《经贸法律评论》2020年第3期要目
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《经贸法律评论》2020年第3期要目
【专题聚焦】
1.优化营商环境的法治保障：现状、问题与展望
成协中（1）
2.中国纳税营商环境评价体系的分析与再塑
王斐民；王雅铃（17）
3.营商环境优化中的地方政府角色
——以地方《优化营商环境条例》为视角
袁康（32）
【学科前沿】
4.投资者—东道国争端解决条款的自由化嬗变和中国的路径
——以中国双边投资协定为研究对象
沈伟（44）
5.公司决议不成立之诉实证研究
——《公司法解释四》出台前审判创新实践的价值发现
李建伟；王力一（73）
6.重估合理原则的制度成本
——兼评《制度成本与规范化的反垄断法》
兰磊（102）
7.我国治理传销犯罪的基本逻辑及其展开
袁彬（127）
【经典译苑】
8.德国调解制度的新发展
彼得·哥特瓦尔德（Peter Gottwald）；曹志勋（144）
【专题聚焦】
1.优化营商环境的法治保障：现状、问题与展望
作者：成协中（中国政法大学法学院）
内容提要：法治政府建设对于营商环境的改善和优化起着决定性作用。目前，我国已经建立起以国务院《优化营商环境条例》为核心、以中央各类政策文件为补充、以地方优化营商环境立法为支干的优化营商环境立法体系，切实发挥了法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。从近两年开展优化营商环境法治保障的评估结果来看，全国优化营商环境的法治保障有所提升，但仍需进一步加强。目前所取得的成就具体体现为行政审批制度改革不断深化，政务诚信建设不断增强，优化营商环境的立法保障更加完善。存在的不足主要表现为企业信贷审批改革和获得电力审批改革不彻底、涉企收费清理工作长效实施机制不健全、企业家参与涉企政策制定机制落实不到位、告知承诺制制度化发展不均衡的问题。为推动加强优化营商环境的法治保障，还需深化“放管服”改革打造服务型政府、完善试验改革的授权制度、强化对各类市场主体的平等保护、建立规制工具分析评价制度、构建基于信用的监管机制。
关键词：营商环境；法治保障；法治政府；放管服改革；规制工具
2.中国纳税营商环境评价体系的分析与再塑
作者：王斐民；王雅铃（北方工业大学文法学院；北方工业大学金融科技与信息安全研究所）
内容提要：以世界银行纳税营商环境评价体系与评价结果为参照，中国本土化的纳税营商环境评价体系在实践中面临一些障碍与困难。简化纳税营商环境分项指标设置、根据企业类型分别计算总的税费率、实施增值税留抵金额当期退税等措施，以改进中国纳税营商环境评价的指标体系。世界银行采取假设案例、第三方评估并进行交叉印证的评估方法，所获取的数据比真实企业的整体数据更为可靠，据此得出的前沿距离分数与排名更具有通用可比性。从“问”与“查”两个方面强化从实际案例获取的大数据与从假设案例获取的第三方模拟数据之间的交叉验证，以重塑中国纳税营商环境的评价方法。在改善中国纳税营商环境的过程中，除减税降费与通过互联网、大数据、人工智能、区块链等技术提升纳税服务效能外，应贯彻“简税制、宽税基、低税率、严征管”的原则，建立“明确且一贯”和“易于理解与广泛遵从”的税法典。
关键词：营商环境；纳税；纳税营商环境报告；评价体系；第三方评价
3.营商环境优化中的地方政府角色
——以地方《优化营商环境条例》为视角
作者：袁康（武汉大学法学院）
内容提要：优化营商环境是当前我国经济建设的重点工作，各省市也积极通过立法对地方政府优化营商环境的责任和举措予以规定。然而这些地方立法既过度强调地方政府作用，又未能按照地方政府的作为空间制定有针对性的具体化措施。受限于政治体制、央地关系和市场规律，地方政府只能在地方事权、行政协调、自由裁量和创新试点等空间内有所作为。地方立法应当在此基础上，按照保护商事主体权利、降低商事活动成本、集聚商业发展要素的路径，从明确主体责任、提高行政能力、优化市场监管、完善公共服务等四个方面规定地方政府的职责，以充分发挥地方政府在优化营商环境这项系统工程中的积极作用。
关键词：营商环境；地方政府；地方立法；有限能力；作为空间
【学科前沿】
4.投资者—东道国争端解决条款的自由化嬗变和中国的路径
——以中国双边投资协定为研究对象
作者：沈伟（上海交通大学法学院，英国伦敦政治经济学院）
内容提要：投资者—东道国争端解决条款是近年来国际投资界关注的焦点。由于内生的非一致性和非约束性，以投资者—东道国争端解决条款为核心之一的双边投资协定、国际投资仲裁机制和国际投资法律体系正面临合法性危机。以此为背景，细致分析中国双边投资协定中的投资者—东道国争端解决条款的核心要素及其演化趋势具有重要的理论和现实意义。以1982年中国—瑞典第一个双边投资协定为起点，中国签订的双边投资协定中的投资者—东道国争端解决条款明显带有自由化的演进趋势。本文以法教义学为方法，以中国双边投资协定文本为对象，全景式地梳理和分析了这些核心要素的发展和演化，并且合理化这一路径的发展逻辑。
关键词：投资者—东道国争端解决条款；中国双边投资协定；自由化嬗变；中国路径
5.公司决议不成立之诉实证研究
——《公司法解释四》出台前审判创新实践的价值发现
作者：李建伟；王力一（中国政法大学民商经济法学院；北京中伦律师事务所）
内容提要：在实证法确立裁判规范之前，部分法院在“无法可依”的背景下依据与借鉴私法法理、公司法体系解释与域外法，受理决议不成立之诉并支持原告的诉请，具有审判创新的重要价值。总结这些判决的裁判规则，并对照后来的司法解释规定，可以发现审判与司法解释规范设计、理论研究之间的互动关系，正是这些审判探索形成的初步裁判共识，为后来司法解释的规范设计提供了原生态的裁判经验，在司法解释出台后仍可用来检验规范设计的得失，并期为今后审判实践所镜鉴。
关键词：公司决议；决议不成立；程序瑕疵；审判经验；实践探索
6.重估合理原则的制度成本
——兼评《制度成本与规范化的反垄断法》
作者：兰磊（华东政法大学知识产权学院）
内容提要：《制度成本与规范化的反垄断法》多角度论证了合理原则的弊端。但它以偏概全地基于某种复杂的合理原则子类型批判整个合理原则系谱，从而误判其制度成本。法律中包含较为抽象的原则，经由个案考量—正当化—类型化的过程逐渐得以细化。合理原则提供了这种细化机会，有助于降低规则的制定成本，结构型合理原则是此细化过程的结果。现行反垄断法范式下经济学是不可或缺的工具，相关费用并非全都归咎于合理原则。各种经济学理论满足必要条件时均可在个案中适用，并可纳入规则体系。原告胜诉率本身不是应追求的目的，并且许多表象掩盖了真实的原告胜诉率。《反垄断法》的规范化之路在于以合理原则为基础，通过处理大量案件积累经验，并经由类型化发展结构型合理原则。
关键词：合理原则；转售价格维持；法律规范；类型化；后芝加哥学派
7.我国治理传销犯罪的基本逻辑及其展开
作者：袁彬（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：传销组织与传销活动具有合一性，不存在组织、领导传销组织罪和组织、领导传销活动罪的区分。传销犯罪是一种特殊的诈骗犯罪，由“组织”事实和“行为”事实组成。传销犯罪的“组织”事实是金字塔结构，层级至少应该在四级以上，而非三级；“行为”事实是“骗取财物”的行为目的，团队计酬式传销不成立传销犯罪。组织、领导传销活动罪的实行行为仅限于对整个传销组织活动的组织、领导，积极参加者即便存在对下线的领导行为也不构成组织、领导传销活动罪。组织、领导传销活动罪是必要共犯，不存在帮助犯的情形。组织、领导传销活动罪与其他诈骗犯罪之间是复合的法条竞合关系，应根据不同情形分别适用特别法优于一般法、重法优于轻法的原则处理。
关键词：组织、领导传销活动罪；上下线；诈骗；团队计酬；法条竞合
【经典译苑】
8.德国调解制度的新发展
作者：彼得·哥特瓦尔德（Peter Gottwald）（德国雷根斯堡大学）；译者：曹志勋（北京大学法学院）
内容提要：与民事诉讼相关的调解可以细分为若干具有不同内涵的调解制度，在比较法上各法域之间也有比较明显的差异。与美国法上对于诉讼外/替代性纠纷解决方式的强调不同，德国语境下的调解有其特色。本文作者作为德国民事诉讼法领域的领军人物，在本文中介绍了立法修改的情况和新法实施五年后的最新进展。在原有法院外的调解、法院相关的调解和法院内调解的实践基础上，2012年的新《调解法》提供了清晰的法律规范框架。同时，新《调解法》为上述调解制度提供了就诉讼时效期间和其他时间限制、调解保密性、调解结果的执行力和调解费用方面的配套制度，对于调解员资格的认定也给出了相对明确的答案。新《调解法》的施行本身并未终结旧调解制度的争议，相反在解决一部分问题的同时，又导致了新争议的产生。本文作者进而认为，诉讼程序应当和各种形式的法院外纠纷解决机制自由竞争，这包括调解、和解、仲裁等各类被主动提供和被各方要求的程序。
关键词：纠纷解决；法院外调解；委托调解；诉讼调解；调解员；和解法官
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责任编辑 | 李泽鹏
审核人员 | 张文硕
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