《经贸法律评论》2020年第1期要目
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《经贸法律评论》2020年第1期要目
【专题聚焦：公司金融】1.公司融资工具演进的法律视角刘燕（1）2.结构化商事交易中的“客体主体化”：兴起、挑战与法律回应李安安；张仪昭（26）3.新加坡的创业投资：未来之路林琳（41）【经贸热点】4.推进“一带一路”建设中的行政法问题初探王万华（64）5.论“市场扭曲”定义市场经济地位的不合理性张丽英；庞冬梅（75）6.亚投行制裁机制研究陈云东；宋子文（94）【学科前沿】7.《民法典草案》“承揽合同”章评析与完善宁红丽（108）8.网络游戏规则的著作权法地位卢海君（134）9.必然因果关系说与偶然因果关系说的正本清源邹兵建（144）
【专题聚焦：公司金融】
1.公司融资工具演进的法律视角
作者：刘燕（北京大学法学院）
内容提要：公司组织形式与融资机制是一枚货币的两面。公司融资有三个制度创新的峰值期：一是17世纪合股公司的融资结构法人化，由此凝固出公司组织的基本构成要件，特别是股、股份、资本等概念的形成与分化。二是19世纪末的融资工具创新，从铁路公司到制造业公司，从举债融资到破产重组，不同场景下的融资或再融资诉求创造出众多兼有股、债混合特征的金融工具，导致传统的“股—债”二分法失灵。三是20世纪70年代出现的衍生革命与金融工程，对传统的股、债工具都毫不留情地解构与重组。融资工具的创新也意味着对组织形态的构造与重构，制造出新的利益冲突，刺激着法律规制的萌芽与生长。市场、融资、组织体三个维度之间的交互运作，驱动着公司财务以及公司法、商法的持续发展。
关键词：融资工具；合股公司；金融创新；公司法的演进
2.结构化商事交易中的“客体主体化”：兴起、挑战与法律回应
作者：李安安；张仪昭（武汉大学法学院）
内容提要：随着以复杂交易关系为基础的结构化商事交易的发展，实践中新型商事客体种类不断增多，产生了“客体主体化”现象。以“三类股东”成立基础之契约型基金、信托计划和资管计划为代表的新型商事交易模式反映了“客体”中的“主体化”倾向。“客体主体化”源于商事交易实践的繁荣发展、金融创新的不断推进和资本市场的激烈竞争。相较商事实践的欣欣向荣，我国关于“主体化”之调整规则停滞不前且价值缺位，因而应当重新树立“体系化”与“类型化”商事法律的调整路径。一方面，完善商事主体法，赋予新型商事主体的生存空间，允许当事人设计出最合适的治理机制；另一方面，确立以“试验式监管”为核心的监管机制，既给予商事主体充分尊重又注重防范风险，保障金融市场的稳定。
3.新加坡的创业投资：未来之路
作者：林琳（新加坡国立大学法学院）
内容提要：本文对新加坡现行的创业投资监管框架进行分析，讨论了新加坡当前创业基金组织形式和税收政策，审视了最近为了鼓励基金管理人将创业投资基金重新在新加坡注册的法律改革，例如引进可变资本公司和简化创业投资基金管理人的注册程序。为了继续改善新加坡创业投资的监管环境，本文提出了几项改革措施，如引入更加自由的税收政策，修改有限合伙法，将双层股权结构扩大至凯利板。
关键词：创业投资；新加坡；基金管理人；可变资本公司；双层股权结构
【经贸热点】
4.推进“一带一路”建设中的行政法问题初探
作者：王万华（中国政法大学诉讼法学研究院）
内容提要：推进“一带一路”建设中有很多行政法问题需要关注。行政机关应依法出台推进“一带一路”建设的行政规范性文件，包括不越权发文、遵守法定程序、增强条文规范性等。传统行政执法方式不能充分回应推进“一带一路”建设中面临的执法问题，行政机关应当转变执法观念和执法方式。“一带一路”沿线国家情况复杂，行政机关在作出相关重大行政决策时应当遵守法定决策程序，对政策实施可能面临的风险进行综合研判，做到科学决策。“PPP”模式在推进“一带一路”建设中得到广泛应用，《行政诉讼法》修订后，宜保留多元行政协议争议解决机制。
关键词：一带一路；依法行政；程序法治；多元争议解决机制
5.论“市场扭曲”定义市场经济地位的不合理性
作者：张丽英；庞冬梅（中国政法大学国际法学院，中国政法大学“一带一路”人才培养与法律研究院；中国政法大学）
内容提要：在《中国入世议定书》第15条到期之后，欧盟第2017/2321号法令正式生效，该法令规定的“市场扭曲”标准实际上是“替代国”的变种，是以新的方式规避承认中国市场经济地位。欧盟法令中“市场扭曲”的规定，在判定中国存在“市场扭曲”时有不合理性。《美墨加协定》中的“毒丸”条款部分点明了该条款的目的，在于遏制中国国际贸易的发展。可以看出，欧美在《中国入世议定书》第15条到期后，变换了方式，采用“市场扭曲”“国有企业扭曲市场”“毒丸”条款等方式，为中国争取公平的贸易机会设置层层障碍。面对当前贸易保护主义抬头的形势，我们更需要研究相关的规则和新情况，以便知己知彼，利用合法的手段进行反制；同时应积极改进国内产业结构分配，深化国有企业改革，通过国际与国内双重手段维护我国在国际贸易中的正当利益。
关键词：“严重扭曲”界定标准；美欧日三方联合声明；毒丸计划；市场扭曲
6.亚投行制裁机制研究
作者：陈云东；宋子文（云南大学法学院）
内容提要：亚投行对其制裁机制作了专门的规范，主要体现在《AIIB禁止行为政策》和《AIIB禁止行为政策指令》中。《AIIB协定》可以看作亚投行制裁机制的法律渊源，另外，亚投行也有其他规范性文件对其制裁机制予以侧面回应和支持。通过对亚投行制裁机制的制裁对象、范围和措施的分析，可以更清晰地对亚投行制裁机制进行定位。亚投行制裁机制的程序主要包括调查程序和制裁程序，其中制裁程序为两级制裁程序，分别为一审程序和上诉程序，上诉程序作出的决定为最终决定。对于生效的制裁裁定或决定，如果调查官或被告发现新的事实，可申请重新审理。另外，亚投行制裁机制还规定了临时中止、和解、交叉制裁程序，这有助于亚投行制裁机制的完善和健康运行。
关键词：亚投行；制裁机制；法律依据；两级制裁程序；特殊程序
【学科前沿】
7.《民法典草案》“承揽合同”章评析与完善
作者：宁红丽（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：《民法典草案》“承揽合同”一章基本保留了其在《合同法》中的原貌，应进一步完善改进。“交付工作成果”不应成为承揽合同类型认定的要件；适法转承揽中，应仅使承揽人承担选任责任；承揽人迟延时，定作人依《合同法》第94条主张解除应受限制；同时应进一步细化承揽人的瑕疵责任。定作人协助义务在性质上属于不真正义务，因定作人违反该义务承揽人解除合同的，承揽人可主张损害赔偿；来料加工型承揽，定作人取得工作物所有权；承揽人包工包料，定作人支付材料价款的情形下，应区分情形判断工作物归属。材料的风险，实行所有人主义；由承揽人提供材料的，应由承揽人承担风险；报酬的风险视工作成果是否需要交付来决定。承揽工作完成之前，定作人可随时解除合同；此时承揽人有权请求合同约定的报酬以及因合同解除而增加的费用，但承揽人因合同解除而节约的成本应予扣除。
关键词：承揽合同；瑕疵责任；所有权归属；风险负担；任意解除权
8.网络游戏规则的著作权法地位
作者：卢海君（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：网络游戏规则是网络游戏的重要构成要素，是作者创作行为的产物，具体到一定程度的网络游戏规则已经脱离思想，蜕变成表达，在其具备原创性与可复制性的前提之下，应受著作权法保护。尽管网络游戏规则并不能归入现行著作权法中的特定作品类型，但这并不妨碍其获得应有的著作权法保护。对具体到一定程度的游戏规则赋予版权保护并不会导致思想垄断的后果，反而会有效遏制网络游戏发展中同质化的无序竞争，刺激游戏创新，推动产业发展。网络游戏规则实质性相似的判定可采取“抽象—过滤—对比”三步法；应区分网络游戏的基本规则和具体规则，网络游戏之间基本规则的相似并不会导致规则整体的实质性相似。
关键词：游戏规则；思想表达二分法；作品；原创性；著作权
9.必然因果关系说与偶然因果关系说的正本清源
作者：邹兵建（天津财经大学法学院）
内容提要：必然因果关系说和偶然因果关系说是两种重要的刑法因果关系理论学说。由苏俄刑法学者皮昂特科夫斯基创立的必然因果关系说旨在对由条件说确定的因果关系范围作进一步的限缩，它提出了相对明确的判断标准，妥善地处理了刑法因果关系与主观罪过的位阶关系，坚持了基本的学术逻辑。不过，必然因果关系说的判断规则不够全面且过于粗糙，难以确保结论的妥当性。由苏俄刑法学者库德里亚夫采夫创立的偶然因果关系说建立在批评必然因果关系说的基础上。但是，库德里亚夫采夫误解了必然因果关系说的内容，其对必然因果关系说的批评难以成立。而偶然因果关系说则存在基本概念界定不清、为刑法因果关系划定的范围过宽、未能妥善处理刑法因果关系与主观罪过的关系等问题，很难称得上是一个合格的刑法因果关系理论学说。必然因果关系说和偶然因果关系说传入我国后，对我国的刑法因果关系理论研究和司法实践产生了深远的影响。不过，我国刑法学中的必然因果关系说、偶然因果关系说并不是对苏俄刑法学中的必然因果关系说、偶然因果关系说的照搬照抄，它们在哲学化的程度、对关键概念的理解、刑法因果关系的判断步骤、与条件说的关系等方面存在明显的差异。
关键词：必然因果关系说；偶然因果关系说；条件说；主观罪过；刑法知识转型
责任编辑：富敬
审核人员：张文硕
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