谭波：我国地方政府疫情防控行为的合法性风险反思 | 北京行政学院学报202003

【副标题】以地方“授权决定”为切入点

【作者】谭波（海南大学法学院教授、博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《北京行政学院学报》2020年第3期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：疫情防控的突发性容易引起政府行为的非常规性，但合法性是地方国家权力机关及其执行机关在实施相应的国家行为时必须坚持的根本标准。各省级人大常委会通过的授权政府采取临时性应急管理措施的决定成为地方疫情防控的重要依据，但从授权行为种类及其权限、被授权主体、征用补偿措施采取的程序等方面可以观察其合法性风险。对一些具有突破性的授权规定，也可以进一步考量对其合法性风险的减除思路：优化地方授权决定的立法理念、注意制定依据和“不抵触”与“不违背”原则的适用、区别细化授权决定的具体内容和模式，以及合理确定“授权决定”生效时间规定。关键词：疫情；地方政府；“授权决定”；合法性；行政征用

　　新冠肺炎疫情防控中的政府行为多种多样，有些地方规定除持有防疫办公室的证明外禁止机动车加油（如安徽省金寨县、湖北省孝昌县等）；有些地方甚至还出台所谓的“战时管制令”或进入战时管理状态（如湖北省十堰市张湾区、湖北省大悟县和云梦县）；有些地方一度限制市民去药店购买感冒和咳嗽类药品，只准患者赴医院就诊（如海南省海口市等）；还有些地方对“来自湖北、浙江等7个省份的人员，一律劝返”（如江苏省无锡市等）。而如果按照省下各市层级的确诊人数来计，其下辖有些地市的确诊人数尚不足10人，但因其地域所处位置，仍成为受限对象。另外，从一省内的隔离规定措施来看，如从该省内非重点确诊地归来，则隔离天数为7天，如果从省外归来，则隔离天数为14天。不考虑实际距离等因素而以是否跨省往返来判断隔离天数，与中央所要求的“科学防控”精神也并不完全吻合。这种“一刀切”式的做法虽然凸显了应急状态下行政权力通过各种不同方式得以强化的共性特点，但实际上已经背离了防疫本身所最应该达到的法定目的，即《突发公共卫生事件应急条例》第四十二条规定的“早发现、早报告、早隔离、早治疗”，同时也与2020年2月中央依法治国委员会第三次全体会议所提及的“依法审慎决策”和“严格依法实施防控措施”精神不符。从防疫顶层设计到防疫具体执行，存在这样或那样的出入与背离，这既与“决策-执行”本身的结构特点相关，也是地方政府短期内对疫情形势防控的即时判断所致。在地方的“执行”看来，更多的是只有宽严，无问其他。政策的制定者和执行者，是否对最根本的东西即政策目标，有着全面的理解与一致同意？而且这种共识在整个执行过程中是否都能持续？同时，权力机构的政令是否畅通，是否能够得到“正确”的遵从？这些都是需要我们在面对地方政府疫情防控行为的合法性时需要反思的问题。

一地方国家权力机关授权地方政府的疫情防控行为方式对比

　　自疫情发生以来，各地国家政权机构能够及时贯彻中央意图，从立法、执法、司法、守法各环节发力，全面强化地方的疫情防控。自2020年2月以来，20多个省级人大常委会相继召开特别会议，并通过具有地方立法性质的强化疫情防控决定（以下简称《决定》），解决疫情防控工作中紧迫的法治需求，赋予地方相应级别政府在突发事件应对方面的职权。但这些《决定》内容繁简不一，其中内含的具体制度细节差别很大。经过对《决定》授权的不同主体、授权行为与规范的种类和采取授权行为的程序等要点进行细致对比，我们会发现仍存在一定的差别。

　　（一）省级人大常委会授权的具体行为种类差别较大

　　如表1所示，在授权的临时性应急管理措施的行为领域，大多数采取了“12种”授权的行为模式列举，如最早通过的浙江省的规定模式，也包括安徽、四川、江西、云南、福建、广东、辽宁等其他七省，其中的差别只在于具体行为领域的排序，实质授权效果差别不大。这种《决定》内容趋同的优势在于，在涉及两省尤其是相邻两省或多省对同一对象的管控措施上，可以尽可能达致统一效果。黑龙江省《决定》通过的时间较晚，增加了“环境保护”和“生活饮用水”的提法。吉林采取的“11种”行为模式中少了“道口管理”，但这并不必然意味着，在具体权力行使过程中“道口管理”就不能被包含于“交通运输”应急管理之中。江苏省和宁夏回族自治区的《决定》做了最少行为列举，只包括“疫情排查、隔离观察、社区管理、市场管理、劳动保障、市容环境”6种，后者还强调“依法隔离观察”。在这种情况下，其后所跟的“等”字就可能在更大程度上带有“等外等”的功用。但在“疫情排查”一词的使用上，宁夏的做法明显不同于其他各省市所用的“防疫管理”。对“防疫管理”的理解可以从更广泛的范围上来进行，疫情监测、排查、预警、防控工作都只是防疫管理中的一项子环节。

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　　如果以四个直辖市通过的《决定》为例，我们发现重庆市和天津市的《决定》通过时间相对较晚。如果我们从两者的内容上来看，它们都更倾向于对先前上海市《决定》内容的吸纳，但两者从具体行为种类上均增加了“野生动物管理”，这与前文所讲的浙江省的模式更为接近。上海市的《决定》与两者的区别在于其对授权市本级和区级政府的规定存在不同做法。北京市的《决定》内容则显得相对粗线条，基本没有涉及具体的授权行为种类，只是规定了市本级和区级政府的大致权限，在内容上与上海市的《决定》差异较大。上海市的《决定》对区一级的临时性应急管理措施进行严格限制，这一点区别于北京和重庆的《决定》中对市本级政府和区县级政府同时授权的做法。

　　（二）部分市级人大常委会《决定》的自主性明显

　　除上述省级《决定》之外，一些省会、副省级城市和其他设区的市也制定了自己的《决定》，如广东深圳、四川成都、浙江绍兴、福建泉州等。如果具体比较，我们会发现其细微区别。绍兴的《决定》明确了自身根据《中华人民共和国传染病防治法》《中华人民共和国突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规和省人大常委会关于疫情防控有关决定；而深圳的《决定》表述则为“根据《中华人民共和国传染病防治法》《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国野生动物保护法》《中华人民共和国动物防疫法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律、法规的有关规定和广东省重大突发公共卫生事件一级响应要求”。但从具体的内容来看，2020年2月11日上午通过的广东省《决定》和当日下午通过的深圳市《决定》差别较大。如果我们对前文提及广东省的“12种”具体行为种类进行对照，会发现深圳市采取的表述为“医疗救治”和“卫生防疫”，不同于广东省的“医疗卫生”和“防疫管理”，更像是两组互为交叉的概念，并且深圳市的《决定》少了“野生动物管理”这一行为种类规定。泉州市的《决定》规定较为完整，甚至还出现了“物流配送”方面的规定，显得更为全面。2020年2月14日通过的成都市人大常委会《关于依法做好当前新型冠状病毒肺炎疫情防控工作的决定》则改变了规定方式，不再含有上述的行为种类列举。

　　（三）对“不抵触”和“不违背”原则的规定略有差异

　　如表2所示，在授权采取的临时性应急行政管理措施与相关法律依据的关系上，大多数地方都规定了“不能与宪法、法律、行政法规相抵触，不能违背本省（市）的地方性法规”，但也有一些省（市）采取了不同的表述。河南省和辽宁省的《决定》只规定“不违背地方性法规基本原则”，不同于其他省的均强调不违背本省（市）地方性法规基本原则的做法；江西省规定将不能违反的范围扩大至“法规”以上，用的表述都是“不抵触”原则。还有一些地方并无涉及临时性应急行政管理措施的制定依据问题，只是规定在发布疫情防控决定和命令时，要根据相关法律法规。比如北京市提到根据《中华人民共和国传染病防治法》《中华人民共和国突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》《中华人民共和国野生动物保护法》《中华人民共和国动物防疫法》和《北京市实施〈中华人民共和国突发事件应对法〉办法》等有关法律法规，采取具体限制措施。海南省与北京市的规定方式接近，河北省显得更为简单，只提到“依法”根据需要制定和采取措施。山东省的《决定》整体不同于其他各省区市，也没有相关规定。

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　　（四）对备案的要求方面存在备案机关的不同安徽、河南、云南、福建、浙江、吉林、辽宁、黑龙江等省的《决定》都要求在规定临时性应急行政管理措施时向同级人大常委会和上一级政府备案，但吉林没有规定具体的备案机关，上海市规定了向市人大常委会备案（见表1）。

二
地方“授权决定”可能引发的合法性风险反思

　　（一）对依照授权采取防控疫情行为的合法性风险分析

　　虽然上述《决定》的授权行为种类大致重合交叉，但各地在采取临时性应急行政管理措施时尺度不一。如各地依据防控工作指挥部发布的通告对公共场合拒绝佩戴口罩的行为进行不同程度的处置时，如果当事人不配合，则可能被采取强制措施。但是问题在于《中华人民共和国行政强制法》第三条第二款仅规定对公共卫生事件等突发事件依照“有关法律、行政法规的规定执行”。而这里的法律层面的主要依据是《传染病防治法》和《突发事件应对法》，其中《传染病防治法》的重点依据主要是第十二条和第四十二条；但前一条只是规定一切单位和个人必须接受调查、检验和采集样本，以及隔离治疗措施和如实提供有关情况的义务，不涉及相应的强制措施的规定；而根据后一条的规定，所能采取的紧急措施主要包括限制或停止集市、演出或其他人群聚集活动，停工、停业、停课，封闭或封存公共饮用水源、食品以及相关物品，控制或扑杀染疫生物，封闭可能造成传染病扩散的场所。因此，《传染病防治法》的落实重点就在于最后一种措施中对“场所”的理解。而《突发事件应对法》的第四十九条规定，公共卫生事件发生后“，人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施：…（二）迅速控制危险源，标明危险区域，封锁危险场所，划定警戒区，实行交通管制以及其他控制措施；…（四）禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施；…”。该法的实施也涉及到对“有关场所”和“其他保护措施”的解释。这才是各地在落实本地的《决定》并采取临时性应急行政管理措施时应该考量的关键点。

　　在行政法规的依据方面，各地政府在实施《决定》时主要还应考虑《突发公共卫生事件应急条例》第四十四条的规定，即“需要接受隔离的或医学观察措施的病人，疑似病人和传染病病人密切接触者在卫生行政部门或有关机构采取医学措施时应予以配合，拒绝配合的由公安机关依法协助强制执行”。这只是在“拒绝配合的”情况下进行的依法强制，地方的《决定》也不能随意逾越此项规定。

　　换句话说，如果既不在《传染病防治法》《突发事件应对法》和《突发公共卫生事件应急条例》的法定措施之内，也不在上述各省市采取法定方式授权的行为种类之中，则这种行为措施必定具有很大的不合法嫌疑，甚至涉嫌严重违法。不少地方在疫情发展初期采取了一些较为激进、高度紧张的戒备行为，其用意可以理解，但不值得推广和提倡。一些地方也因此及时做出了调整，比如江西省于2020年2月14日就开始严禁县（市、区）、乡镇拦截劝返来自非严重疫区的车辆。其实，公安部2020年1月28日在召开应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组第一次会议时就明确指出，对未经批准擅自设卡拦截、断路阻断交通等违法行为，要立即依法稳妥处置。以无锡市为例，该市在2020年2月7日发布的《关于进一步加强疫情防控期间外来人员流动管控的通告》中的“对七省人员一律劝返”，而2020年2月12日通过的《关于苏锡常通泰五市交通管控（防控）组道路物资运输保畅保通工作的通知》则规定“：不得擅自阻断高速公路、国省干道和农村公路通道，不得擅自关闭高速公路出入口。”这中间经历了从不合法通告到合法通知的转变，其背后反映的却是其行政理念上的变化。

　　也就是说，授权《决定》要么更具体地列举情形，要么对相应的“场所”或“措施”进行具体细化的地方解释，这是克服政府实施行为合法性风险的重要前提。相比之下，宁夏的《决定》有相应的列举，但还不足以完全解决这类具体问题。

　　（二）临时性应急措施与本市地方性法规的关系分析

　　这里的临时性应急行政管理措施，除了不违背省级地方性法规之外，是否也不能违背本市制定的地方性法规？从《中华人民共和国立法法》目前的授权来看，“城乡建设与管理”是设区的市人大及其常委会可以制定地方立法的领域。结合当时立法法的修改背景、制度体系分析和地方立法权之赋权目的,我们对2015年修改后的立法法第七十二条第二款、第八十二条第三款中的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”可以作如下解释“:城乡建设与管理是指城乡规划管理、城乡建设管理、城乡运行管理及城乡其他综合管理，而城乡运行管理则包括园林绿化管理、道路交通管理、市容环境卫生、住房保障管理、文明行为管理等方面”，因此，这里完全有可能出现市一级地方性法规和地方政府规章对此的相关规定。而早在2016年第二十二次全国地方立法研讨会上，时任全国人民代表大会法律委员会主任委员李适时就曾经指出，城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等；全国人大常委会法工委对“城乡建设与管理”已不再作限缩解释，而更倾向于采取较为宽泛的理解。因此，如果本市地方性法规涉及相关规定，临时应急性行政管理措施也理当不违背市一级地方性法规的规定。

　　（三）《决定》授权制定规章的合法性风险分析

　　在上述授权《决定》中，关于授权的具体内容，大多数省市都只是规定一般的临时性应急管理措施，而上海市和河南省的《决定》规定了制定规章的权力，这种授权是否合法？省一级人大或其常务委员会是否有权在2015年立法法已经确定的“城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护”之外再度“授权”，这种授权制定规章的权力是否具有合法性？经过2015年的修正，该法第八十二条第三款增加规定：“设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。”这是立法法已经明确的授权，河南省的这种涉及“13种”行为种类的“授权”，虽然如上文所述与“城乡建设与管理”领域存在很大程度的重合，但不重合之处的规章制定权依据何在，值得考问。而作为直辖市，上海市的情况相对简单，完全可以直接依据立法法在2015年修订前即已存在的第八十二条第一款和第二款的规定，制定规章，即“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项……”。也就是说，即使是这次上海市人大常委会不在《决定》中授权上海市人民政府制定规章，其固有的权力也包含此方面的权限，而不管其制定的是自主性规章还是执行性规章，总可以找到立法法中的原始依据，而不必再根据上海市的《决定》行使此项权力。这与河南省的《决定》授权情况存在不小差别，而且，河南省的《决定》中“县级以上人民政府”作为被授权主体，这一主语直接连接“制定规章”的权力，很容易使人产生县级政府本身在制定规章方面的权力授予的错误联想，何况这里还包括“济源市”这一“不设区的市”之特殊情况。

　　如果按照前文对“城乡建设与管理”的字义分析，上海市人大常委会授权的行为种类中，除了“劳动保障”和“野生动物保护”不属于典型的“城乡建设与管理”外，其他十方面均可不同程度地被归入“城乡建设与管理”，而“医疗卫生、防疫管理、隔离观察与市容环境”则可被归入“市容环境卫生”一类，但“隔离观察”因涉及到人身自由的限制，地方一般只有依上位法执行的权力，需要谨慎立法，以防违背立法法第八条的法律保留规定，即“限制人身自由必须由法律规定”。但在这一点上，在立法法修改前一直有立法权的省级政府所在地的市、经济特区所在地的市与经国务院批准的较大的市，与后来被授权的一般的设区的市又有不同，后者的地方立法权相对狭窄，且关涉更多的因素限制。以河南省为例，除郑州市和洛阳市外，其他城市此次在劳动保障与野生动物管理方面得到的授权较为关键，但这种授权是否违背了立法法的精神，值得商榷。

　　结合这次疫情的严峻形势来看，“突破式授权”在突发事件应对的关键时期意图虽好，但亦需慎重对待，需要寻找足够的法定依据才能走此一步，至少要求是不违反上位法的精神和原则，并有相应的中央立法动向作为辅证。可以作为此次“突破式授权”依据的立法动向在于，现行宪法在2018年被修正时，其第一百条并未再刻意强调设区的市的人大及其常委会在制定地方性法规时必须刻意局限于“城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护”三个方面，这与立法法第七十二条第二款的表述是不完全一样的，由此可见，这里的宪法导向存在一定的拓展，但宪法第一百条第二款也含有“依照法律规定”的字样。也就是说，这里的“依照法律规定”中的“法律”到底是单指立法法，还是包括其他法律，也需要进行相应的宪法解释，以此来打开“突破式授权”的突破口。

　　另一方面，“野生动物管理”或“野生动物保护”是否可以被归入“环境保护”的范畴？根据2014年修改的《中华人民共和国环境保护法》第二条的规定，“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等”。野生生物被列于其中，从这个角度讲，河南省2015年新获授权的设区的市就野生动物保护方面进行规章制定也是有法可依的。另外，在2013年党的十八届三中全会上，环境保护被明确增列为地方政府的一类职能，即“加强地方政府公共服务、市场监管、社会管理、环境保护等职责”，这里的职责履行手段当然也需要通过政府规章的形式加以固化。在这种应然与实然之间，唯一需要的就是尽快由全国人大常委会对“城乡建设与管理”和“环境保护”进行更为明确的立法解释。

　　综上，这里唯一值得商榷的是关于“劳动保障”方面规章制定权的授予。如果这种规章是在上位法有授权前提下制定的，不会有太大争议。但问题在于，设区的市这一概念是在2015年立法法修改后才被逐渐强调，并最终成为一个典型的法律概念，从这个角度讲，很难出现劳动保障立法对“设区的市”单独有授权制定规章的条款，而且从2015年以来，劳动保障方面也没有出现新的立法或原有立法的修订与修正。因此，这种由河南省人大常委会进行的授权属于“突破式”的，而在疫情结束之后，因这种授权而制定的规章是否就归于无效？从河南省人民代表大会常务委员会发布的《决定》文本中，我们可以找到答案，即“本决定自公布之日起施行，在本次疫情防控期间实行”。也就是说，这种《决定》的终止公布将会对因之而制定的地方政府规章的效力也产生决定性影响，即所谓“皮之不存”的原因而导致的失效，将成为我国立法工作尤其是地方立法在非常时期出现的一种新形态，这种授权并不同于传统的立法授权，即立法法第九条所规定的来自全国人大或其常委会的授权，这种来自省级人大常委会的授权将为解决未来临时性应急管理工作提供经验借鉴。它一方面拓展了立法法关于授权立法的范围，造就了地方授权立法这一新样板，另一方面，其“短平快”（即短期生效并在相应情势出现好转时失效）的特点也为我国未来地方紧急状态立法提供了实践依据。

　　（四）征用补偿行为的合法性风险分析

　　从上述21个省（区、市）的规定来看，有八个省（河南、海南、吉林、江西、湖北、宁夏、山东、黑龙江）和四个直辖市（北京、上海、重庆、天津）对征用做了相应规定，但规定方式不尽相同。其中第一类是上海、北京、重庆、海南的授权《决定》规定的征用主体为县级以上政府及有关职能部门，第二类是其他省规定的征用主体则为县级以上人民政府。

　　但如果不考虑上位法的内容，地方相应级别的政府在实施授权《决定》时风险较为明显，黑龙江省甚至还规定了疫情防控指挥部作为征收主体的权力。作为上位法，突发事件应对法和传染病防治法对征用均有相应规定。2007年8月通过的突发事件应对法规定，“有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿”。此种规定对应上述规定方式中的第一类情况。现行传染病防治法对征用的规定为：“传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。”此种规定对应上述授权《决定》规定方式的第二类。也就是说，这两条规定对征用的主体表述明显不同。如果回溯其渊源的话，我们会发现，1989年通过的传染病防治法没有关于“征用”的规定，传染病防治法对征用的规定最早始于2004年，而2013年对传染病防治法的修改也没有涉及该条规定。在突发公共卫生事件的规定方面，传染病防治法相对于突发事件应对法来说应为特别法，而根据立法法的规定，对“同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，应由全国人大常委会裁决”。两法之间就此方面规定的不一致也确实有待裁决。正因如此，造成了上述各地规定不一的情形，其中，四个直辖市和海南省的规定都采取了突发事件应对法的规定方式，对政府及其职能部门的征用权均做出了规定，而河南、吉林、江西、湖北、宁夏和山东六省则只规定县级以上人民政府的征用权。

　　在征用措施的具体适用上，突发事件应对法与传染病防治法的规定也有差别。比如传染病防治法第四十五条第二款规定“，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的，应当依法给予补偿；能返还的，应当及时返还”。这种规定方式主要与2004年的宪法修改有关，该法在精神上与宪法中的征用补偿条款保持了最大限度的一致。随后，突发事件应对法也在2007年规定了征用后的返还与补偿问题。但从各地规定的实际表述来看，只有三地规定了补偿问题，其中规定返还和应急征用凭证的只有上海和天津。严格来说，其他省市在征用物资使用的后续处理规定上存在缺陷。

三减除地方防控疫情行为合法性风险的思路

　　从完整的角度来考虑，突发公共卫生事件发生时，政府应积极应对，实施紧急处置，同时又要继续做好日常事务的公共治理，强调公共应急法治的特殊性也是建立在常态法治完善的基础上的。而这一切，应从最低程度地减少或消除合法性入手，解决合法性的前提问题，其他问题才能依次得到解决。

　　（一）整合优化地方“授权决定”立法理念

　　虽然2018年党和国家机构改革进行了相应的调整，但我国涉及应急管理的法律规范仍散见于不同领域，表现为大量的法律和行政法规。据不完全统计，应急管理涉及的法律有27部，行政法规则多达55部。前述提到的突发事件应对法和传染病防治法在立法理念和具体制度上的不同规定，导致地方“授权决定”在公共事件的应对规定上也是各有选择，造就了形态各异的授权内容。就两法的关系而言，我们应首先厘清其中的一般法与特别法的关系定位以及新法和旧法的关系定位，对于可能出现的不一致，在必要时由全国人大常委会就该同一事项的规定进行裁决，解决立法理念的冲突，澄清立法理念。这样才能促成地方制定相关“授权决定”时只需要面对较为清晰的上位法内容或法律精神指向，以免出现“神仙打架，凡人遭殃”的尴尬局面。2007年通过的突发事件应对法是根据2003年“非典”治理的经验而制定，更符合疫情治理的实际情况，且主要权责在一级政府，更契合我国解决地方实际突出矛盾和突发事件的形势和需要。明确了上述要点之后，这里还需要明确指挥决策部门、职能部门、辅助部门、信息咨询部门和综合协调部门各自的职责，注重将资源的储备与调动机制最大限度地予以完备。

　　就各地出现的授权《决定》的具体内容来看，其实际效果也差别较大。有些地方的《决定》在疫情早期出台的情况下，仍然能做到立法水平高、问题指向明确、考虑事项全面等。比如，上海市的规定就具有代表性，浙江省在省级立法中也走在前列，而之后出现的与其雷同的授权《决定》就很容易让人想到所谓的“立法照搬”，甚至不排除是为角色填补而进行的补缺式立法。这反而使其他原有的立法施行受到影响，从而客观上阻碍了特定领域法治秩序的构建，对我国法治国家、法治政府、法治社会的一体化建设形成一种非常不利的消极效应。而对于一些疫情重点地区而言，其所制定的《决定》必定与其他一般地区在内容上有所区别。这在采取措施的实施保障与严肃性上应有所体现。被授权主体因违法实施授权行为时的责任需要特别明确，而不能在授权《决定》中一笔带过。

　　（二）注意制定依据和“不抵触”与“不违背”原则的适用

　　除了厘清立法理念之外，我们对制定依据还要注意查漏补缺，比如2020年2月中央要求的“认真评估传染病防治法、野生动物保护法等法律法规的修改完善，还要抓紧出台生物安全法等法律”。讨论中的“生物安全法”（草案）与已经修改的国家安全法的关系是什么？前者应该如何融入后者？其权责主体应该被如何定位？目前我国立法机关考虑到的生物技术带来的危险主要是生物恐怖袭击、生物技术误用谬用、实验室生物泄露等新的生物威胁对维护国家安全提出的新挑战。我们在对野生动物保护法、动植物检疫法和未来的“生物安全法”的共同适用中应该注意哪些衔接点？这些可能都会对未来的地方疫情防控的《决定》制定、解释和适用产生重要的影响。

　　就《决定》适用“不抵触”和“不违背”原则的问题而言，如前文所述，除了注意其与宪法、法律、行政法规不抵触和本省的地方性法规不违背外，还应注意不与本市的相关地方性法规基本原则相违背，在授权允许制定规章的领域，还必须提及其不与省级地方政府规章和已有的规章（包括部门规章和市级地方政府规章）相抵触，防止出现重复立法现象，造成不必要的立法冲突。同时应强调备案的严格适用，备案本身就是为了更好地促进“不抵触”和“不违背”原则的适用，这可以结合各地已经制定的相对成熟的“规章和规范性文件备案规定”来执行。

　　（三）区别细化“授权决定”的具体内容和模式

　　如前所述，就“授权决定”而言，各地针对的情形不同，有些地方本身其实并不是必须就采取这种“授权决定”的地方立法形式，而且从前文的分析来看，对于非疫情重点地区所制定的“授权决定”而言，完全可以采取不同于疫情重点地区的立法形式。也就是说，各地立法上存在区别应该是正常现象。一味求同反而说明这其中可能存在立法上的“懒政”，甚至是对立法资源的故意浪费。为了科学有效地规制风险，不管是作为制定主体的人大及其常委会还是作为实施主体的政府，都首先需要掌握有关风险的信息，进行专业的风险判断与评估，才能决定当下应当采取的正确行动。

　　对于具体的立法内容，可以考虑将“疫点”“医院感染”等传染病防治法中出现的专业词汇通过立法向群众说明清楚，一方面起到较为直接的普法作用，另一方面也可以和本地的防疫形势结合起来，具体问题具体分析，对于疫情重点地区尤其应注意这些词汇的使用与宣传，做到专业性与科学性相结合，技术术语与法律概念相结合，将“依法防控”“科学防控”渗透到每一个领域和细节中。而对于非疫情重点地区，则可以对“消毒”“封闭可能造成传染病扩散的场所”等措施作出重点规定。这种做法可能对解决当地的疫情防控起到更为直接的作用，也更易于获得相对人的理解，不至于在具体执行过程中引发更多的抵触情绪，以保证更集中的人力物力都用于防疫而不是对违规行为的识别与惩处。对于征用等侵益行为的规定，则需要我们在全盘继承上位法规定精神的同时，做到更加细化。比如关于返还和应急征用凭证的规定，我们应考虑如何规定更利于相对人权益的保护，云南的《决定》明确规定“最大限度维护公民、法人或其他组织合法权益的原则”，值得他省借鉴，而山东的《决定》中明确“保持被征用物的清洁卫生”，其实也是对征用行为损益性特点的针对性限定，以保证政府疫情防控行为的科学性与人性化。

　　（四）合理确定“授权决定”生效时间规定

　　对“授权决定”生效时间规定的合理选定，实际上是为了防止政府在防控疫情之外的行为肆意。此次各地《决定》规定的生效时间方式大体有三种：一种是决定自公布之日起生效，终止日期由某人民代表大会常务委员会另行公布，如云南省、福建泉州市；第二种是决定自公布之日起施行，在疫情防控期间实行，如河南省、四川成都市；第三种是只规定了生效日期，如“本决定自公布之日起施行”，如河北省。这些规定方式在表面上看似无对错之分，但从完整的角度来看，在非正常时期出台的《决定》理应有相应的生效期日。正如前文所述及的原因，这种《决定》有可能存在对立法法等相关规定的突破，因此，必须考虑在回归常态时的“收权”。只有解决了这种“授”与“收”的问题，才能使这种授权《决定》更显合法合理，也才能在解决非常时期问题时发挥更大的作用，而不至于造成更多更严重的违法现象层出不穷。上述前两种方式中，第二种方式的“本次疫情防控期间”略显不确定，不容易确定具体的时点，而这种时点的确定实际上还是由同级人大常委会自身来完成的。相比而言，第一种方式的表述则更为合理，“解铃还须系铃人”，由谁来公布就应由谁来决定终止，这既保证了授权《决定》的实效性，也是对政府防控疫情行为限度的一种理性控制。

结语

　　在疫情防控的每一个阶段，我们都应毫不犹豫地坚持“依法防控”的思路。对于地方国家行政机关而言，其冲在疫情防控的最前端，虽然存在执行上的裁量空间，但总体的合法性思路还是源于地方国家权力机关的策划。因此，如何处理好非常时期公民权利克减范围的适当扩张，行政机关自由裁量权增大，以及形式应急管理权主体不断拓展等方面的关系，将成为地方此类“授权决定”不可忽视的永恒主题。

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《北京行政学院学报》2020年第3期法学要目

【地方政府与治理】

1.我国地方政府疫情防控行为的合法性风险反思

——以地方“授权决定”为切入点    

作者：谭波（海南大学法学院）

内容提要：疫情防控的突发性容易引起政府行为的非常规性，但合法性是地方国家权力机关及其执行机关在实施相应的国家行为时必须坚持的根本标准。各省级人大常委会通过的授权政府采取临时性应急管理措施的决定成为地方疫情防控的重要依据，但从授权行为种类及其权限、被授权主体、征用补偿措施采取的程序等方面可以观察其合法性风险。对一些具有突破性的授权规定，也可以进一步考量对其合法性风险的减除思路：优化地方授权决定的立法理念、注意制定依据和“不抵触”与“不违背”原则的适用、区别细化授权决定的具体内容和模式，以及合理确定“授权决定”生效时间规定。

关键词：疫情；地方政府；“授权决定”；合法性；行政征用

【政治·行政】

2.突发公共卫生事件社会共治路径构建

——以公私权力冲突为视角    

作者：胡业勋；王彦博（中共四川省委党校法学教研部副主任、教授；中共四川省委党校硕士研究生）

内容提要：新型冠状病毒肺炎疫情诱发的社会风险对国家治理现代化提出了全新挑战，社会共治作为公私权力合理配置下的多元主体共同治理方式，是防控突发公共卫生事件的重要方式。在突发公共卫生事件中,权力性质差异、外界状态刺激、特殊场域加剧等诸多因素共同作用，致使权力平衡被打破，进而呈现出公权力异化、私权力无序以及衔接错位等多种权力冲突的现实样态。构筑突发事件中社会共治的路径，需立足于权力冲突的内在机理，着眼于权力平衡要素，从机理更新、模式创新、结构延展以及导向过渡四个维度加以探索。

关键词：社会共治；突发公共卫生事件；权力平衡

【法律·社会】

3.休闲农业和乡村旅游法律规制问题研究    

作者：曹思婕（中国人民大学法学院）

内容提要：自休闲农业和乡村旅游战略实施后，全国各地呈现出多样化的休闲农业和乡村旅游发展势态,这对发展我国农村经济、实现乡村振兴起到了助推作用。但是在其发展过程中仍面临现实阻力和法律层面的问题。尤其是在行政监管、土地流转、“一套式服务”合同、家庭共有、侵权行为等方面，还存在法律制度缺憾，急需加以科学有效的法律规制，以实现休闲农业和乡村旅游产业的稳步发展，促进我国社会主义市场经济的繁荣。

关键词：农村集体土地入市；家庭共有；休闲农业；乡村旅游服务合同；高危项目侵权

《北京行政学院学报》是北京行政学院主管主办的综合性社会科学学术理论刊物，1999年创刊。目前系中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、全国中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、全国百强社科学报、中国人文社科学报核心期刊、RCCSE中国核心学术期刊、“复印报刊资料”重要转载来源期刊。本刊现常设有“地方政府与治理”“政治·行政”“马克思主义与当代”“首都研究”“经济·管理”“法律·社会”“哲学·人文”“利玛窦与中西文化交流”等栏目，并适时组织优秀作者群围绕某一重大事件或当前的热点、难点等开展学术笔谈或专题研讨。

责任编辑 | 郭书羽

审核人员 | 张文硕

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