刘宪权教授：刑法理论与实务前沿问题+经典15句
为了方便大家进一步理解和掌握讲座精髓，经“教授加”授权，“北大法律信息网”将“法学大家公益系列讲座”内容摘编及教授经典语录以连载形式奉送。本期推送刘宪权教授《刑法理论与实务前沿问题》讲座摘编及经典15句，小伙伴们快来认真学习！
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01
刑民交叉及司法解释的重新定位
关于中观，刘宪权教授在授课中讲了三个问题：一是刑民交叉案件的界分和处理；二是如何理解“刑法是最后一道屏障”；三是如何理解和处理司法解释与法条本身之间的不一致，即司法解释的定位问题。
（一）刑民交叉案件的界分与处理：刑事看行为，民事看关系
刑事为什么看行为，民事为什么看关系，实际上有基本原理性的内容支撑。由于刑法调整的行为,都是严重危害社会的行为，所以只要刑法所保护的社会关系可能受到侵害就要打击。此时的关注焦点，应当是行为本身。作为民法，为什么关注关系而不是行为呢？因为在民事关系中，尤其是民事侵权中，强调的是实害，关注的焦点就是由侵权行为所可能导致的法律所保护的社会关系的实际受损程度，追求的是恢复原状和补偿损失的问题。所以，刑事和民事看问题的角度不一样，重点在于刑事注重的是行为，民事注重的是关系。
（二）对“刑法是最后一道屏障”的正确理解
“刑法是最后一道屏障”作为刑当中很重要的一个原则，在运用过程当中，一定要注意分层次地进行。立法层面上刑法是最后一道屏障，在司法层面上要强调刑事优先。因为在立法层面，刑法是最后一道屏障，是出于刑法的谦抑性要求。在立法技术方面，由于一个行为入罪化后成本很高，所以在刑事立法时应当谨慎，能不规定为犯罪就不规定为犯罪。这个成本不仅包含司法成本，还包含其它的社会成本。所以，如果全面分析，刑法把某种行为规定为犯罪，首先有必要，其次要相当谨慎，其它的法律不能调整，才能纳入刑法调整的范围。从司法层面来说，由于在立法层面已经退到了最后，所以司法层面应当刑事优先。因为刑法的规定在立法层面上退到最后，如果一个行为完全符合了退到最后的法条规定的构成要件，那么用这个退到最后的法条对该行为进行处罚，适用法律的充足性已经完全满足了。所以，在司法层面上，行为已经符合了退到最后的这个法条规定的构成要件，那么刑事优先是不可少的。但是，同时要注意，对行为的考量还要结合社会危害性综合评价，从社会发展的角度来加以考虑，才能正确应用这一理念。
（三）司法解释的定位：补漏与矛盾
在刑事立法和司法的领域，司法解释如何定位，是一个很大的问题。由于法律存在滞后性，立法者作为一个理性的人，也不可能完全预料到千变万化的社会现实，但同时作为法律条文的刑法要求有一定的稳定性，不能朝令夕改。如何处理社会问题，就成了非常棘手的难题。
这就需要对法律条文能够正确理解。而这个理解中，有一些可能是需要具有一定的拓展。作为刑法本身的规定，如果有瑕疵，那么能不能通过司法解释改变这种瑕疵的东西。其中很重要的是界限，即司法解释可以拓展法条，对法条当中有些内容不明确的东西，进一步加以明确，但是对立法原意是不能随便用司法解释的方法来加以改变。
在实务中，如果司法解释违背了立法原意，在修正案没有做出这个相关的修正之前还是应该要用的。因为司法解释在某种程度上，实际上对司法人员的规制性和规范程度相对较高。最根本的是目前没有对司法解释合宪性问题专门审查的机制。如果有这样的机制，可以对司法解释的合宪性问题进行审查，然后专门通过立法来推动相的法律条文的变化。这就是司法解释的补漏的作用。
如果司法解释跟法律条文出现矛盾，又当如何处理？可以按照现有的司法解释中的合理规定，把原来法条虚置起来。一旦出现和法律条文矛盾，或者和法律条文本身不一致的情况，就需要有一种智慧来解决这个问题。当然最关键还是需要建立一种司法解释与法律条文冲突解决的机制。比如说对于明确违反立法原意的，是否可先行暂停司法解释的执行，通过立法方式改变立法原意，可能比较妥当。
02
网络侵财、人工智能与涉疫犯罪
关于微观，刘宪权教授在授课中讲了三个问题：一是网络侵财犯罪——新型支付方式下的侵财犯罪性质认定；二是人工智能时代刑事责任的演变；三是拒绝执行防疫措施行为的刑法认定。
（一）网络侵财犯罪——新型支付方式下的侵财犯罪性质认定
随着新型支付方式的大量的推广和运用，带来了一些安全问题。这些犯罪问题在司法中如何定性，司法实务界和理论界都存在很大争议。比如通过偷换二维码的方式进行财产性犯罪，都跟新型支付方式直接相关。首先要理解新型支付方式与信用卡到底是什么关系，即金融机构利用第三方支付平台拓展金融业务，新型支付方式可以一定程度上保障金融安全。简单说，新型支付方式实际上是原来银行或者金融机构的业务的一个拓展。如果在实践中出现这种犯罪行为，那么它的基本判断标准，仍然可以按照原来刑法条文中所规定的涉及金融犯罪的相关罪名来认定，千万不能把简单的问题复杂化。
同样，对于偷换二维码的问题，有些很轻微的也确实得到被害人的谅解，这种情况下，可以免于刑事处分。但是，绝对不应该用民事来替代刑事，用民事赔偿来替代刑事责任的承担，这是一个很重要的问题。从“刑事看行为，民事看关系”这个角度来讲，在个有关问题当中，如果能够从行为指向的对象，而这个对象又跟被害人是分开的情况下，以行为指向的对象为准。如果不分开也是以行为指向的对象，这是一个最统一的问题，也是刑事看行为当中的一个集中表现。
（二）涉人工智能犯罪——人工智能时代刑事责任的演变
大家都知道蒸汽机时代、电气时代、计算机时代，而我们现在已经进入了人工智能时代。每一次工业革命的出现，除了提高我们的生产力，改变经济关系之外，其中最主要的是思想上的革命、人们认识的革命。这种思想与认识革命，是最根本的。而这种思想认识的改变，实际上就是人类社会的发展，在原有基础上的一个突变过程。而这个变化一开始很多人可能很难接受。但是，如果再回头去看，这种变化实际上完全是由工业革命所带来的生产力的改变、生产关系的改变所决定的。对于人工智能时代有一个三分法，把人工智能时代分成三个阶段：第一个阶段叫普通人工智能时代，第二个阶段叫弱人工智能，第三个阶段叫强人工智能时代。这三个阶段实际上有界定的标准。
普通人工智能机器人的时代与弱人工智能机器人时代的界分线，是有没有深度学习的能力；而弱人工智能和强人工智能这两个时代的界分线，是有没有可能在程序编程之外独立进行相关思考、有没有独立意识意志的问题。人工智能时代实际上是从机器的因素逐步转为人的因素的不断增加。
人工智能对刑事责任的影响的演变，在第一阶段，非常典型的案例就是许霆案。这里涉及到一个意志自由的问题，就是我们称之为普通智能机器人，实际存在对刑事责任的罪名的影响。在弱人工智能时代，无人驾驶的汽车是交通肇事问题还是产品责任问题，都是值得我们思考的。这个是由人工智能技术发展带来的刑事责任可能的演变。再到强人工智能。强人工智能会不会来？这本身就是有很大争议的问题。但是我们应当未雨绸缪，最起码从理论角度对这方面进行相关研究。如果不进行相关研究，等真正到的这一天，可能想研究也没有机会了。
（三）涉疫犯罪——拒绝执行防疫措施行为刑法认定
针对这次疫情，一个首要的问题，就是有关的法律规定，即法律规定对于疫情这一类问题的刑罚处罚中，所涉及到一些具体的罪名。比如2003年两高的司法解释就是针对“非典”的专门司法解释，这个司法解释中明确规定对抗拒执行防御措施的行为。故意的按照以危险方法危害公共安全，过失的按照过失以危险方法危害公共安全罪来定性，2004年《传染病防治法》专门对其中有关的内容进行了修改。因为当时的妨害传染病防治罪中，只对甲类传染病进行规制，且明确规定甲类传染病就是霍乱和鼠疫。那么，新型肺炎这种传染病的传染程度相当高，但是它没有纳入到甲类，而是乙类。
2008年最高人民检察院和公安部专门出了一个立案标准，明确把乙类传染病按甲类管理这种规定纳入到妨害传染病防治罪范围里面。于是就出现了2020年专门针对新冠肺炎的传染病而抗拒执行防御措施的行为。对于故意而且是明确的两种情况，我们按照以危险方法危害公共安全罪定罪，而其他所有的都按照妨害传染病防治罪定罪。这里涉及到的一个问题是2020年最高法最高检公安部司法部联合发布的意见的效力不能及于2003年最高法和最高检发布的司法解释，这样的观点是否正确。
对于这个问题，不仅应当从形式上看，更应当从内容上看，它与两高所作的解释是一致的，都是针对在疫情中抗拒执行防疫措施，而且2003年出台司法解释时传染病防治法没有改变，所以现在抗拒执行防御措施的所有行为，都应该严格按照2020年的意见来处理。那么2003年和2020年的规定到底有什么差异呢，一个就是故意犯罪在2003年全部是按照以危险方法危害公共安全罪，2020年提到了两种特定的情况：确诊病人、公共场所、不听劝阻到公众场所，且必须故意传播传染病病菌才可以。也就是说，在认定以危险方法危害公共安全罪的这种抗拒执行防御措施的行为的时候，范围有限，同时要尽可能注意主客观的一致，即除了明显的具有仇视社会，泄愤报复的目的，一般的情况下抗拒改造这一类情况，实际上都不应该按照以危险方法危害公共安全罪来认定，都应该按照妨害传染病防治罪来认定。对于2020年的意见与2003年的解释，一个是过失以危险方法危害公共安全罪，一个是妨害传染病防治罪，在认定当中应该区分故意和过失的定性。
同时，两个明知一定要注意区分，大多数的过失犯罪，都有一个明知故犯的问题。这里所讲的故意过失，最本质的是对危害结果的态度，即对违规的明知和对危害结果的明知不能等同。同时，也要注意区分对行为的明知和对危害结果的明知。疫情期间要防止情绪立法，但是更要注意情绪释法，不能把这种情绪带到司法当中。慎用以危险方法危害公共安全罪这个罪名，正确的认识妨害传染病防治罪的适用范围，是在对抗拒执行防御措施这种行为定性当中，应该坚守的一个基本的观念。
03
罪刑法定原则的根本精神是有利于被告
（一）罪刑法定原则的基本内容
我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，该原则是1997年刑法中明确加以规定的。1997年刑法规定了刑法的三大基本原则：罪刑法定、罪责刑相适应和刑法适用人人平等三大原则。刘宪权教授认为,这三大原则在条文当中明确加以规定，具有划时代的意义。
对于刑法基本原则和刑法理念之间的关系，主要涉及以下问题：罪刑法定原则的内容是什么？法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。从内容的表述来看，法无明文规定不定罪不处罚，是从不定罪不处罚的角度提出来的。而我们刑法第3条的规定，是有规定按规定定罪处罚。但是没有规定不定罪处罚，却是很难做到的。也就是因为很难做到，所以我们必须加以强调。如果很容易做到，你还加以强调，那么这个原先的不平衡就会加大。
如何看待我国刑法第3条的规定？刘宪权教授认为，我国罪刑法定原则从本质上仍然是“一点论”，也就是说罪刑法定内容的应有之意仍侧重于“不定罪、不处罚”。
这个从法律规定本身的要求来说，本身也没有什么错，也不用多加指责，但是如果说因为我们刑法第3条这样的规定，就认为我们国家的罪刑法定跟其他国家和地区的罪刑法定不一样，那这就大错特错了。因为罪刑法定原则，它的内容从一开始就是偏的。而它的价值就在于它的偏向性。如果硬是将它扭过来，其实价值就会丧失殆尽。
（二）罪刑法定原则的根本精神
关于罪刑法定原则所要体现的根本精神是什么？罪刑法定原则强调有利于被告人的精神并不为过。这就是人们通常所说的“刑法是保护犯罪人的大宪章”的渊源。
罪刑法定原则的根本精神就是有利于被告。那么，有人会说，刑事案件中的被告应该是坏人，我们还为什么要有利于坏人？实际上，这个观点存在一定的问题。因为好坏是个道德观念，我们不能因为他是一个刑事被告，而就认为他是坏人。实践中有很多刑事被告从道德标准来衡量的话，他可能就是个好人。
相反，我们有很多人不构成犯罪，但是从道德标准来衡量，他可能道德败坏，就是个坏人。那么，有人会问在自诉案件当中，原被告是否平等呢？实际上是不平等的。因为原告是运用国家的权力对他人进行指控，追究刑事责任，也不可能平等。尤其在公诉案件中，这个不平等更为直接更为明显。正是因为这个不平等，如果我们再不强调对弱者的利益保护，那么弱者的利益必然受侵害，这是毋庸置疑的。而且，在任何时候、任何状态下，无论怎么强调有利于被告都不为过，因为现有的刑事诉讼状态，决定了刑事被告永远是弱者。刘宪权教授认为，罪刑法定原则所体现的根本精神只能是一句话——有利于被告。
（三）贯彻罪刑法定原则应坚持的理念
司法实践中如何做到有利于被告？这相当难。实践中，你遇到一个案件，很多情况下都会考虑如何定罪处罚，很少考虑不予定罪处罚。之所以存在很多冤假错案，是由于对罪刑法定的精神和内容未能正确理解。这实际上是有错必纠的刑法理念问题，即刑事诉讼中我们要进行无罪推定。
实际上，罪刑法定原则的内容和精神是由有利于被告这一内容所决定，因此，要真正做到无罪推定，这是一个理念磨练的过程，需要对罪刑法定原则有根本了解。另外，现在最高人民法院和最高人民检察院都提倡疑罪从无，一个案件存疑的角度下，我们要从无罪的角度去认定。
那么，疑罪为什么要从无呢？因为如果有疑，说明里边有有的成分，也有无的成分。要从无，毫无疑问是由罪刑法定原则的偏向性所决定的。如果没有罪刑法定原则的这个偏向性，疑罪怎么可能从无？现在大家都比较容易接受的疑罪从轻已经很了不起了，要真正做到存疑按照无罪来认定很难。也就是说，尽管难，也正是因为难，所以我们更要强调。如果再不强调，那么这个事情就永远做不到，而且已有的偏向性你永远扭不过来。这就是刑法基本原则和刑法新理念的关系，也是我们应该树立的。
刘宪权教授“经典15句”
1.我国罪刑法定原则从本质上仍然是“一点论”，也就是说罪刑法定内容的应有之意仍侧重于“不定罪、不处罚”。
2.罪刑法定原则强调有利于被告人的精神并不为过，这就是理论上人们通常所说的刑法是保护犯罪人的大宪章的渊源。
3.“刑事看行为”是因为刑法判断的是一个人在主观意识支配之下的行为，刑法所规范的行为，都是对社会关系侵害比较严重的行为，所以刑法将其调整的“触角”前伸，只要对刑法所保护的社会关系造成可能的侵害，我们就有可能将其纳入到打击的范围之内。
4.“民事看关系”是因为民法强调“实际侵害”。民事侵权行为中没有预备、未遂和中止。这足以证明，民法侵权行为中并没有可能侵害的问题，也即所有的民法侵权行为都必须对他人的权利造成实际的侵害。
5.从立法层面而言，其他法律不能保护的，就应该由刑法来保护。“刑法是最后一道屏障”只适用于立法层面。在司法层面，我们应坚持刑事优先原则，而不能随意用“刑法是最后一道屏障”这句话。
6.刑事立法者都是有智慧的人，但人的智慧是有限的，而社会生活中犯罪现象的变化是无限的，要求立法者有限的智慧完全适用犯罪现象的无限发展是不可能的，因此法律需要不断完善。
7.立法是有原意的，改变立法原意只能通过立法本身。立法、司法解释只能阐释或者拓展立法原意。在立法存在问题时，若司法解释作出了与立法相矛盾的解释，必要时我们仍应执行司法解释。
8.随着信用卡虚拟化趋势的加强,“盗窃实体信用卡并使用”的情况逐渐被“窃取信用卡信息资料并使用”的情形所取代。盗窃信用卡并使用定盗窃罪规定的法理基础已不复存在。我们可以通过适用司法解释而将刑法该条文虚置。
9.同行为不同罪，同行为不同罚，这与罪刑法定原则是相违背的。
10.新型支付方式下，时常会发生行为指向的对象与实际遭受财产损失的被害人不一致的情况。这时，应遵从“刑事看行为”的理念，以行为指向的对象作为定性的依据。
11.人类社会的四次工业革命，不仅提高了生产力，改变了生产关系，而最主要的是改变了我们的思想。而思想的改变又会直接影响到刑事责任的认定。
12.我们绝不能简单地认为人工智能只是石器时代的一块石头。普通智能机器人、弱人工智能机器人确实只能作为犯罪的工具，但并不意味着它们不会影响到刑事责任的认定。
13.人工智能时代智能机器人的发展从 “机器”的因素逐步弱化到“人”的因素渐进增强，从替代人的手足到替代人的大脑，这种变化毋庸置疑会对刑事责任的发展产生影响。
14.ATM机既不是机器也不是人，而是机器人。如果利用机器人“人”的认识错误获取钱财，构成的是诈骗罪。如果利用机器人的“机械故障”获取钱财，构成的是盗窃罪。
15.行为人对“违法违规”的“明知故犯”以及对行为的“故意为之”，不能与对“危害结果发生”的“明知”相提并论。
审核人员：张文硕来源：教授加
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