秩序”设定的进程来存续并实现其运作，就连至高无上的神明同样受到“宇宙秩序”的约束和支配。在这种秩序中，人们可以通过吠陀祭祀引发众神和宇宙“秩序”力量产生好的果报。反之，背离吠陀仪式的行为就会被视为得罪众神，并招致神的惩罚。因此，“宇宙秩序”及其代理人即众神，是以吠陀祭祀为媒介，对人类生活施加神圣赏罚。这种神圣报偿(Divine Retributions)观念是古代印度社会公正(Rightness)概念之源泉。

　　第二阶段是以“法”为中心概念的古典印度教法时期(B. C.800-A. D.200)。这个时期婆罗门关于宇宙“秩序”及其神圣报偿观念逐渐被关于“法”及其义务观念所取代。首先，“法”被认为是“宇宙秩序的法”(the Dharma Rofta)，因此，吠陀被认为是“法”的神圣渊源。其次，这个时期的“法”从吠陀祭祀的宗教仪式扩展到其他社会领域，如职业、家庭、政治和法律，形成各种社会行为规范，如种姓之法、人生之法、国王之法和赎罪之法等。再次，这个时期“刑杖”(Daa)与“法”具有同一性，强调“法”的力量。一方面“刑杖”被认为是法本身，甚至是神的力量化身，另一方面“刑杖”被人格化，被认为是国王和统治者。如此，“刑杖”不仅是一切生物的保护者，而且是“法”的维护者。最后，赎罪之法与国王之法并驾齐驱。如果国王之法是维护世俗秩序，那么，赎罪之法就是维护神圣秩序。同时，二者是相互交叠的，如国王的刑杖具有赎罪的功能，赎罪苦行(Prāyacitta)也被视为一种“惩罚”。

　　第三阶段是以“刑杖”和“法律程序”(Vyavahāra)为中心概念的古典印度教法晚期阶段(A.D.200-A.D.1100)。这个时期印度教法重心逐渐从宗教、道德和伦理义务转移到法律规则和程序。首先，“法律程序”明确了国王审理案件范围，譬如属于国王管辖的刑事案件类型主要有六种，分别是谋杀、偷盗、强奸、诽谤、伤害和其他犯罪等。其次，“法律程序”对于审判发展出两种模式：一是基于证据的审判，二是基于神明裁判的审判。在古代印度刑事审判中，若当事人可以提供证据，一般不采取神明裁判。因此，只有在难以提出证据时，法官才能允许当事人实施神明裁判。最后，“法律程序”还导致法庭组织复杂化，譬如《祭言法伦》将法庭划分为不同层级(由低到高)如小型(家庭)法庭、行业法庭、国王指定的大型法庭、国王法庭等。

　　上述三个阶段之后，传统印度刑法的基本面貌就成形了。印度教法论的形成是一个从神启经到圣传经的漫长过程。在这个过程中，传统印度刑法的形成经历了三次中心概念转移，从“梨多”(ta)到“达摩”(Dharma)，再到“旦陀”(Danda)和“毗耶伐哈罗”(Vyavahāra)。这三次中心概念转移，一方面反映了传统印度刑法的观念复杂性增加，因为新的观念出现不仅意味着社会结构变得更复杂，而且还意味着不同观念之间矛盾与协调；另一方面反映了传统印度刑法运作机制的变迁，如从神明的惩罚到国王的刑杖，再到业报与轮回。然而，无论国王之法，抑或赎罪之法，都是传统印度刑法的基本内容。此后，虽然古典印度教法的发展出现了以“评注”和“汇编”为中心的阶段，但是，这些文献发展没有从根本上改变《摩奴法论》《祭言法伦》《那罗陀法论》等古典印度教法论所确立的法律精神和价值原则。因此，在这三个阶段之后，传统印度刑法的基本范畴和运作架构就稳定下来。

　　传统印度刑法体系是一个二元体系，它包括国王之法和赎罪之法。首先，印度教法论在语义上划分了国王之法与赎罪之法。在传统印度刑法中，国王之法是建立在刑杖的基础上，赎罪之法是建立在赎罪苦行基础上。质言之，国王之法是靠强制，赎罪之法是靠自愿。其次，国王之法与赎罪之法在内容上是两个不同的规范体系。国王之法主要处理社会各种世俗问题，如处理民事纠纷和打击犯罪等。赎罪之法主要处理个体救赎问题，如消除罪孽和获得好的果报。由于印度教法并不区分罪孽和犯罪，所以，在一些犯罪问题上，国王之法和赎罪之法是交叠在一起。最后，国王之法和赎罪之法在运作上是体现了不同秩序和权威。国王之法是国王权威和世俗秩序的体现，赎罪之法则是婆罗门权威和神圣秩序之体现。虽然国王是世俗秩序和神圣秩序的纽带，但是，国王的权威在理论上是以婆罗门权威为基础，同时，婆罗门权威在实践上又依赖国王的刑杖。因此，国王的权威和婆罗门的权威一方面是相互制衡的，另一方面是相互结合的。可见，传统印度刑法是一个充满张力的二元体系架构。

　　(二)国王之法：关于犯罪与刑罚的体系

　　国王之法提供了关于犯罪与刑罚的规范体系。虽然国王之法没有区分民法和刑法，也没有区分侵权与犯罪，但是国王之法强调对于偷盗犯、通奸犯、言语伤人犯、强盗犯和打人犯的镇压。因此，上述五种刑事犯所涉及的犯罪及其刑罚的规定就构成了传统印度刑法体系的主要内容和基本范畴。此外，根据印度教法论，除了上述五种犯罪范畴之外，国王之法还规定一项具有兜底性的范畴即杂罪问题(Prakirnaka Vishayaha/Miscellaneous Matters)。凡是无法归类到上述五种犯罪范畴，但应当受到国王刑杖惩罚的罪行，都可以被归置到这一杂罪范畴中。因此，国王之法关于犯罪的分类，主要有以下六种：

　　第一，诽谤罪。这是一种言语伤人的罪行，包括辱骂行为、诬告行为等。根据滥用语言的性质和程度，传统印度刑法将诽谤罪划分为三等：一是对某一个阶层人民的声誉造成影响的一般指控，如属于乔荼(Gaudas)谍族群的人是好辩论的、某类行业的工匠是不诚实的等。二是对某个人的品格造成影响的指控，通过贬低其本人或其家人的品格之方式，如贬低一个人的职业或者学历，或咒骂他的姐妹或母亲等。三是严重的指控，即将某个人与重大的罪孽或犯罪联系起来，而这种罪孽或犯罪会使其丧失种姓，如指控一个人犯了谋杀、通奸或其他罪行，又或者指控婆罗门饮酒等。传统印度刑法对于诽谤罪规定的刑罚主要是罚金，但罪行严重可以规定身体刑。譬如，根据《摩奴法论》的规定，辱骂婆罗门之后，刹帝利应罚一百钵那(Paa)，吠舍应罚一百五十或二百钵那，首陀罗应罚身体刑如断舌头。反之，婆罗门辱骂刹帝利，应罚五十钵那；辱骂吠舍，应罚二十五钵那；辱骂首陀罗，应罚十二钵那。同时，侮辱本种姓的再生人，应罚十二钵那。

　　第二，盗窃罪。这是一种剥夺他人财物的罪行，包括秘密窃取行为、公开骗取行为等。根据盗窃财物的价值，传统印度刑法将盗窃罪划分为三等：一是轻微的盗窃，如偷窃像陶器、皮革等价值小的物件。二是中等程度的盗窃，如偷窃除了丝绸之外的衣服、动物、活的牛等。三是最严重的盗窃，如盗窃金子、珠宝、丝绸衣服、女人、牛、大象和马等。传统印度刑法对于盗窃罪规定的刑罚主要是罚金、身体刑和死刑三种。譬如，根据《摩奴法论》规定，偷盗线、棉花、酵母、牛奶、水和草等，罚金应该是价钱的两倍。对于偷盗金银以及最上等的衣服达五十钵那以上者，应罚断其双手之刑；偷盗婆罗门的牛或者牲畜的人，应罚被刖足之刑。对于盗窃金银以及最上等的衣服达一百钵那以上者应该处以死刑；贵人、尤其是贵妇人和最上等珍宝的偷盗者应该受死刑。

　　第三，伤害罪。这是一种损伤人身及财物的罪行，包括攻击他人身体或物体的行为。根据伤害的程度，传统印度刑法将伤害罪划分为三等：一是轻微的伤害，如举起手或武器威胁要进行击打。二是中等程度的伤害，如实际产生攻击或击打。三是最严重的伤害，如产生身体上或精神上的损伤结果。传统印度刑法对于伤害罪规定的刑罚主要是罚金、驱逐出境和身体刑。譬如根据《摩奴法论》规定，打伤皮肤和打出血者应罚一百钵那；打伤肌肉者应罚六尼施迦；打伤骨头者应该驱逐出境。而且，还规定了凡是出身低贱者用以伤害出身高贵者的肢体应该被斩断，如动手或使用棍棒者应断手，因发怒而用脚踢者应刖足。

　　第四，强盗罪。这是一种使用暴力实施任何破坏行为的罪行。根据使用暴力的程度，传统印度刑法将强盗罪划分为三等：一是轻微的暴力，如运用武力来破坏或者伤害果树、水源、农具或类似物件。二是中等的暴力，如运用武力或造成伤害之后，拿走衣服、牛、食物、家具等物件。三是最严重的暴力，如杀人、无礼地攻击女性或者任何其他危害生命的行为。根据《那罗陀法论》规定，强盗罪的主要刑罚是罚金、身体刑、没收财产、驱逐出境和羞辱刑等。前述刑罚适用一切种姓，不过，有一项例外就是婆罗门不应该适用身体刑。相反，婆罗门罪犯应该被处以羞辱刑，如让其骑驴游行。

　　第五，通奸罪。这是指男女之间发生不正当性关系的罪行。根据通奸程度，传统印度刑法将通奸罪划分为三等：一是最轻微的罪行，如对于妇女眨眼、微笑，或者接触她衣服或者装饰的行为。二是中等程度的罪行，如对妇女送香水、花环、水果、衣服和酒，或者与其交谈的行为。三是最严重的罪行，如坐在同一张床上，调戏、亲吻或者拥抱妇女的行为。传统印度刑法对通奸罪规定的刑罚主要有三种：一是死刑，二是身体刑和羞辱刑，三是没收财产和罚金。譬如，根据《摩奴法论》规定，与再生种姓女子通奸的首陀罗，如果女方无保护人，应处断肢和没收全部财产；如果女方有保护人，应处死刑。无论女方有没有保护人，吠舍应处囚禁一年，然后没收全部财产；刹帝利应罚一千钵那，还应用尿洗头剃发。如果吠舍和刹帝利与无保护人的女婆罗门通奸，国王应罚吠舍五百钵那，而罚刹帝利一千钵那。这两者与有保护人的女婆罗门通奸后，应按首陀罗惩处，或者应在用干草生的火中烧尽。

　　第六，杂罪。这是指除前述五种犯罪之外，由国王惩罚的其他一切罪行。据相关学者的归纳，涉及的具体犯罪类型有十九种之多，包括不履行社会义务的罪行；针对国家的罪行；针对司法的罪行；法庭书记员的罪行；证人的罪行；仲裁人的罪行；公务员的罪行；欺诈；职业或交易上的不当行为或疏忽；逃避通行费的支付；涉及公共健康、卫生和安全等问题的罪行；针对财产的罪行；绑架；反常的罪行(Unnatural Offences)；在受保护的森林中诱捕或杀害动物；杀牛；针对公共财产的犯罪；非法入侵；自杀。由于杂罪是具有兜底性的概念，所以，这个概念可以使传统印度刑法适应新社会情势，将需要受到惩罚的行为和问题规定这一范畴里。

　　国王之法关于刑杖(即惩罚)的划分，主要有四类：一是告诫即用言辞来进行惩罚，给予庄严的警告，如“你已经做了非常不当的行为”。二是斥责，也是用言辞来惩罚，但是表达出来的强度不一样，往往使用严厉的措辞，如“你太丢人了”。三是罚金，用金钱的方式来惩罚，主要包括两种形式，一种固定的罚金，另一种是浮动的罚金。前者可以分为三个等级，如初等罚金、中等罚金和高等罚金，后者往往根据犯罪的倾向及其他环境因素(如是否带有暴力)来决定的。四是身体刑，主要通过身体来进行惩罚，包括三种类型：第一种是折磨之罚，又可以细分四种刑罚，分别是鞭打、监禁、拘禁、羞辱。第二种是毁伤之罚，通过破坏或损害身体的四肢或其他器官来惩罚，如手、脚、眼、耳、舌、鼻等。第三种是死刑，通过剥夺生命的方式来实施惩罚，它既可以单独实施，也可以与其他刑罚一起执行。虽然刑杖包括了告诫和斥责，但是，从前述五种主要犯罪的刑罚规定来看，严格意义上的刑罚主要是罚金和身体刑。

　　国王之法关于犯罪和刑罚的规定，反映了刑杖维护世俗秩序的社会功能。首先，国王之法认为诽谤、盗窃、伤害、强盗和通奸等罪行严重危害社会秩序和种姓秩序。因此，刑杖对这些犯罪的处理，不仅有利于修复被破坏了的世俗秩序，而且也有利于抑制犯罪再次发生，从而维护世俗秩序。其次，人生之法、种姓之法和国王之法是社会秩序和繁荣的前提。刑杖对于人生之法、种姓之法和国王之法具有重要的保障作用。因为通过惩罚犯罪，刑杖可以保障和约束人们的行为，使之履行各自的人生责任和种姓责任以及使国王履行自己的责任。最后，国王是世俗秩序的最高权威。虽然婆罗门高于刹帝利，但是婆罗门也必须尊重国王之法，否则，世俗秩序就必然会遭到挑战和破坏。婆罗门之所以尊重国王之法，这是因为国王拥有刑杖，可以对犯了罪的婆罗门施加刑罚。总之，国王之法是以刑杖为媒介来发挥其功能。

      (三)赎罪之法：关于罪孽与赎罪的体系

　　赎罪之法在传统印度刑法中具有独特的地位。首先，赎罪之法是关于罪孽与赎罪的规定。在印度教法中，罪孽是人违背宗教规定和法律规定的结果。由于罪孽会产生果报，尤其引发神明的惩罚，所以，赎罪者必须消除自己的罪孽，否则，就会在现世和来世遭到报应。其次，赎罪之法与国王之法具有不同的运作机制。国王之法是通过刑杖来实施，刑杖具有强制性。赎罪之法是通过赎罪者自愿承担来实施，赎罪具有自律性。再次，赎罪者往往基于对神明惩罚的恐惧，因为罪孽通过业报轮回方式存续并产生果报，这种果报表现为神明的惩罚报复如下地狱、降临灾难、身体疾病和残疾等。因此，从抑制和预防犯罪的角度，赎罪之法具有劝善惩恶的教化功能。最后，赎罪之法涉及种姓制度的运作。犯罪和违反宗教规定都可能会导致印度教徒丧失种姓和地位降低，从而被本种姓团体排斥，如不能一起共餐、不能参加祭祀仪式等。因此，有罪之人必须赎罪，否则不可能恢复其原来的种姓和地位。

　　赎罪之法关于罪孽的规定，主要有以下三个方面：第一，罪孽的污染性。赎罪者若没有修赎罪苦行或者未完成赎罪苦行，不可与善人接触。在古代印度社会，如果祭祀的仪式、祭品、参与者不洁，那么，祭祀就不会产生好的果报，甚至可能招致神明的惩罚报复。因此，洁净与不洁的观念深刻影响着人们的行为和地位。譬如婆罗门是洁净的，贱民是不洁的。据此观念，罪孽是不洁的体现，因为罪孽是人违反宗教规定和法律规定的结果。除非赎罪，否则，赎罪者不可能被净化，消除自己的罪恶。因而与有罪者接触，会产生相应的接触之罪。所以，法论禁止罪人与善人接触。第二，罪孽未赎清的报应。根据印度教法论，罪孽可以通过业报轮回而存续并产生相应的果报。因此，罪孽未赎清的人，在今生来世会遭到报应，以恶相出生。譬如，根据《摩奴法论》规定，偷金子的人得坏指甲，喝酒的人得黑牙，杀婆罗门的人得肺痨，玷污师父床笫的人得皮肤病，等等。第三，罪孽的分类。这主要分为大罪、二等罪、丧失种姓罪、沦为杂种姓罪、取消接受布施资格罪和不净罪。根据《摩奴法论》规定，大罪主要有四种：一是杀婆罗门，二是喝酒，三是偷盗婆罗门的金子，四是玷污师父的床笫。二等罪主要包括偷盗粮食、金属和牲畜，与嗜酒妇女同房，杀妇女、首陀罗、吠舍、刹帝利，皈依异端等。丧失种姓罪主要包括打婆罗门，欺骗，鸡奸等。沦为杂种姓罪主要是杀驴、马、骆驼、鹿、象等动物。取消接受布施资格罪主要包括接受指摘者的钱财、经商、侍候首陀罗、说谎。不净罪主要包括杀虫子、鸟类，偷盗果子、木炭等，以及意志不坚定。

　　赎罪之法关于赎罪苦行的规定，主要有以下三个方面：第一，关于赎罪的主要方式。根据《摩奴法论》规定，赎罪的主要方式有以下八种：一是祭祀，如马祭、胜自牛祭、向胜祭、普胜祭、赞火祭等。二是献身，如为母牛或婆罗门舍命。三是坦白忏悔，如在婆罗门和刹帝利的集会上坦白罪过。四是国王的惩罚，如偷盗者主动请求国王的惩罚。五是布施，如婆罗门过失杀刹帝利，应当布施一千头母牛和一条公牛。六是诵念吠陀。七是沐浴，如犯了鸡奸的再生人必须和衣沐浴一次。八是苦行，如住在森林、乞食、喝滚烫的牛尿、侍候母牛、食大麦制的食物、绝食等。第二，关于赎罪苦行的共同规则。一是关于应当修赎罪苦行的情况之规定，如未做规定之事，做过禁止之事，执着于欲境，过失犯罪、故意犯罪、因命运或前世的宿业。二是关于修一切赎罪苦行都必须做的事情之规定，如每天亲自烧供，诵大语真言，不杀生，不妄语，不瞋，慈悲，在白天和在夜间和衣沐浴三次，不得与妇女、首陀罗、丧失种姓者交谈，敬事尊长、天神和婆罗门，诵莎维德丽赞歌和其他涤罪的经文等。三是关于赎罪苦行分类之规定。依据罪过是否被公开为人知晓，赎罪苦行主要分为两种：公开的赎罪苦行和秘密的赎罪苦行。四是关于赎罪苦行主体之规定。根据《摩奴法论》规定，只有再生人如婆罗门、刹帝利和吠舍才可以修赎罪苦行。因此，首陀罗不得修赎罪苦行。第三，关于各种罪孽具体的赎罪之法。根据《摩奴法论》，前述大罪、二等罪、丧失种姓罪、沦为杂种姓罪、取消接受布施资格罪和不净罪各有专门的赎罪苦行规定。而且，在每种罪孽范围之内又根据具体行为规定不同的赎罪苦行。譬如，杀婆罗门和喝酒都属于大罪，但是，二者的赎罪苦行规定是不同的。杀婆罗门的赎罪者应当住在森林里二十年，以乞食为生；喝酒的赎罪者则应当喝滚烫的酒、牛尿、水、酥油或者牛粪汁，直到死为止。另外，喝酒的罪孽只能通过苦行的方式来解脱，但杀婆罗门的罪孽除了苦行，还可以通过祭祀、献身、诵念吠陀、布施、坦白罪过等方式来解脱。

　　赎罪之法具有自身的社会功能和宗教意义。赎罪之法虽然涉及个人救赎问题，但是在功能上主要是维护和实现印度社会种姓制度的运作。在印度种姓制度体系中，地位高低依次是婆罗门、刹帝利、吠舍、首陀罗。印度种姓制度与印度教信仰是一体的，种姓制度是印度教神圣秩序的社会基础。当印度教徒犯罪或者违反宗教规定时，有罪之人可能面临丧失种姓和地位降低的危险，同时，这会导致本种姓团体对他的排斥和嫌恶。因为有罪之人在宗教上是不洁净的，而且其罪孽也会污染其他无辜的人，从而招致神明惩罚报复。所以，有罪之人必须赎罪，否则，不可能被本种姓团体重新接纳。换言之，除了秘密的赎罪苦行，公开的赎罪苦行一般都需要获得社会认可，否则，有罪之人不能参加本种姓团体一切公共活动。可见，赎罪之法维护和实现的神圣秩序，是有其现实的社会制度支撑的。

　　(四)传统印度刑法的双重运作：秩序、权威与种姓

　　首先，传统印度刑法的二元体系在实践上表现为一种双重运作的秩序。这主要表现为以下两个方面：第一，国王之法与赎罪之法是两个独立的规范体系。国王之法主要涉及犯罪与刑罚的规范体系，赎罪之法主要涉及罪孽与赎罪的规范体系。第二，国王之法与赎罪之法具有不同的功能。国王之法主要处理世俗事务如平息纠纷争端和镇压犯罪。因此，国王之法在功能上主要是建立和维护世俗秩序。赎罪之法主要处理个体罪孽及其救赎问题。因为罪孽涉及业报轮回和神明惩罚，所以，赎罪之法在功能上主要是建立和维护神圣秩序。

　　其次，传统印度刑法的双重运作在理论上折射出不同权威之间的张力。具言之，第一，婆罗门凭借宗教权威行使立法权。虽然印度教法论名义上是神的立法，但是，实际上反映的思想主要是婆罗门的观念和价值。在这个意义上，古代印度社会的立法权主要在婆罗门的手上。国王拥有的仅是司法权和行政权。第二，婆罗门既在理论上限制国王的权威，又在实践上受制于国王的权威。虽然国王之法是建立在国王权威的基础上，但是，无论国王之法，抑或赎罪之法，都是由婆罗门创制的。因此，国王必须依靠婆罗门来实施法律，并承认婆罗门在法律解释上的权威。不过，婆罗门在立法上的理论权威却受制于国王的权威，因为没有国王的刑杖，婆罗门的学说之法就会失去进入世俗世界的媒介和通道。第三，国王的权威与婆罗门权威是结合在一起的。国王的权威是由法论规定的。由此，国王的权威戴上了“神圣”光环。同时，婆罗门权威通过国王的刑杖获得承认和支持。于是，国王的政治权威与婆罗门的宗教权威，是通过“法”和“刑杖”而结合在一起。正如《摩奴法论》所言：“没有婆罗门，刹帝利就不会成功；没有刹帝利，婆罗门就不会成功；婆罗门和刹帝利一经结合，必将双双在今生和来世都成功。”

　　最后，传统印度刑法的二元体系及其双重运作，是古代印度独特的社会条件之产物。古代印度社会是一个以阶序和瓦尔那(Varna)为中心的社会。换言之，由婆罗门、刹帝利、吠舍和首陀罗这四个瓦尔那构成一个阶序的卡斯特(Caste即种姓)体系。在这个卡斯特体系中，婆罗门是祭司，地位最高；刹帝利是武士，地位次之；吠舍是农民和商人，地位再次之；首陀罗是仆人，地位是最低的。同时，这个体系包含了多重二元对立结构，譬如前三个瓦尔那是再生族的(Twice-born)，而首陀罗属于不可转生的。婆罗门和刹帝利都是统治者，而吠舍则属于平民。婆罗门是神，而刹帝利是人。于是，在古代印度卡斯特体系中，只有婆罗门和刹帝利拥有统治世界的权力。其中，婆罗门拥有为这个社会和世界立法的权力，而刹帝利拥有司法和行政的权力。婆罗门为国王及刹帝利提供法律，而国王及刹帝利则负责执行法律。可见，婆罗门为国王的刑杖提供合法性，而国王则为婆罗门的法提供强制性。因此，“刑杖”和“法”结合一起构成了整个印度教法运作的基础结构。传统印度刑法的二元体系及其双重运作恰恰是这个基础结构的反映，同时，它也反映了宗教、政治和法律三者之间在印度社会的独特关联。然而，一旦这种独特关联的社会结构遭到外部世界力量的冲击和干预，这种外部力量可能会导致传统印度刑法发生不可逆转的改变，甚至可能导致传统印度刑法的“死亡”！

三

传统印度刑法的现代重塑：从《摩奴法论》到《印度刑法典》

　　穆斯林统治印度之后，伊斯兰教刑法成为了印度的一般刑法。这标志传统印度刑法丧失了正式制度的效力。随着英国东印度公司接替莫卧儿帝国管理印度社会，英国殖民者日益感到莫卧儿帝国刑事司法体制难以满足其治理需要。由于伊斯兰教刑法的缺陷和司法腐败，英国殖民者对当时印度刑事司法和刑法制度进行了一系列改革。然而，这些改革并没有完全满足英帝国殖民统治的需要，反而进一步刺激了英属印度的法典化运动，尤其是英国殖民者编纂刑法典的雄心和愿景。同时，英国本土刑法改革与印度刑法改革几乎同步，以致《印度刑法典》与其说是印度刑法改革之结果，不如说是英国刑法改革的成果。因为《印度刑法典》的内容几乎是对英国刑法的重述，而且它的法典形式恰恰是英国功利主义法律改革的目标。《印度刑法典》颁布开启了印度刑法现代化之路。这条道路面对的一个最大问题是：传统印度刑法的现代重塑。这样的重塑必然要面对印度刑法在现代与传统之间的诸多差异和矛盾。从《摩奴法论》到《印度刑法典》，传统印度刑法的现代重塑实质上反映了世俗国家与宗教社会在刑事司法中的张力与调节。

　　(一)传统印度刑法的死亡：穆斯林统治印度与伊斯兰教刑法管辖

　　法律和宗教随着战争而散播。当穆斯林通过战争入侵印度北部地区之后，尤其是在印度北部建立穆斯林政权之后，伊斯兰教及其法律在印度次大陆的传播和影响日益扩大。到莫卧儿王朝时期，伊斯兰教及其法律已经在整个帝国确立了统治地位。虽然伊斯兰教与印度教完全不同，但是，穆斯林统治印度时期，伊斯兰教及其法律对印度本土法律产生深刻的影响。这一点在刑法领域尤其突出，因为随着穆斯林政权建立，伊斯兰教刑法逐渐成为印度次大陆的一般刑法。传统印度刑法在穆斯林统治的地区不再具有约束力。直至1860年《印度刑法典》颁布实施，伊斯兰教刑法一直被认为是英属印度刑法的基础。

　　随着穆斯林统治印度，传统印度刑法被伊斯兰教刑法取代。首先，穆斯林统治深刻改变了印度社会的政治与宗教结构。随着穆斯林在印度建立政权，穆斯林的统治取代了婆罗门和刹帝利的统治，尤其剥夺了印度教首领和邦国王公惩罚犯罪者的权力。在穆斯林社会，伊斯兰教刑法的执行者主要有四类：一是穆斯林政权首脑哈里发，二是总督、军事指挥官和警察局长，三是卡迪法官，四是市场检察官。在莫卧儿王朝统治期间，印度刑事司法体制是建立在帝国军事行政力量基础上。因此，帝国刑事司法的参与者包括帝国君主、总督、军事指挥官、警察局长、卡迪法官及教法说明官、公共道德监察官，甚至还包括地主和地方王侯。其中，君主、总督和卡迪法官构成了帝国刑事司法的枢纽。在乡村，军事指挥官负责监控地主和地方王侯，防止叛乱，以及打击公路上的劫匪。在城市里，卡迪法官根据沙里亚法进行审判和实施惩罚。警察负责受理犯罪举报以及执行卡迪法官判决。公共监察官负责市场管理以及维护公共道德和宗教义务履行，如惩罚赌博和卖淫者。其次，伊斯兰教是与印度教完全不同的宗教信仰。伊斯兰教只信仰真主，以《古兰经》为神圣经典，同时，伊斯兰教与伊斯兰教法是一体的，因为沙里亚既是真主的启示，也是真主的律法。穆斯林审判和惩罚罪犯所适用的法律只能是伊斯兰教刑法。因此，当穆斯林统治者对印度教徒罪犯进行审判和惩罚时，伊斯兰教刑法是唯一有效的法律。

　　随着穆斯林统治印度，传统印度刑法基本上丧失制度约束力。所以，传统印度刑法在制度层面上就被宣告“死亡”。不过，传统印度刑法是一个二元体系，虽然国王之法失去了镇压犯罪的功能，但是，赎罪之法仍然在印度教徒的日常生活中具有支配性的影响。首先，穆斯林政权并不能完全让印度教徒改信伊斯兰教。虽然穆斯林政权迫害异教徒，如要求印度教徒要么信仰伊斯兰教，要么去死，但是印度教徒基本上可以通过缴纳非穆斯林人头税而保留其宗教信仰。其次，地方印度教首领和王公可以通过向国库纳税而拥有自己的领地，并在法律上继续适用传统印度教法论和地方习惯。最后，印度社会的种姓制度没有遭到穆斯林政权的废除，穆斯林政权对印度种姓制度的保留自然使得传统印度教法继续支配印度教徒的日常生活。赎罪之法不仅关乎个人救赎，而且还涉及种姓制度运作，如有罪之人必须通过修赎罪苦行来恢复其种姓和地位。因此，在地方上，尤其是在广大的乡村地区，赎罪之法对印度教徒仍具有权威和约束力。

　　(二)现代印度刑法的诞生：英印刑法改革与《印度刑法典》制定

　　法律与贸易是双生子。英国东印度公司通过贸易为印度世界打开了现代之门。英国与印度的殖民贸易使英国东印度公司日益卷入莫卧儿帝国的治理。1765年英国东印度公司与莫卧儿帝国达成协议，以每年向帝国支付26万卢比的税款，以及每年向“纳瓦布”支付53万卢比的税款，获得了对帝国两个最高官职“迪万尼”(Diwani)和“纳瓦布”(Nawab)的控制权。前者职能包括征税和审理民事案件，后者职能是审理刑事案件。由此，英国东印度公司直接接管了莫卧儿帝国的地方行政司法机构。随着英国东印度公司从商业贸易机构变成印度治理者，英国法在印度的影响日益扩张，甚至表现为对印度本土法律的不满。这一点在刑事司法领域尤其突出。一方面英国人觉得印度本土法律和习俗与自身的法治观念和自然正义观不符合，具有严重的制度缺陷。另一方面英国人认为莫卧儿帝国的刑事司法体制充满了腐败和恶习，难以满足英国殖民统治需要，尤其是难以在中心城镇和广大乡村地区建立起“法律和秩序”。因此，英国东印度公司一方面努力改造印度刑事司法体制，如建立乡村刑事法庭和治安法官制度；另一方面通过立法规制和司法裁判对伊斯兰教刑法进行改革，譬如废止肉刑、石刑等残酷刑罚，废止对证人的宗教与性别要求，等等。经过上述刑事司法和法律的改革，盎格鲁穆罕默德刑法(Anglo-mohammedan Criminal Law)逐渐取代伊斯兰教刑法。1832年英国殖民统治者通过立法授予刑事法庭推翻穆夫提教法令的权力，同时，还规定受审的非穆斯林可以不根据伊斯兰教刑法来审判。这意味着伊斯兰教刑法在印度丧失了一般刑法之地位。

　　然而，印度刑法改革并没有停止脚步。因为当时印度刑事立法和司法尚未统一。首先，在1833年之前，英国殖民当局没有形成统一的立法机构。孟加拉、孟买和马德拉斯三个地方的总督及其行政会议都拥有立法权，而他们立法都只考虑地方的需求和条件。因此，这些地区的刑事立法并不一致。其次，在1861年之前，英属印度存在两种平行的司法制度。一种是英国东印度公司创建的司法制度。它主要建立在莫卧儿帝国司法制度基础上，分为三级：第一级是最高的民事法庭(Diwani Adalat)和刑事法庭(Nizamat Adalat)。第二级是中心城镇的省级法庭(Sadar Adalat)。第三级是广大乡村的区级法庭(Mofussil Adalat)。上述法庭主要管辖印度本土的居民。另一种是由英国王室创建的司法制度。根据1726年皇家宪章授权，马德拉斯、孟买和加尔各答三个中心城镇建立市长法庭，后来1774年三个中心城镇根据英国议会在1773年颁布的规制法案建立最高法院，取代原先的市长法庭和刑事法庭。上述三个最高法院管辖对象仅限于英国国民、英王室国民、直接服务于公司或者王室的个人，以及自愿把案件提交给最高法院的当地居民。由于地方法律和法庭的多元，最高法院及本土法庭的刑事司法判决经常不一致。譬如最高法院适用英国法且不受地方总督及行政会议颁布的规章约束，而在广大的乡村地区则主要适用盎格鲁穆罕默德刑法。这必然造成各个地区法律适用之间的冲突和矛盾，甚至带来混乱和无序。因此，实现刑法的统一和法律的确定性就成为英国殖民者治理印度的一种迫切需求，而法典化则被视为满足这种需求的最佳手段。

　　1833特许法案(Charter Act of 1833)确立了印度立法权统一。这为印度法典化运动开辟了新道路。该法案让孟加拉总督成为整个英属印度的总督，并授权这个新的总督及其行政会议行使管辖整个印度的立法权。同时，该法案还规定印度总督的行政会议要有一名法律委员，并由其设立和领导法律委员会辅助行政会议设计适合印度的各类法典。印度立法权的统一以及法典化的目标，为印度刑法的统一和系统编纂奠定了基础。当时领导法律委员会的托马斯·B.麦考利(Thomas Babington Macaulay)选择了将刑法作为立法工作的首要和重点任务，由此拉开了《印度刑法典》制定的序幕。

　　《印度刑法典》的制定过程深受英国刑法及其改革思潮的影响。首先，《印度刑法典》的起草者和修订者都是熟悉英国法的法律人士。在《印度刑法典》颁布之前，它的起草和修订工作经历了两届法律委员会。第一届从1834年至1843年，总共有四名成员，分别是托马斯·B.麦考利、约翰·麦考弗森·麦克劳德(John Macpherson Macleod)、乔治·威廉·安德森(George William Anderson)和弗雷德里克·米利特(Frederick Millett)。其中，麦考利是行政会议的法律委员兼法律委员会主席，其他三人都是英国东印度公司文职官员，麦克劳德是马德拉斯的政府部长，安德森在孟买的公司上诉法庭担任首席法官，米利特是孟加拉的代表，是法律委员会秘书长。第二届从1853年至1856年，与第一届委员会设置在印度不同，这次法律委员会被设置在英国，总共有七名成员，分别是英国衡平法院的高级法官约翰·罗米利(John Romilly)、英国民事法院首席大法官约翰·杰维斯(John Jervis)、加尔各答最高法院的前任首席大法官爱德华·瑞安(Edward Ryan)、英国律师查尔斯·海伊·卡梅伦(Charles Hay Cameron)、熟悉殖民司法的英国议员罗伯特·罗威(Robert Lowe)和埃利斯(F. T. Ellis)，以及上一届成员麦克劳德。此外，还有两位修订者，分别是贝休恩(Drinkwater Bethune)和皮柯(Barnes Peacock)，他们都曾是行政会议的法律委员，对《印度刑法典》的修订和颁布产生重要影响。

　　其次，《印度刑法典》的主要内容是英国刑法。虽然麦考利一直强调除了参考波塔利斯(Portalis)法典和利文斯顿(Livingston)法典之外，他起草的法典没有参考任何国家的法律，但考虑到麦考利作为英国人接受的教育和价值理念，英国法观念肯定在其中起到了重要的作用。因此，尽管麦考利强调法典的原创性，但是，通过考察整个法典人们就发现它没有多少印度教法和伊斯兰教法的内容，这说明法典的纲领和原则只能来自制定者的母国。正如英国权威刑法学家菲茨詹姆斯·史蒂芬(James Fitzjames Stephen)所言：“《印度刑法典》可被描述为剔除了所有技术性及多余东西之后的英国刑法……”另外，《印度刑法典》的起草与制定过程，大体上与当时英国的刑法改革属于同一时期。虽然麦考利起草刑法典时无法参照当时英国皇家法律委员会所起草的刑法典，但是第二届印度法律委员会是参考了英国皇家法律委员会1843年所起草的刑法典草案，并根据该草案文本对《印度刑法典》草案进行检查与修订。

　　最后，《印度刑法典》的起草原则反映了英国刑法改革思潮。麦考利曾在1835年6月4日总督行政会议备忘录中阐述了其刑事立法构想：①法典不仅是现存法律的整理，应该覆盖所有的可能性且“任何没有被法典规定的内容都不应该成为法律”；②法典应该以施加最小的痛苦来惩罚犯罪，且应该考虑以最小的金钱和时间成本来查明真相；③法典语言应该清晰、明确和简洁。每项犯罪行为应该被独立定义，其语言在起诉书中应该被精确遵循，且行为应该被发现属于定义范围内；④统一性是主要目标，若没有清楚且强力的理由，专门的定义、程序或者基于不同种族或教派的其他例外不应该被包括法典在内。而且，基于上述构想，麦考利还提出了法典化的基本原则：“当你能够拥有它时，法律具有统一性；当你必须拥有它时，法律具有多样性；不过，在所有案件中，它必须具有确定性。”麦考利的立法构想和法典化原则，很自然地让人们想起了两个伟大的思想家杰里米·边沁(Jeremy Bentham)和埃蒙德·柏克(Edmund Burke)。边沁是英国功利主义的开创者，同时也是激进的法律改革主义者。他曾主张废除整个普通法，将普通法内容法典化。虽然边沁一生从未制定过任何法典，但刑法典是其最雄心勃勃的法律改革目标。根据功利主义原理，边沁阐述了现代刑法典的基本范畴、表现形式和核心原则。麦考利提出法典的全面性、合理性、可理解性、精确性、确定性和统一性等观念，无疑是深受边沁思想之影响。可见，麦考利是一位英国功利主义法律改革的重要旗手。与此同时，人们会发现麦考利身上也具有柏克思想的影响。柏克是英国自由保守主义和传统主义的鼻祖。他深信自由依存于秩序和道德，认为英国普通法是先辈智慧和经验的积淀，法律改革不应该仅依据几条抽象的原则。麦考利不是完全按照边沁的抽象理论来起草刑法典，而是遵循实用的经验和实际情况。功利主义和自由主义在麦考利身上的汇集并不是偶然，相反，这是时代精神的体现。因为当时英国刑法改革正是上述两种思潮激烈碰撞的产物。因此，《印度刑法典》与其说是印度刑法改革的结果，不如说是英国刑法改革的成果。吊诡的现象是，英国刑法改革在本土失败了，却在印度获得了巨大的成功。《印度刑法典》实施了长达160年之久。这部刑法典在普通法世界树立了一个法律移植的典范。

　　在英国刑法改革的背景下，《印度刑法典》的制定经历了一个曲折的过程。自1836年夏天始麦考利以个人一己之力完成了法典大多数章节的起草和对其他人所撰写章节的修订工作。他在1837年5月2日向总督奥克兰提交了刑法典的草案初稿，并在当年10月14日提交了法典草案最终的印刷版本以及法律委员会起草的报告。完成刑法典起草工作之后，麦考利急于返回英国并于1837年4月辞职。然而，他的继任者阿莫斯(Andrew Amos)却批评和反对这部刑法典，认为他对印度现行有效的刑法缺乏充分的研究和理解。由于阿莫斯和其他法律委员会成员的异议和反对，《印度刑法典》没有获得颁布，而是一直处于修订和争论的状态。当卡梅伦接替了阿莫斯的法律委员职位之后，他与埃利奥特(Denial Elliot)一起分别在1846年7月23日和1847年6月24日提出了两篇法律报告，总结了当时的批评意见并建议法典颁布。当卡梅伦的第二份报告建议法典在孟买乡村地区试行时，这引起了人们极大的反对。由于人们对法典的恐惧心态，法典的颁布再次被搁置。随后贝休恩接替卡梅伦的职位，但是，贝休恩猛烈评击麦考利法典的弊端，如法典术语令英国人无法理解，等等。贝休恩甚至起草了自己的法典草案，想要取而代之。不过，1852年皮柯接替了贝休恩，成为法律委员。皮柯极为赞同麦考利刑法典的起草原则并花了6年时间对法典进行详细修改。1854年新成立的立法会议基本上赞同麦考利刑法典并以之作为立法基础。当1857年印度叛乱发生时，这给了总督及其立法会议颁布《印度刑法典》一个契机，而且，当时立法会议已经完成了刑法典的修订工作。所以，在第一任全印度总督坎宁(the Earl Canning)任期内，《印度刑法典》作为1860年第45号法案在10月6日经立法会议通过颁布。《印度刑法典》颁布，标志着现代印度刑法的诞生。这部法典实现了印度刑法制度的统一，让印度刑法发展获得了一个新的起点。因此，它具有划时代的意义。

　　(三)《摩奴法论》与《印度刑法典》的比较：印度刑法之灵与肉

　　如果我们要观察现代印度刑法如何处理传统印度刑法的观念及其带来的问题，那么，一个重要的路径就是对两者进行比较。通过比较《摩奴法论》与《印度刑法典》，我们可以观察到印度刑法在现代与传统之间存在的诸多差异。这些差异构成了印度刑法发展的诸多面向和内在矛盾。具体来讲，主要有以下六个方面：

　　一是国家之法与族群之法。《印度刑法典》属于国家之法，而《摩奴法论》则属于族群之法。首先，在创制上，《印度刑法典》是国家立法的产物。在1833年之后的英属印度，总督及其行政会议拥有管辖整个印度的国家立法权。所以，这部刑法典是英国在印度行使殖民主权的立法产物。印度独立之后，该法典没有被新成立的印度议会废止，它仍是印度现行有效的刑法。《摩奴法论》名义上是神的立法，但实际上是婆罗门的立法。在现代印度社会，虽然《摩奴法论》不再具有国家法律的约束力，但是它对印度教徒仍具有极高的权威。其次，在实施上，《印度刑法典》是依靠印度法院、警察局、监狱等国家刑事司法力量来运作的。虽然《摩奴法论》在印度教徒中具有极高的权威，但是它对印度教徒的约束力取决于各种社会因素，尤其是印度教团体和社区的力量。最后，在适用范围上，《印度刑法典》适用于所有印度公民，而《摩奴法论》仅对印度教徒有权威性的约束力。

　　二是世俗之法与神圣之法。《印度刑法典》属于世俗之法，而《摩奴法论》则属于神圣之法。首先，在权威上，《印度刑法典》是建立在世俗的政治权威基础上。在英属印度时期，印度总督及其行政会议是一个世俗化的政权，因此，在立法上并不考虑特定宗教的伦理和价值观。为了避免冒犯印度臣民的宗教情感，英属印度的立法者反对将印度教或伊斯兰教的内容颁布成法律。印度独立之后，新的印度宪法规定印度是一个世俗国家。根据该宪法而成立的印度议会没有废止《印度刑法典》，而是继续承认其法律效力。因此，《印度刑法典》的实施是建立一个世俗政权的基础上。《摩奴法论》则是建立在神圣的宗教权威基础上。因为该法论开篇就阐述印度教创世说，从而赋予法论神圣的宗教权威。而且，在古代印度，国王必须依靠婆罗门来实施法律，因为婆罗门作为祭司拥有对法论进行解释的神圣权威。其次，在内容上，虽然《印度刑法典》规定了“有关宗教的罪”，但是这些规定仅禁止伤害宗教情感以及扰乱宗教仪式的行为。因此，该刑法关于犯罪与刑罚的规定并不具有任何宗教的色彩。不过，《摩奴法论》却规定了大量的宗教伦理和社会道德义务。国王之法和赎罪之法都以实现印度教的人生之法和种姓之法为目标。这些宗教伦理和道德义务构成了《摩奴法论》的核心要素和基本内容。最后，在理念上，《印度刑法典》体现了英国功利主义和自由主义的法治理念。这一点表现为罪刑的法定化、刑罚的合理化和刑事责任的理性化。《摩奴法论》则以“神圣报应”为基本理念，强调赎罪苦行和严厉的刑罚，甚至以业报轮回思想构筑“刑杖”的魔力。质言之，《印度刑法典》是以启蒙理性为价值根基，《摩奴法论》则以神圣启示为价值源泉。

　　三是公民之法与种姓之法。《印度刑法典》属于公民之法，而《摩奴法论》则属于种姓之法。首先，在目标上，《印度刑法典》的实施是以保障公民权利为导向。起初，《印度刑法典》旨在统一刑事司法的法律标准，从而提供法律确定性和减少司法恣意性。由于莫卧儿帝国的司法腐败和法律缺陷，英国殖民统治者迫切需要重塑印度的“法律和秩序”。《印度刑法典》的颁布和实施在很大程度上保障了印度臣民权利。在这个意义上，该法典重塑了英帝国与印度臣民的治理关系，为英帝国殖民统治的正当性提供制度基础。印度独立之后，不仅印度宪法明确规定了对公民权与基本权利的保障，而且印度议会通过一系列法律改革举措旨在消除种姓歧视对公民权利的侵犯。在这个背景下，《印度刑法典》在法律适用上也形成了大量旨在保障公民宪法权利的判例。《摩奴法论》则是以维护种姓制度为导向。根据《摩奴法论》，印度社会分为四个瓦尔那：婆罗门、刹帝利、吠舍和首陀罗。为了保障种姓的纯洁，《摩奴法论》尤其强调对通奸罪的镇压，因为通奸引起世间种姓混杂，从而出现非法而毁灭人类和万物。其次，在价值上，《印度刑法典》属于平等之法。因为《印度刑法典》是平等适用于所有印度公民，不同宗教教派、种姓或者性别的公民在法律面前人人平等。《摩奴法论》则属于阶序之法。因为《摩奴法论》强调种姓阶序的不平等，且依据种姓地位对同样的罪行却规定不同的刑罚。如辱骂婆罗门之罪，刹帝利应该罚一百钵那，吠舍应该罚一百五十钵那，而首陀罗应该受到肉刑。

　　四是外来之法与本土之法。《印度刑法典》属于外来之法，而《摩奴法论》则是本土之法。首先，在法源上，《印度刑法典》是以英国法为基础。由于《印度刑法典》主要是对英国刑法的重述，所以，它本身并不是对当时英属印度现行有效的刑法之整理与编纂。《摩奴法论》则宣称“法的根是全部吠陀，还有知吠陀者的传承和修养，善人的习俗和我的满足。”“摩奴为任何人规定的任何法，全都是吠陀中的教示；因为吠陀包含一切知识。”因此，吠陀是《摩奴法论》的神圣渊源。而吠陀本身则是印度本土最古老的文献。其次，在现象上，《印度刑法典》的制定和实施是一种法律移植现象。由于印度本土的法官并不精通普通法，所以，英国殖民统治者就将复杂的英国普通法编纂成了法典并应用到印度社会。因此，《印度刑法典》是一种“移植之法”，它反映了外部世界力量对印度法律发展的干预和刺激。《摩奴法论》则是婆罗门假借神的名义而创制的学说。从神启经到圣传经，法论的形成主要源自印度本土社会结构的变迁，如雅利安民族的迁移和扩张，从瓦尔那到卡斯特的转变，等等。因此，《摩奴法论》可谓一种“自发之法”。

      五是制度之法与观念之法。《印度刑法典》属于制度之法，而《摩奴法论》则属于观念之法。首先，在效力上，《印度刑法典》是印度现行有效的刑法制度。虽然《摩奴法论》对印度教徒具有信仰上的权威，但是它缺乏正式制度的约束力。由于没有国家制度的支撑，《摩奴法论》规定的宗教伦理和法律道德义务只是一种规范性观念和认识，同时也只是印度法律文化的一个方面。其次，在文本上，《印度刑法典》不断被修订以适应印度社会发展。通过立法和司法，《印度刑法典》及其判例在160年的法律实施过程中已经长成了一棵扎根印度社会的“参天大树”。与此相对照，虽然《摩奴法论》之后也有很多重要的法论面世，但是这些法论文献并没有产生重要的制度发展，甚至最后沦为历史观念的遗迹。

　　六是法典之法与学说之法。《印度刑法典》属于法典之法，而《摩奴法论》属于学说之法。首先，在语言上，《印度刑法典》的语言具有清晰、明确和简洁的特点。在刑法典起草者麦考利看来，法典语言应该具有可理解性。因为若语言过于技术性和晦涩，这就会不利于大众对法律的理解，而且还会导致法官滥用法律解释权，造成法律不公或者法律不确定性。《摩奴法论》的语言属于韵文体，这也许旨在方便记忆或吟诵。然而，法论语言的文学化和哲理化往往导致歧义，甚至是晦涩难解。由此可见，《摩奴法论》不是给所有人看的，而且是仅限于再生族能够学习。在这个意义上，法典属于“大众之法”，法论则属于“精英之法”。其次，在概念上，《印度刑法典》对每个术语的定义都是独立和精确的，即用独立的段落来表述每个理念和命题。同时这些术语被置于一个完整的分类体系，在法典中具有统一的意义。《摩奴法论》对自身法律术语没有专门的定义和分类体系，因此，诸多概念之间难免相互矛盾或者不一致。譬如，一个首陀罗可以得到婆罗门的称号。不过，它对概念阐述具有很强的思辨性和哲理性。再次，在条文表述上，《印度刑法典》在结构上分为条款、释例和说明三个部分。其中，条款是刑法典内容的正文规定，释例是对条款进行解释的例子，功能上类似于普通法的判例。《摩奴法论》的表述往往是以颂为单元，每一颂表达一个规定或者多个规定。因此，法论表述松散而缺乏凝练的法条结构。最后，在体系上，《印度刑法典》是以一般规定、刑罚规定和犯罪规定的分类框架形成一个统一的规范体系。《摩奴法论》则主要分为人生之法、种姓之法、国王之法和赎罪之法。不过，这种划分缺乏统一的体系逻辑，以致规定之间难免出现矛盾和不一致。譬如，关于是否可以娶首陀罗女子存在不一致的规定。

　　印度刑法的灵与肉既分离又结合一起。这个隐喻是要表达刑法的社会语义与社会结构之间的复杂关联。通过这个区分，我们可以借此观察上述诸多差异如何被沟通，譬如，这些差异在社会语义层面上是如何被谈论，以及在社会结构层面上是如何被处理。而且，我们还可以观察到，社会语义与社会结构的区分是如何被沟通？换言之，社会语义如何变成社会结构，反之亦然。因此，传统印度刑法的现代重塑，其实涉及诸多社会语义与社会结构之间的沟通问题，如传统种姓观念与实践是如何妨碍现代印度刑法对公民权利的保障，反之，现代公民权利的观念与法律实践是如何消解传统种姓制度的压迫。

　　(四)传统印度刑法的现代重塑：世俗国家、宗教社会与法律之锚

　　《印度刑法典》的颁布不是印度刑法现代化的终点而是起点。因为《印度刑法典》只是给印度刑事司法提供了一个现代法律文本而已。印度刑法的现代化之路所面临的最大挑战，是现代印度刑法如何回应本土法律观念及问题，尤其是传统印度刑法观念带来的问题。因此，传统印度刑法的现代重塑，是我们观察印度刑法现代化问题的关键线索。在这个线索上，我们观察到现代印度刑法如何处理“贱民”遭受排斥的问题，是呈现传统印度刑法现代重塑的绝佳例子。

　　首先，“贱民”问题涉及现代印度刑法的社会排斥作用。所谓“贱民”又称为“不可接触者”(Untouchable )，是指属于印度宪法规定的表列种姓(Scheduled Castes)和表列部落(Scheduled Tribes)的成员，主要包括“丧失种姓”(Outcastes)、“外部种姓”(Exterior Castes)和“衰落阶层”(Depressed Classes)三种类型。“贱民”是印度种姓制度运作的特有产物。在印度教中，虽然“贱民”被否认是第五种姓，但是整个种姓制度运作是建立在对“贱民”压迫和剥削的基础上。因此，“贱民”问题本质上是对人的尊严的否定，且表现为一种不平等之现象。这个问题与《印度刑法典》的关联，是因为该法典第15章“有关宗教的罪”之规定。这一章内容本身没有任何种姓歧视问题，但是，其中第295条禁止毁坏或亵渎宗教场所，以及第296条禁止扰乱宗教仪式之规定，却被高等种姓用来排斥“贱民”进入公共庙宇、公共饮水池、水井、学校、诊疗所等公共场所和设施。譬如在“阿特马拉姆诉皇帝案”(Atmaram v. King Emperor)中，法庭根据上述第295条判决不可接触者马查尔斯(Machars)因进入村落神像的附近而有罪。判决理由是根据印度教习俗，不可接触者具有污染性不应该进入印度教神殿，因而进入被认为会造成玷污并构成该罪。类似的案件尤其高等法院的判决使得高等种姓根据习俗享有一种排斥贱民的权利。由此，通过司法裁判，传统印度刑法的种姓阶序及压迫在印度现代刑法运作中得以“制度化”，犹如借尸还魂。

　　其次，印度宪法和立法使“不可接触”犯罪化，从而保障“贱民”基本人权。印度独立之后，印度制宪者敏锐觉察到社会系统、经济制度和政治组织对社会弱势群体造成严重的不公正，他们试图通过宪法保障这些弱势群体。因此，《印度宪法》第14条规定了法律面前人人平等和法律平等保护的原则；第15条规定禁止基于宗教、种姓、性别、出身的歧视行为以及妨碍进入公共场所的行为，而且还特别规定了国家对任何社会和教育上落后的公民阶层或者在册种姓和在册部落的帮扶；第17条规定废除“不可接触”，禁止任何形式的“不可接触”实践，且将任何基于“不可接触”之妨碍行为规定为应受惩罚的犯罪。不仅如此，印度议会还通过大量的立法来保障“贱民”的基本权利。譬如1955年《不可接触(罪行)法案》[The Untouchability (offences) Act]规定基于“不可接触”的妨碍行为是违法的，并且一旦定罪，刑罚是高达500卢比的罚金和可达6个月的监禁。考虑前述法案的不足，印度议会在1976年又颁布了《民权保护法案》(The Protection of Civil Rights Act)，将“不可接触”实践规定为侵犯民权，并规定了最低量刑为100卢比和1个月的监禁，以及最高刑罚为高达500卢比的罚金和可达6个月的监禁。此外，考虑到《民权保护法案》和《印度刑法典》不足以有效处理针对“贱民”的暴行，如针对“贱民”的公共羞辱、债务奴役、性侵犯、滥用法律和司法程序等行为，1989年印度议会颁布了《表列种姓和表列部落(防止暴行)法案》[ The Scheduled Castes and Scheduled Tribes (Prevention of Atrocities) Act]。该法案针对上述暴行规定了高达10年以上的刑期，甚至是死刑。而且，1995年印度政府颁布了执行上述法案的规则[ The Scheduled Castes and Scheduled Tribes (Prevention of Atrocities) Rules]。正是上述宪法规定和一系列立法，使得原先遭到排斥的“贱民”获得民权的保障。而这恰恰是通过将“不可接触”犯罪化来实现的。凭借着宪法和立法，现代印度刑法实践将种姓压迫与剥削置于刑事制裁的范围之内，以保障“贱民”作为现代公民的基本人权。

　　上述例子表明印度刑法的现代化是一个迂回复杂的过程。这个过程，一方面是世俗国家与宗教社会的张力塑造法律的实践，另一方面是需要通过法律实践调节这样的张力。这样的塑造和调节往往面临国家之法与族群之法、世俗之法与神圣之法、公民之法与种姓之法、外来之法和本土之法、制度之法与观念之法、法典之法与学说之法等诸多矛盾和差异，因此，这个过程会显得异常艰难。不过，印度刑法在传统与现代之间的诸多差异没有对《印度刑法典》的实施造成“法律移植失败”的结果，反而让它扎根印度社会土壤而成长为一棵活了160年的“参天大树”。这其中的奥秘值得深思！对此，“法律之锚”这个隐喻也许可以解释这种超稳定性。这个“法律之锚”是英国普通法在印度实践中铸造出来的。所以，它反映了普通法运作的基本规律和特点，这就是通过司法治理和立法规制在社会的进步势力与守旧势力之间维持平衡。

四

结语：印度刑法现代化之启示

　　首先，《印度刑法典》的超稳定性根植于印度的普通法实践。虽然《印度刑法典》是外来之法，但是，通过司法这部刑法典的运作有效回应了印度本土问题。无论是打击犯罪，还是保障民权，它都能够顺应社会情势而透过司法来回应诉求。而且，《印度刑法典》本身就结合了制定法与判例法之形式，有效解决了本土法官不熟悉普通法的缺陷问题，提高了司法运作效能。另外，《印度刑法典》形成了大量的判例，这些判例与法典之间形成了良性的互动，一方面解决了法典存在的问题，如缺乏对刑事责任的一般规定；另一方面促进了法典的修订，《印度刑法典》迄今为止修订了77次，解决了法典“老化”问题。因此，这使得刑法典能够实施这么长的时间。

　　其次，《印度刑法典》之所以没有遭受印度本土法律文化排斥，有三个方面的主要原因：一是《印度刑法典》没有规定任何宗教教派的教义内容。因此，无论对于印度教徒，还是穆斯林而言，这部刑法本身不存在歧视问题。换言之，《印度刑法典》并没有对印度本土居民造成宗教迫害，如类似穆斯林用伊斯兰教法迫害异教徒的问题。二是《印度刑法典》提供了刑事司法统一的法律标准，提高了法律的确定性和减少司法的恣意。因此，《印度刑法典》对于保障公民的权利发挥了重要的作用。换言之，这部刑法在印度国民中具有较高的认受性。三是《印度刑法典》确立现代刑法的基本原则，如罪刑法定化、刑罚合理化和刑事责任的理性化。这些原则满足了当时英国殖民者的治理需要，而且也顺应了现代印度社会发展的世俗化潮流。独立之后，印度宪法规定印度是一个世俗国家，因而这部世俗化的刑法典没有被废止而继续适用至今。

　　最后，印度刑法现代化之路没有倒退，得益于印度民主宪政良好运作。虽然《印度刑法典》起初没有注意到种姓歧视带来犯罪问题，甚至成为了高等种姓压制“贱民”的手段，但是印度制宪者很早就认识到印度社会结构固有的不平等和不公正。因此，印度公民社会通过宪法和一系列立法举措在法律上保障了社会弱势群体尤其是在册种姓和在册部落的基本权利。可见，印度民主宪政的成熟能够在一定程度上抑制社会系统固有的不平等所导致的社会排斥。传统印度刑法的现代重塑表明，印度民主宪政的良好运作是维持世俗国家与宗教社会之间平衡的“法律之锚”。

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《清华法学》2020年第1期要目

【印度法研究】

1.专题絮语

高鸿钧（5）

2.传统印度法的多元特征

高鸿钧（6）

3.正法与礼法

——慧远《沙门不敬王者论》对佛教法文化的移植

鲁楠（28）

4.阿马蒂亚·森正义理论的印度文化和社会背景

李晓辉（52）

5.司法能动主义与人权保障

——印度故事

程洁（67）

6.印度种姓特留权制度的宪法设计及运行挑战

张文娟（83）

7.建设一个怎样的新印度？

——印度立宪宪法观辨析

蒋龑（107）

8.刑杖与赎罪

——传统印度刑法的双重运作及其现代重塑

张文龙（121）

9.印度编纂民法典的宪法目标为何未能实现？

李来孺（140）

10.“我不是药神”

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11.印度公司法的历史演进

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12.商业行规的司法适用

——实证考察与法理阐释

董淳锷（186）

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