《中外法学》2020年第3期要目
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【国家治理与公共卫生法治】
1.疫情监控：一个比较法社会学的分析
季卫东
2.公共卫生治理现代化：发展法学的视角
张守文
3.疫情防控法律体系优化的逻辑及展开
王晨光
4.传染病防控中的隔离措施
高秦伟
【前沿】
5.人工智能生成作品的著作权法之问
吴汉东
6.人工智能技术在司法裁判中的运用及规制
郑曦
【论文】
7.法治化营商环境建设的司法进路
石佑启；陈可翔
8.物权的关系本质
——基于德国民法概念体系的检讨
张永健
9.精神病人责任能力的认定方案研究
李立众
10.作为城市的北京与作为首都的北京
——基于宪法规范的研究
郑毅
11.事中事后监管改革：理论、实践及反思
卢超
【视野】
12.国际法的性质及作用：批判国际法学的反思
李鸣
13.国际法上的非政府组织：理论反思与重构
何驰
【国家治理与公共卫生法治】
1.疫情监控：一个比较法社会学的分析
作者：季卫东（上海交通大学，中国法与社会研究院）
内容提要：从风险社会、监视社会以及衰退社会这三种视角考察和比较新冠病毒传染病防控的不同模式，可以聚焦疫情防控社会结构、个人权利保障、风险沟通以及问责机制等关键性问题。以这次疫情为契机，数字化信息技术得以更广泛运用，智慧网络平台进一步扩展，这将使经济关系与法律秩序的存在方式发生某种质变，从边沁-福柯的“一览式监视塔”到由各个智能手机构成的“视线陷阱”。可以说，围绕隐私和自由，政府与社会之间正在展开一场相互透明化的博弈。国家的治理将不仅基于个人的行动方式，而且在相当程度上深入到体征计量，提前到动机预测，并对日常活动进行跟踪式流程管理。这种无所不在的社会监控，对以隐私和个体自由为基本特征的现代权利体系构成严峻挑战。无论进行何种价值判断，这都意味着法治的范式正在悄然发生深刻的转变甚至革命。为此，法学研究和思考的重心也将从规范移动到事实、从逻辑演绎移动到经验归纳，促使法社会学进入一个新阶段。
关键词：疫情监控；风险沟通；治理的三难困境；监视文化；法学范式创新
2.公共卫生治理现代化：发展法学的视角
作者：张守文（北京大学法学院）
内容提要：公共卫生是影响人类发展的重要变量，面对疫情引发的多种危机，应推进公共卫生治理的现代化，并对其必要性、可行路径和理念引领进行解析。基于发展法学的分析框架，应从“发展问题—发展手段—发展目标”的视角，对应审视“公共卫生—治理—现代化”的问题，并将发展因素全面融入公共卫生治理。公共卫生作为“发展问题”，与发展环境、国家的发展方向密切相关，应加强其治理的国际合作;唯有构建以“健康发展权”为核心、以发展为导向的治理体系，不断提升治理能力或“发展能力”，强化健康、法治和发展三大理念的引领，方能促进公共卫生治理与经济社会发展的良性互动，实现公共卫生治理现代化的“发展目标”，推动公共卫生法治建设和发展法学的发展。
关键词：公共卫生；治理；现代化；发展法学
3.疫情防控法律体系优化的逻辑及展开
作者：王晨光（清华大学法学院）
内容提要：新冠疫情对我国社会、经济、政治等多方面带来了前所未有的冲击和持续影响，其影响远远超出了单纯的医学和技术的范围，对法律、制度、公共治理具有深远影响。疫情对国家法治体系，尤其是公共卫生法治体系，对国家治理体系和治理能力建设，为现行传染病防控和应急机制等都带来了重大而直接的挑战。运用法治手段和方式进行疫情防控是法治国家的基本要求，具有其内在逻辑，应当遵循这种逻辑，完善疫情防控法治化的现实路径及有效模式，完善我国的公共卫生法律制度。将疫情防控纳入制度化、法律化框架，这既有利于对疫情风险的预防和控制，也是推进国家治理体系和治理能力现代化的有机组成部分。
关键词：新冠病毒肺炎疫情；国家治理体系；大健康理念；公共卫生法；应急管理机制
4.传染病防控中的隔离措施
作者：高秦伟（中山大学法学院）
内容提要：传染病防治法上规定对传染病患者、病原携带者、疑似患者及其密切接触者等采取隔离措施，目的在于阻绝传染病蔓延扩散。此种措施的实效为自古至今的重大疫情及其防治结果所证明，但亦引发了个人权利与公众健康所体现的公共利益之间的抵牾。在实务操作中，有关隔离的种类繁芜，操作不当可能造成不必要的混乱。有必要从分类、主体、程序、救济等层面加以完善，从而使个人权利和公共利益达致平衡。隔离措施的体系化以适用对象不同而展开，同时更需要对其从宪法、组织法、程序法等视角予以探讨，从而凸显政府介入风险社会之时始终注重个人权利维护的理念。
关键词：传染病防治；隔离；检疫；宪法保留；正当程序
【前沿】
5.人工智能生成作品的著作权法之问
作者：吴汉东（中南财经政法大学）
内容提要：人工智能时代的机器创作，对著作权法律带来诸多挑战。机器创作过程，包括“数据输入—机器学习—结果输出”三个阶段，分别涉及“机器阅读”的行为性质问题、“机器创作”的主体资格问题、“机器作品”的可版权性问题。输入阶段的数据挖掘，意味着对已有作品自动化、批量化的“阅读”，是为著作权法中的合理使用;学习阶段的“算法创作”，实际上是“机器作者”与人类作者的共同创作，有别于“人类中心主义”下的创作主体结构;输出阶段的“生成内容”，具有作品的思想表现形式和人格主义要素，应受著作权保护，但其权利由参与创作或投资的自然人或法人行使。面向未来，人类社会应秉持技术理性和制度理性，对人工智能时代的著作权法之问作出回答。
关键词：数据输入行为；算法创作主体；机器作品属性；著作权法价值
6.人工智能技术在司法裁判中的运用及规制
作者：郑曦（北京外国语大学法学院）
内容提要：人工智能技术在司法裁判中被广泛运用，但各国有不同的态度和做法，因其不仅存在技术困境，也可能带来现实风险，包括冲击公正价值、影响公民权利、削弱审判权独占原则和与法官独立审判原则发生冲突等，需予规制。基于维护法的基本价值、保障公民基本权利、遵循司法裁判基本原理的立场，需妥善处理公正价值与效率价值、“工具理性”与人类福祉、开放理念与审慎态度、裁判方式创新与司法体制改革等四组关系。应当明确人工智能技术的定位和适用范围，加强对当事人诉讼权利的保障，适度分离司法裁判工作与人工智能产业，调整法官考核评价机制，从而实现人工智能技术在司法裁判中的规范运用。
关键词：人工智能技术；司法裁判；风险；规制
【论文】
7.法治化营商环境建设的司法进路
作者：石佑启；陈可翔（广东外语外贸大学法学院；广东外语外贸大学区域一体化法治研究中心）
内容提要：法治是最好的营商环境。法治化营商环境建设的基本内涵可从价值导向、逻辑机理和实现模式三个维度解析。司法法治是法治化营商环境建设的重要支撑，其贯穿于优化司法环境的全过程，可以有效回应法治化营商环境建设的时代诉求和践行法治化营商环境建设的基本要旨。同时，营商环境建设的协调性、公私合作的广泛性、营商制度的创新性、权利救济的有效性、市场运行的高效性对持续完善司法，强化司法的整体性、公正性、同步性、权威性和智能化提出了新需求。回应这些需求，应遵循司法改革主线，通过完善司法联动模式、推进区域司法合作、坚守司法公正审判、构建司法能动机制以及加强智慧司法建设等路径，促进司法服务和保障法治化营商环境建设，实现司法在优化营商环境中的更大作为。
关键词：法治；营商环境；司法；司法改革
8.物权的关系本质
——基于德国民法概念体系的检讨
作者：张永健（台湾“中研院”法律所）
内容提要：使用霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld）的术语能够提出一套完整了解物权法律结构的概念体系。物权不是人与物的法律关系，而是人与人之间的法律关系;物上关系所生的广义权利，包括claim（请求权）、privilege（自由）、power（权力）、immunity（豁免）四种类型，统称为物上广义权利。四种物上广义权利都有各自对应的物上广义义务。意定合同关系与意定物上关系的关键差异在于，后者会对世自动产生物权人和世界全部第三人的法定物上关系，其内容为排他;对世、排他是意定物上关系的必要特征。德国概念体系将物权定性为人和物之关系，与民法的法律关系、债权物权化概念无法接轨。其一方面将物权客体定性为有体物，另一方面又将权利质权定性为物权，自相矛盾。建构于霍菲尔德理论之上的物权概念体系更清楚、一贯。
关键词：物上关系；物上广义义务；对世；排他；霍菲尔德
9.精神病人责任能力的认定方案研究
作者：李立众（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：如何在具体案件中落实混合标准认定精神病人的责任能力，这是一个学界尚未深入研究的问题。借鉴实务经验，在医学标准方面，司法人员应围绕ICD-11，审查行为人是否为精神病人。若能认定行为人不是精神病人，则可认定其精神状态正常。如果行为人是精神病人，则需根据法学标准，判断其辨认、控制能力情况。此时，司法人员可依据行为选择能力、临场应对能力与自我保护能力，先行判断精神病人的控制能力情况。如果精神病人具有控制能力，司法人员再依据精神病人是否具有现实动机、是否认识行为性质、是否知晓行为结果，判断其辨认能力情况，并依据辨认、控制能力的具体情况，得出精神病人责任能力如何的相应结论。
关键词：精神病人；责任能力；辨认能力；控制能力
10.作为城市的北京与作为首都的北京
——基于宪法规范的研究
作者：郑毅（中央民族大学法学院）
内容提要：《宪法》第143条作为首都条款不仅具有一般国家标志的象征意义，更对回应当下一系列改革的迫切需求具有特殊的规范价值。针对该条的核心要素，应从事实和规范两个层面分别对“首都”和“北京”进行深入解析。“首都是北京”的表达既是事实描述，也是命令规范，其所蕴含的作为特殊中央与地方关系的“都-城”关系，实为解决诸如京津冀协同发展、非首都功能疏散、雄安新区建设等问题的逻辑和规范基础。可在借鉴域外经验的基础上，有效协调北京的城市功能和首都功能的关系，并通过《首都法》最终实现规范化目标。
关键词：首都是北京；宪法第143条；非首都功能；雄安新区；首都法
11.事中事后监管改革：理论、实践及反思
作者：卢超（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：构建事中事后监管机制成为当前中国行政审批改革的一项紧迫议程，事中事后监管在实践中涵盖了信用风险分类监管、大数据监管等诸多工具类型。事中事后监管反映了数字信息时代下，行政执法手段与行政活动方式的转型，并且在执法成本、规制效能等方面体现出诸多潜在优势。但由于许可评价程序的相对失效，使得事前许可与事中事后监管之间缺乏常规化衔接机制。与此同时，基层监管资源匮乏、非标准化市场结构、条块与部门利益分割等诸多限制因素，也制约了事中事后监管的实际效能。中国行政规制改革应当积极破解事中事后监管的拘束因素，客观评价事中事后监管与事前许可机制之间的优劣，并实现“非经济目标”与市场效率之间的价值平衡。
关键词：事中事后监管；规制改革；信用风险分类监管；大数据监管；非经济目标
【视野】
12.国际法的性质及作用：批判国际法学的反思
作者：李鸣（北京大学法学院）
内容提要：从哈佛大学肯尼迪教授的一本新著切入，通过比较批判国际法学、实在国际法学和政策定向学，我们得以对“国际法的性质及作用”这一国际法学研究的基础性问题进行深切反思。国际法与政治密不可分，国际法存在不确定性。在国际斗争中，国际法是国际行为者自我解释或自我辩护的法律，解释者的立场和权力决定解释的结果及其有效性。国际法主要是实践问题，运用国际法的能力十分重要，国际法的语言和形式对于强者和弱者都有实践价值，形式的国际法对于维系国际行为者之间和平共存不可或缺。有必要坚持国际法学科自信，解放思想，不断释放思想潜能。思考是中国国际法学前进的动力。
关键词：批判国际法学；实在国际法学；政策定向学；中国国际法学
13.国际法上的非政府组织：理论反思与重构
作者：何驰（苏州大学王健法学院）
内容提要：国际非政府组织是全球治理的重要参与者，对国际法的制定、解释和实施发挥着重要影响。传统国际法视角下，非政府组织作为“全球市民社会”的重要组成部分，能够增强国际法的民主正当性。通过对国际非政府组织“体制化”现象的考察，传统国际法视角下对非政府组织的认识存在局限，非政府组织的发展和扩散受新自由主义意识形态的影响，与国际社会的权力分配密切关联。与非政府组织有关的国际法规范的生成深受国际权力关系的影响，非政府组织和国际法之间存在互为表里的共生关系。对非政府组织的国际法批判性考察，有助于突破传统国际法视角的局限，重构国际法对于非政府组织的理论认识。
关键词：国际法；非政府组织；新自由主义；批判性研究
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责任编辑 | 李泽鹏
审核人员 | 张文硕
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