劳东燕：论受贿罪的实行行为 | 政法论坛202003

【作者】劳东燕（法学博士，清华大学法学院教授、博士生导师，北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《政法论坛》2020年第3期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：受贿罪实行行为的界定，需要结合公职不可谋私利性的保护法益，在厘清相关立法规定之间关系的基础上，遵循体系融贯性与合目的性的方法论要求。职务关联性与“为他人谋取利益”均非实行行为的组成部分。职务关联性是作为客观附随要件存在，宜理解为直接或间接利用本人职位的影响力。“利用职务上的便利”的成立，仅要求行为人利用基于职位本身的规范上或事实上的支配性影响，不以存在特定的职务行为为必要，也不以在获取财物的当时具备国家工作人员的主体资格为前提。“为他人谋取利益”位于主观构成要件层面，属于收受型受贿的主观动机要素，旨在将公职公用与单纯私人交往的情形排除在外，从而将受贿罪的处罚范围限于公职私用的场合。受贿罪属于单一行为犯，获取财物作为实行行为而存在，故而应以是否获得财物作为既遂的标准，并以此为基础来理解受贿故意的内容。对其中的财物，应在财产的意义上作扩张性理解，只需具备客观或主观的价值之其一即可。关键词：受贿罪；实行行为；利用职务上的便利；为他人谋取利益；斡旋受贿 

 一

论证前提与方法论的基本交待

　　受贿罪实行行为的界定，除影响既遂标准的认定与故意内容的理解之外，也影响一罪与数罪的判断。对此，我国刑法理论却存在较大的意见分歧。分歧主要在于：（1）“为他人谋取利益”是否属于客观构成要件的要素，并进而作为实行行为的组成部分。（2）职务关联性要件的体系地位如何，即“利用职务便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是否属于实行行为的内容。（3）索取型受贿中，究竟是以索取行为的实施还是财物的获取作为既遂的标准。相对而言，第一个问题争论日久，至今难以说已定纷止争。第二个问题是晚近才逐渐被意识到。职务关联性是否作为实行行为的组成部分，直接决定是否需要遵循犯意与行为同在原则，从而影响离职人员（包括离退休人员）在离职后接受与之前职务相关的财物的行为定性。第三个问题虽只为个别学者所主张，但其从职务行为不可收买性的法益出发而展开的论证，似乎言之成理，有必要对此进行分析与厘清。

　　围绕受贿罪实行行为的意见分歧，不仅与受贿罪的法益如何界定及我国现行的立法语境有关，也与在教义学上采取怎样的方法论有关。前二者可谓是论证前提的问题，后者则涉及方法论的问题。在此，有必要先行做基本的交待。

　　其一，受贿罪的保护法益并非职务行为的公正性或不可收买性，而在于公共职位的不可谋私利性

　　就法益与构成要件的关系而言，二者之间显然并非单向的作用与被作用或指导与被指导的关系。一方面，对构成要件的解释必须在法益的指导之下进行，这体现的是法益对构成要件解释的指导功能；另一方面，法益的界定受刑法条文的立法表述及其构成要件的反制，这是基于刑法解释在形式上的正当性要求。在受贿罪的法益上，当前作为通说的廉洁性说受困于内涵上的模糊性，因无法承担对构成要件解释的指导功能而一直备受指责；作为替代方案被引入的职务行为公正性说与职务行为的不可收买性说，也由于难以通过体系融贯性与合目的性的双重审查，实在并非解决受贿犯罪法益问题的妥当理论。

　　对受贿罪法益的解读，需要放在现代社会区分公域与私域的制度语境下来进行。在现代国家，所有公职人员均须遵守这样一项消极义务，即不得将公共职位用于谋取私利。受贿罪的不法本质在于，违反不得利用公共职位谋取私利的义务，将之当作私有财产来对待。相应地，受贿罪的法益应界定为公共职位的不可谋私利性。这样的法益观，可理解为是对廉洁性说的教义学改造。此种改造，不仅能一举解决其在解释论上的指导功能问题，实现法益与构成要件之间的良性互动，也可使受贿罪的法益观与现代的公法体系相契合。据此，受贿罪的不法构造包含两个部分：一是行为人获得财物，二是财物的获得与私自利用公共职位有关。以这样的不法构造作为对照的基准，有助于为受贿罪构成要件的解释，包括实行行为的界定，指明相应的方向。鉴于在此前的论文中，笔者已对受贿犯罪的法益问题做过较为详尽的论证，故本文对此不作展开。

　　其二，需要厘清刑法第385条两款规定与第388条之间的内在关系

　　受贿罪法条的关系，主要涉及第385条的两款规定与第388条之间的关系。首先，刑法第385条第1款并非对受贿罪的立法定义，而规定的是受贿罪中两种普通的行为类型，即利用公共职位的直接影响索取与收受财物，该款对普通的索取型受贿与普通的收受型受贿的成立要件做了一般性的规定。其次，第385条第2款规定的是作为收受型受贿之特殊情形的商业受贿，即经济往来中的收受型受贿行为。该款并非第1款收受型受贿的注意性规定，而是拟制性条款，是对第1款中的收受型受贿的例外规定。据此，经济往来中单纯收受回扣、手续费归个人所有的行为，无需满足普通收受型受贿中“为他人谋取利益”的要件，只要收受回扣、手续费归个人所有，而这种收受又没有合法的依据（即“违反国家规定”）便构成受贿罪。最后，第388条规定的是斡旋受贿，即利用公共职位的间接影响索取与收受财物；作为一种特殊的行为类型，其成立要件既不同于普通的索取型受贿与收受型受贿，也不同于商业受贿。斡旋受贿的成立，要求在行为结构上利用其他国家工作人员的职务行为，并同时满足“为他人谋取不正当利益”的要件。

　　有观点认为，第385条第2款的规定表示，国家工作人员是否利用职务之便以及是否为他人谋取利益，不影响本条款的适用，控诉机关无需要加以证明。这样的解读与本文的立场相近，也是将本款视为拟制性条款，认为其规定的是有别于第1款的行为类型。不过，由此得出第2款成立受贿罪不要求具备利用职务之便的结论存在疑问。从受贿罪作为职务犯罪及其保护法益来看，职务要件对于受贿罪的成立而言不可或缺；相应地，与职务不存在关联的收受财物，也难以认为在实质上具有可罚性。至于商业受贿的行为类型不要求具备“为他人谋取利益”，是因为该款规定的“违反国家规定”与“归个人所有”的要件，本身就足以明白地体现行为的非法性与谋取私利性。

　　另有观点认为，对于经济往来中的受贿行为，应先根据行为事实将其区分为索取贿赂与收受贿赂，而后依照第385条第1款的规定，判断行为是否构成受贿罪。换言之，属于索取贿赂的，以利用职务之便为构成要件；属于收受贿赂的，必须以利用职务之便和为他人谋取利益为构成要件。据此，第385条第2款就只是单纯的注意性规定。但这样的观点难以成立。一则，第2款规定中明明使用的是“收受”的概念，并未将索取包含于其中。二则，经济往来中收受回扣、手续费的行为，如果在行为性质上与第1款所规定的两种类型完全相同，则实在看不出来，立法者有何必要做特别的注意性提示。三则，从与相关法条协调的角度，也能得出第2款规定的是独立的行为类型的结论。刑法第163条对非国家工作人员受贿罪的规定，采取的也是这样的立法方式。刑法第184条第1款的规定中，同样是将商业受贿的行为区别于普通的索取型受贿与收受型受贿。该款规定，银行或其他金融机构人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照第163条的规定定罪处罚。倘若商业受贿本身要么是索取型受贿要么是收受型受贿，又如何解释前述立法规定将两类情形相并列的做法呢？基于此，认为第385条第2款规定的商业受贿类型并不要求“为他人谋取利益”的要件的主张，更符合第385条两款之间的文义表述与内部逻辑关系。

　　归结而言，我国现行刑法并未在立法上对受贿罪给出一般的定义。刑法第385条与第388条规定了受贿罪的四种行为类型，这四种行为类型的成立要件各有不同。这意味着，第385条第1款与同条第2款、第388条之间，并非从属关系而是并列关系。因而，不能将第385条第1款视为受贿罪的一般定义，认为第385条第2款与第388条从属于385条第1款。若是将385条第1款解读为是立法者对受贿罪的定义，便是犯了以偏概全的错误：明明只是某一行为类型所具备的要件或特征，却将之视为受贿罪一般意义上的成立要件。受贿罪相关法条之间的关系表明，如果想要对受贿罪的一般意义上的构成要件（比如职务性的因素）进行界定，必需在同时考虑四种行为类型的基础上进行提炼。

　　其三，对具体刑法规范的解读，在方法论上应当遵循融贯性与合目的性的双重要求

　　在遵循体系的融贯性的基础之上，如何尽可能地发挥刑法在治理腐败中的功能，是对受贿罪进行刑法解释时应予以考虑的因素。这是刑事政策上的合目的性（也可称为有效性）的要求使然。要使刑法在惩治受贿犯罪方面发挥有效的功能，就有必要严密刑法之网。把刑法之网编织得相当稀疏，任由很多实质上可罚的受贿行为漏出法网的做法，在有效性上将会面临疑问。立足于融贯性与有效性的双重标准，来审视受贿罪法益及其构成要件解释的相关研究，应当说，这一领域的现有研究并不令人满意：它们或者经不起体系融贯性的检验，或者从刑事政策的角度而言有失明智。

　　基于融贯性与合目的性的双重要求，在厘清第385条第1款与第2款及第388条之间的关系的基础上，结合公职不可谋私利性的保护法益，本文尝试对受贿罪的实行行为问题进行探讨。为此，有必要对职务关联性与“为他人谋取利益”这两个要件的内容与地位先行做出界定。笔者认为，职务关联性要件与“为他人谋取利益”均非受贿罪实行行为的组成部分，前者系客观构成要件层面的附随要素，而后者作为表征主观不法的动机因素而存在。受贿罪属于单一行为犯，实行行为的内容仅限于获取财物。

 二

职务关联性要件的体系性解读

　　受贿罪的成立，要求财物的获得与行为人的职务存在必要的关联。这一点，无论在理论上还是实务中均不存争议。问题在于，对于职务关联性要件的内容与体系地位如何来理解。

　　如前所述，刑法第385条第1款的规定不宜理解为是对受贿罪的定义，它只是两种典型的行为类型的规定。基于此，该款规定的“利用职务上的便利”，有必要做不同于第388条的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”要件的理解。不过，由于斡旋受贿、收受型受贿与索取型受贿均属于受贿罪的行为类型，如果从受贿罪一般构成要件的角度，前述两个要件可归入共同的上位范畴，即职务关联性要件之中。同时，第385条第2款虽未明文规定职务要件，但从受贿罪的保护法益出发，商业受贿的成立，在逻辑上也要求具备相应的要件。这意味着，就受贿罪而言，需要先就作为一般构成要件的职务关联性要件进行界定；在此基础上，进一步对具体行为类型中的“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的要件做出区分；之后，再围绕“利用职务上的便利”的体系地位与具体理解展开论述。

　　（一）职务关联性要件的基本内涵

　　立足于公职的不可谋私利说，受贿罪中的职务关联性要件应理解为与公共职位相关，而不是与特定的职务行为或活动相关。同时，结合斡旋受贿与普通受贿在行为构造上的不同，第385条中的“利用职务上的便利”，宜理解为直接利用本人职位的影响力，而第388条中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，则宜理解为间接利用本人职位的影响力。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的界定，基本遵循了这样的逻辑。

　　就普通受贿而言，这种对本人职位的影响力的直接利用，本质上是对支配关系中优势地位的利用，因而，既包括直接利用本人的职位或相应的职务行为，也包括利用与本人的职位有隶属关系或制约关系的他人的职务行为。此处的隶属或制约关系，不限于行政上或形式上的隶属或制约，也包括实质上的隶属或制约，即存在对支配关系中优势地位的利用即可；利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力，也属于对支配关系中优势地位的利用。因而，无分管关系的上级领导，通过下级国家工作人员的职务行为而获取财物，应当归为对本人职位的影响力的直接利用。实务对此也予以肯定。《纪要》指出，担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员为他人谋取利益的，应认定为利用职务上的便利为他人谋取利益。此外，在并无上下级关系的场合，若是存在实质上的制约关系，也应认定属于“利用职务上的便利”。比如，具有监管职责的国家工作人员，利用自己居于监管地位形成的对被监管对象（非国家工作人员）的制约力，通过被监管对象为请托人谋取利益而收受财物的行为，仍可构成受贿罪。

　　对斡旋受贿来说，所谓的间接利用本人职位的影响力，只限于利用与本人的职位无任何隶属或制约关系的其他国家工作人员的职务行为的情形。也即，行为人只是单纯基于自身的国家工作人员的身份展开斡旋，双方之间并不存在支配关系，行为人也未利用支配关系中所处的优势地位。这样的立场也为实务所认同。在陆某受贿案中，就如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”而言，最高人民法院相关业务庭在裁判理由中提出，非制约关系说更符合立法本意，也更有利于依法打击受贿犯罪，即该要件应理解为行为人对被其利用的国家工作人员在职务上没有制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响。

　　在行为人利用其他国家工作人员的职务行为的场合，区分是适用第385条第1款还是第388条，关键在于，双方之间是否存在实质性的支配关系，行为人是否利用了支配关系中的优势地位。这一立场与孙国祥教授主张的观点较为接近，他提出，是成立直接受贿还是斡旋受贿，关键看行为人的权力对被利用的国家工作人员是否发挥制约作用。不过，制约概念的内涵并不足够清晰，笔者认为，将此处的制约理解为对支配关系中优势地位的利用更为合理。比如，某县供电局的局长，通过其辖区内某重点中学校长而安排并无入学资格的他人就读，为此而收受财物的，应按第385条第1款的规定进行定罪处罚。但是，如果是A县的供电局局长，通过B县某重点中学校长而安排并无入学资格的他人就读，为此而收受财物的，此种情形宜适用第388条。前种情形中，供电局局长尽管不是中学校长的直接上级，但在相关事务上仍实质性地受制于前者，满足利用支配关系中的优势地位的标准；就后一情形而言，则无法认定存在对支配关系中优势地位的利用，认定为斡旋受贿更为合理。可见，直接受贿的情形并不限于直接利用本人职位或职务行为的场合。就此而言，1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（简称《规定》），将受贿罪中“利用职务上的便利”理解为利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件，存在明显的不当。如论者所指出的，前述《规定》强调必须“利用本人职务范围内的权力”，过分限制了直接受贿的成立范围；同时，《规定》提出“职务上的便利”包括本人职权所形成的便利条件，会与第388条斡旋受贿中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”形成交叉，导致两者的职务要素无法实现有效的区隔。

　　（二）“利用职务上的便利”的理解

　　与国家工作人员的认定相类似，对于职务犯罪中“利用职务上的便利”要件的理解，无疑也必需考虑保护法益及其不法构造的制约而采取个别化的理解，不应采用统一的定义。我国刑法理论与实务对此显然已有所意识，所以，对贪污罪中的“利用职务上的便利”，做了不同于受贿罪的界定。贪污罪属于侵犯双重法益的犯罪，涉及对财产法益的保护，其中的“利用职务上的便利”，必然限于与财物相关的职务便利，即利用的是职务上对单位财物所形成的特殊关系。判断行为人是否利用职务上的便利，关键在于，行为人是否基于职务而建立起对公共财物的合法占有关系，或行为人是否对单位具有债权请求权。贪污罪的不法，正在于行为人利用对公共财产的控制、支配地位或债权请求关系，从而实施侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的行为。可见，贪污罪中的“利用职务上的便利”与非法占有的行为密切相关，它虽然不构成独立的实行行为，但属于对特定实行行为的一种描述，也可谓实行行为的特定方式。与贪污罪不同，受贿罪中接收财物本身，根本无需利用职务上的便利。在受贿罪中，“利用职务上的便利”的要件仅仅表示，行为人所获取的财物与其职位或衍生的职务行为相关。只要国家工作人员所获取的财物与其职位或职务行为相关，就可认定满足“利用职务上的便利”的要件。由此，受贿罪中的“利用职务上的便利”，不仅不构成独立的实行行为，也不属于实行行为的组成部分，并非是对实行行为的方式的描述。这是因为，实行行为在性质上必须具有对法益侵害的现实危险，而“利用职务上的便利”就单独来看，根本无法表现出对受贿罪法益的侵害危险，故而不可能是受贿罪实行行为的组成部分，也不宜视为是受贿罪的预备行为。因而，受贿罪中的“利用职务上的便利”，虽属客观构成要件的范畴，但只是作为客观的附随要素或情状要素，只要求行为人对之具有明知足矣。这样的附随要素在规范上无法作独立的评价，就其单独而言，它是中性的，附随行为的实施并不意味着犯罪的着手，故而不适用行为与犯意同在的原则。

　　在完成对“利用职务上的便利”要件的体系定位之后，有必要就其内容的界定作些交待。对于受贿罪中的“利用职务上的便利”，不能单纯从概念本身的含义给出形式性的理解，而应当立足于其与法益的内在关联进行实质性的解释。就贪污罪与职务侵占罪而言，由其侵犯的双重法益出发，从事控制、支配单位财产地位的事务被认为是认定“职务”的实质标准；与此相应，受贿罪中的“职务”，势必需要结合其保护法益才能做出合理的界定。

　　无论是职务行为公正性论者还是职务行为不可收买性论者，由于要求财物与职务行为之间形成对价关系，都是立足于职权来界定职务的要件；同时，为防止过多的处罚漏洞，往往倾向于对其扩张性的解释。首先，只要求与抽象或一般的职务权限相关，是否属于被告人的具体职权范围在所不论。其次，只要是利用法定职权或实际职权之中的任何一者，便属于利用职务便利。换言之，即使根据法律或相关规定没有相应的权限，只要行为人有事实上的处理权限，也被认为与职务行为相关。再次，与职权密切关联的行为，也被认为符合职务要件的要求。与职权密切关联的行为包括两类：一是并非基于自己本来的职务权限，但属于习惯上负责的事务，或是由自己的职务权限所派生出来的职务；其二，利用自己职务权限所形成的事实上的影响力。最后，既包括利用现在的职权，也包括利用过去的职权与将来的职权。在职务要件的理解上持这样的扩张立场，明显是受到日本刑法理论的影响。

　　笔者认为，以职权（或职务权限）为基础来界定职务要件，在立足点上存在一定的偏差。职务与职权是不同的概念，职权的外延比职务要小。前述理论立场一方面以涵摄面相当之窄的职权概念作为基础来界定职务的要件，另一方面又通过不断扩张职权概念的外延，以便实现处罚范围的合理性。这样的做法难言妥当。一则，它使职权的范畴丧失必要的边界。比如，将与职权密切关联的行为视为职权行为，尤其是将利用职权所形成的事实上的影响力也归入职权行为的范围，势必使职权的外延变得没有边界。二则，即便对职权作扩张性的理解，也难以避免以偏概全的问题。其一，职权本身指向的是常规的持续性的工作，往往难以将临时委派或授权所从事的工作包含在内；其二，职权的概念内在地与决策、管理性的事务相关，容易将技术性或劳务性的业务统统都排除在外；其三，以职权作为基础来理解职务要件，会将职务便利限定于利用职务范围内的权力，超越职权的行为因而无法涵盖其中。三则，这种前头收缩而后头随意扩张的方法，虽说体现合目的性的要求，却有违教义学的体系性逻辑。

　　鉴于围绕职权来界定职务要件的做法存在明显的缺陷，结合公职不可谋私利性这一法益，应当考虑以职位作为立足点来展开。说到底，受贿犯罪的不法，其本质在于对公共职位的私用。与此相应，“利用职务上的便利”中的所谓职务，指的是职务地位，而不是特别地指向职权；职权是由职务地位所衍生，但职务地位所包含的权力，不限于职权本身。当立法者在第385条第1款中采用的是“职务”（“利用职务上的便利”）的表述，而第388条中则采用“职权”（“利用本人职权或者地位形成的便利条件”）的概念，有必要认为，两者的指涉存在相应的差异；不然，完全可以也理应使用相同的概念。立法者有意地使用不同的概念来表述，表明的是职务区别于职权的事实。因而，“利用职务上的便利”指的是利用职务地位本身所形成的支配性影响。

　　从受贿犯罪涉及公职人员与人民之间的外部关系的角度，有必要认为，受贿罪的成立，要求作为国家工作人员的行为人，在与相对方的交往过程中，利用其职位所蕴含的支配性权力，也就是利用因职位而形成的支配关系中的优势地位，而为个人获取财物。也只有这样，才符合受贿罪以权谋私的本质。换言之，有无利用由职位所形成的支配性权力，是判断是否符合“利用职务上的便利”的关键。这样的支配性权力，在外延上无疑比职权的范畴要广得多。它既包括利用法定的职权，也包括利用实际的职权；既包括利用具体的职权，也包括利用一般的职权；既包括利用职务权限之内的权力，也包括职务权限之外的权力；既包括利用职位所要求的具有持续性与稳定性的事务权限，也包括临时接受委派或授权所享有的工作权限；既包括利用现在的职权，也包括利用过去或者将来的职权；它既包括利用规范意义上的职权本身，也包括利用职位所形成的事实上的影响力。

　　虽然没有直接利用自身的职权，但利用职位本身所形成的事实上的影响力，仍应肯定满足职务关联性的要件。在贺某受贿案中，贺某原系蒲白矿务局朱家河煤矿（系国有独资企业）生产科副科长。2008年9月，蒲白矿务局招标委员会组织对工程进行投标，贺某系招标会议工作成员。在经过相关程序后，王某代表的渭南路桥公司中标，贺某当天把票投给渭南路桥公司。渭南路桥公司中标后即开始这项工程的施工建设，朱家河煤矿却未将工程款及时付清。王某便多次找贺某帮忙催要工程款，在贺某的帮助下，矿上支付了部分工程款给王某。王某为感谢贺某，先后两次送给贺某共计33000元。对于该节事实，一审与二审法院均未认定构成受贿。针对公诉机关的抗诉，二审法院以没有充分证据证实贺某帮助催要工程款而收受感谢费是利用了其职务之便，而王某向朱家河煤矿索要工程款也并非谋取不正当利益为由，驳回抗诉意见。按本文对职务关联性要件的界定，二审法院的判决及理由存在疑问。贺某虽未利用作为生产科副科长的职权，但其为王某出面向所在单位催要工程款的行为，必然利用了自身职位所形成的事实上的影响力；而利用职位的事实上的影响力谋取私利，同样侵犯受贿罪的公职不得谋私利性的法益。二审法院将受贿罪“利用职务上的便利”限定于贺某的职权，显然过于狭隘地理解职务要件的外延；同时，由于“为他人谋取利益”中的利益并不限于不正当的利益，故后一理由也无法成立。从职位在现代公法体系的设置及其性质来看，利用职权为自己或指定第三人谋取私利的行为固然受到禁止，利用职位所形成的事实上的影响力收受财物的行为，同样符合受贿罪的不法本质。

　　“从国家权力垄断及行使国家权力的观点来看，职务本身必然是一个集中化并以权力为基础的建制，甚至可以说，职务是一种将国家权力从凝固状态转换成为法律状态的媒介，而使得权力得以转换成法律秩序的一部份，并同时受到法律的拘束。”因而，只要行为人实质上接受国家功能或是公权力的托付，代表国家从事公务，便意味着其占据了相应的公共职位。在此种意义上，“利用职务上的便利”的界定与国家工作人员的认定之间具有内在的逻辑关联，二者均立基于行为人所从事的公务的内容做功能性的展开。一旦行为人利用所占据的职位为自己或第三人获取私利，就足以表明其对职位的私用，足以侵害受贿罪的法益。因而，“利用职务上的便利”的要件，仅仅意味着财物的获得必须与所占据的公共职位相关。

　　（三）“利用职务上的便利”的判断

　　在“利用职务上的便利”是否成立的判断上，可得出以下五个推论。

　　其一，“利用职务上的便利”的成立，只要求行为人利用基于职位本身的支配性影响，而不要求其利用的是职权范围之内的权力或是与职权密切相关的活动。基于此，在假借职务名义行使职务之外的权限的场合，如果国家工作人员能使一般人合理相信其具有相应的职务权限，则仍有认定构成“利用职务上的便利”的余地。在现代国家，难以期待民众对政府架构中的职能分工与具体职位的相应职权有完整的认识；在政府组织权限日益复杂的今天，即便是资深的公职人员，也未见得能够对法定的职务权限有确切完整的认知。因而，无论从保护民众的财产权的角度，还是基于避免公职人员钻制度漏洞的考虑，都有必要将假借职务名义行使职务之外权限而索取或收受财物的情形，纳入受贿罪构成要件的效力范围。与此同时，在涉及劳务活动或技术服务工作的场合，也并不绝对排除“利用职务上的便利”的成立。

　　其二，“利用职务上的便利”的成立，并不以特定的职务行为的存在为必要，即不要求财物的获取与特定的职务行为相关。这不意味着，特定的职务行为对受贿罪的不法完全没有影响，但这样的影响只及于量刑而非定罪。若是行为人不仅利用了其公共职位，还进一步实施了特定的职务行为，为请托方谋取利益，则受贿罪的不法程度有所提升，应当在量刑中予以考虑；如果行为人实施特定的职务行为，系受到贿赂的影响或是违背职责，则受贿罪的不法程度进一步提升。

　　其三，“利用职务上的便利”的成立，不要求行为人的职务行为对请托人的请托事项具有事实上的制约力，也不取决于财物对职务行为是否具有因果性的影响。易言之，这样的限定并非职务要件的规范上的内在要求。也只有不作这样的限定，才能将第385条第2款的商业受贿也纳入受贿罪的一般构成要件的效力范围。该款规定的行为类型，并不以相对方有请托事项作为规范上的要件，只要求违反国家规定，收受回扣、手续费归个人所有即可。因而，如果国家工作人员谎称有相应的职务权限，或者使他人误以为有相应的职务权限，仍然构成“利用职务上的便利”。比如，一名对案件判决没有影响力的书记员，向当事人谎称有相应权限而收受财物，同样构成受贿罪。

　　其四，“利用职务上的便利”的成立，要求行为人利用由职位所形成的规范上或事实上的支配权力的影响；在未利用支配权力的场合，即便财物的获得与履行职务存在关联，也只能视为单纯地利用工作之便。应当说，利用超出法定职权的事务，未必就不能成立“利用职务上的便利”，比如，公立大学的校长，要求学生订购指定的书籍，并为此而收受书商给予的财物，仍可构成受贿罪。但是，如果行为人甚至没有利用其职位所形成的事实上的支配性影响，而只是在履行职务的过程中，借助与职务没有任何关联的其他事由索取财物，则应当排除受贿罪的成立。比如，某县运政管理所指派本站巡查员杨某、陈某与赵某三人驾驶执法车，执行超载货物稽查巡查任务。一晚，杨某、陈某与赵某将一辆大型货车拦下检查，发现车内装载的是210余件红河、云烟等品牌的卷烟，并从货车驾驶员处得知系假冒卷烟，货物价值19万余元。货车驾驶员恳请予以放行，杨某、陈某与赵某经商议后，决定向货主索要5万元。经讨价还价，货主筹了2.2万元交给三人，装载假烟的货车才被放行。该案中，强行索要财物的行为发生在三名行为人履行超载稽查巡查任务之中，从其作为运政管理所的巡查员的职位而言，查处生产、销售伪劣产品，不仅完全超越其法定职权，而且与其作为巡查员所拥有或可能拥有的支配性权力缺乏关联。对财物的索要，并非是三行为人利用职位所形成的支配关系中的优势地位而获得，故不宜按受贿罪来处罚。实务处理时，认为三名行为人仅仅是利用运输巡查的工作便利索财，不符合“利用职务上的便利”的要件，而认定其构成敲诈勒索罪，这样的结论是合理的。

　　其五，“利用职务上的便利”的成立，不以行为人在获取财物的当时具备国家工作人员的主体资格为前提。在获得财物的当时，行为人是否具备国家工作人员的身份无关紧要。关键在于，财物是否是其利用公共职位谋私而得，至于行为人是当下、过去还是未来拥有其职位则在所不论。这意味着，任职之前、离职之后或是离退休的国家工作人员索取或收受财物的行为人，并不因其获取财物的当时不具备国家工作人员的资格，而失去成立受贿罪的可能。如梁根林教授指出的，从刑法第385条规定的含义来理解，应认为其包括上任前索取或者非法收受他人财物而在任职期间为他人谋取利益，任职期间既为他人谋取利益又索取或者非法收受他人财物，以及在任职期间为他人谋取利益而在离任后非法收受他人财物三种情况。

 三

“为他人谋取利益”的重新界定

　　“为他人谋取利益”一般被认为是收受型受贿的成立要件，索取型受贿则无需以此为要件。从立法上规定这一要件始，便不断有学者批评，“为他人谋取利益”对受贿罪而言纯属多余，建议从立法上取消该要件。不过，尽管呼声一直存在，“为他人谋取利益”的要件始终得以保留。这意味着，有必要在承认其对收受型受贿成立的意义的前提下，对该要件进行定位。法教义学的建构必须尊重现有的立法；借助法解释的技术，将立法条文明文规定的要件在实质上予以取消，这样的解释存在违反罪刑法定之嫌。法解释毕竟不是造法，对刑法条文相关概念的含义的建构或是重构，应当尊重现有的立法表述。因而，在解读“为他人谋取利益”的要件时，一方面需要确保受贿罪处罚范围的适当，不致产生不合理的处罚漏洞；另一方面必须使该要件对于受贿罪的不法的成立具有实质性的作用。

　　（一）收受型的受贿并非复合行为犯

　　当前的理论与实务通说无疑抛弃了传统的客观要件说的立场，采取的是许诺说的立场。许诺说将许诺为他人谋取利益视为受贿罪客观要件的最低限度的行为要求，一般被认为仍属于客观要件说的范畴。依照许诺说的立场，“为他人谋取利益”的要件将成为受贿罪实行行为的组成部分。许诺说使受贿罪的处罚范围较之前有所扩张，就此而言，比传统的客观要件说要显得合理。然而，无论是采纳传统的立场还是许诺说，收受型受贿都会由此而成为复合行为犯。按实务的说法，受贿罪中的行为由手段行为和目的行为两部分组成，前者是指利用职务上的便利，为他人谋取利益，后者是指收受他人贿赂，二者联系紧密。

　　然而，将收受型受贿理解为复合行为犯，会带来诸多的问题。

　　一则，它会导致收受型受贿与索取型受贿在行为结构上的重大差异。考虑到索取或收受财物，根本无需行为人利用职务上的便利，故职务要件本身难以成为受贿罪实行行为的组成部分；如果将“为他人谋取利益”归入实行行为的范畴，则收受型受贿作为复合行为犯存在，而索取型受贿则作为单一行为犯。问题在于，这样的差异化定位，不仅有违构成要件的一般理论，也导致要对二者采取不同的既遂标准。实际上，索取还是收受，很多时候只是由谁先提出财物请求的问题，难以认为二者之间存在质的差异。

　　二则，在虚假许诺、没有具体请托事项或是请托事项超出行为人职权等场合，均难以认为存在“为他人谋取利益”的许诺，或者至少是难以认定受贿故意的存在。但是，否定此类情形构成受贿罪，会不当地限缩受贿罪构成要件的效力范围，并导致不合理的处罚漏洞。更何况，这样的做法也并不符合实务的立场。

　　三则，倘若将收受型受贿理解为复合行为犯，就必然涉及为他人谋取利益与收受财物二者之间是什么关系的问题；无论是按手段与目的还是原因与结果的关系模式来解释，收受财物在前还是为他人谋取利益在前，对于受贿罪的成立会变得至关重要。问题在于，从受贿罪的不法本质来看，以何者在先来决定受贿罪的成立与否，显得颇为荒谬，也为实务所不采。在陈晓受贿案中，最高人民法院相关业务庭认为，刑法中表述的“收受他人财物，为他人谋取利益”，将收受行为置于谋利行为之前，只是表述问题，并不意味着只有先收受财物后谋取利益才是受贿。该案不仅肯定先谋利后收受财物同样可构成受贿罪，而且明确提出，事后受财的场合，成立受贿罪并不以双方事先存在暗示或约定为必要。在2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）明确肯定事后受财的可罚性之前，对于缺乏约定的事后受财行为，也多按受贿罪来进行处罚。

　　四则，为确保处罚范围的合理，刑法理论与实务往往由收受财物的行为本身来认定“为他人谋取利益”行为的成立，并在实际上将两者理解为不可推翻的推定关系；这样一来，“为他人谋取利益”的行为便完全失去其独立性，而从属于收受财物的行为，收受型受贿于是又被当作单一行为犯来对待。这样一种相互矛盾的理论设定，有违教义学的基本逻辑。

　　五则，许诺说将为他人谋取利益要件做虚化的处理，明显偏离立法的明文规定。将立法明文规定的“为他人谋取利益”的要件予以虚化，会使该要件在实质上丧失存在的意义。这种人为减少立法所规定的构成要件要素的做法，有违罪刑法定的要求。

　　（二）作为表征徇私动机的主观因素

　　笔者认为“为他人谋取利益”属于收受型受贿罪的主观超过要素，但不是作为目的，而是作为动机存在；作为动机要素，它对不法的成立具有积极的作用，但并未使收受型受贿在行为结构上成为短缩的二行为犯，收受型受贿与索取型受贿均属单一行为犯。

　　从公职不可谋私利性的法益出发，受贿罪的不法结构中，财物必须与公共职位之间存在内在的关联，要求行为人是基于将公共职位予以私用而获得。对于索取型受贿来说，只要行为人利用公共职位所蕴含的支配性权力而主动提出财物方面的要求，即可呈现行为人将职位私有化据以谋取私利的不法本质。相对而言，收受型受贿的情形则有所不同，财物的获得可能是公职公用的结果，比如，某些职务行为的履行本身就需要相对方交纳费用。同时，由于国家工作人员具有作为公职人员与作为私我的自然人的双面属性，在社会生活中，总是不可避免地需要与他人进行私人领域的交往。

　　立法者之所以对收受型受贿规定“为他人谋取利益”的要件，是因为只有行为人主观上基于“为他人谋取利益”的徇私动机而收受财物，才能表明行为具有利用公职为自己（或指定的第三人）谋取私利的性质。因而，收受型受贿的成立，在职务关联性要件之外，额外地需要表明徇私的要件。倘若给予财物的相对方与国家工作人员之间本来就存在私人性的人际往来，同时其又处于后者的职权管理的范围之内或是与后者存在下级与上级的关系，此时便往往难以确定，财物的获得究竟是相对方与国家工作人员的私我进行单纯社交的产物，还是国家工作人员利用公共职位所形成的支配性权力的结果。在此种场合，“为他人谋取利益”的要件的存在，恰恰有助于对两种情形做出界分，其意义在于表明：行为人对财物的获得，不是基于单纯的人情往来，而是基于对支配性权力的私用。出于徇私的动机而利用公共职位或其蕴含的支配性权力，其违法性无庸置疑。这意味着，在收受型受贿中，“为他人谋取利益”其实是作为“非法收受财物”中“非法”的同位语而存在，它意在限定收受财物的行为范围，即只有在基于徇私而使用公权的情况下，收受财物的行为才属于非法，从而可能构成受贿罪。相对而言，索取型受贿中，便无需多此一举地在“索取财物”之前加上“非法”这个限定词；利用公共职位向他人索取财物，本身就已清晰地表明公职私用的行为性质。

　　由此可见，“为他人谋取利益”的规定的存在，乃是旨在将公职公用与单纯私人交往的情形排除在外，以便将受贿罪的处罚范围限于公职私用的场合。立法者借此提醒司法者，不要将与公职私用无关的获取财物行为，也纳入受贿罪的处罚范围。从这个意义上，倘若未来刑法立法上取消“为他人谋取利益”的规定，在解释收受型受贿时，也应着眼于受贿罪的法益而特别注意徇私因素的考虑。按现代公法的基本设定，公共职位的设立及职位所蕴含的公权，均应用于实现对公共利益的追求，而绝不能用于为特定的个人或单位谋取利益。如果行为人出于为特定的个人或单位谋取利益的动机而运用公职或是公权，就会因徇私而违法。因而，国家工作人员基于徇私的动机而利用职位或是行使职权，不管客观上所决定或处分的事项是否在其职权范围之内，也不论其是否在表面上遵守相应的实体性条件与程序性要求，仍构成对公权的滥用。此类情形中，动机上的徇私，是判断构成公权私用应当考虑的必要因素。这种意义上的徇私，只要求存在于行为人的内心，无需外化为客观的行为。倘若行为人将“为他人谋取利益”的动机外化为相应的行为，则理应作为量刑情节考虑，处以较仅有内在动机的情形为重的刑罚；同时，此种场合尚需判断是否属于超越职权为他人谋取利益，并视情况不同而给予不同程度的处罚。进一步而言，如果行为人不仅外化为相应的行为，而且该外化的行为本身符合渎职罪的构成要件，则对该外化行为理应独立评价，实行数罪并罚。这意味着，收受型受贿并不因“为他人谋取利益”的要件的存在，而在行为结构上成为短缩的二行为犯。因而，通过将“为他人谋取利益”解读为主观的目的要素，并进而认为收受型受贿是短缩的二行为犯的观点并不合理。而将“为他人谋取利益”定位为混合违法要素的主张，不仅使得相同的要素在客观要件与主观要件之间任意流转，有违构成要件的一般理论，而且模糊了不同情形的受贿行为在不法程度上的差异。

　　总之，就受贿罪而言，只有将“为他人谋取利益”定位为主观的动机要素，其与职务关联性要件的结合，才足以表明公职私用的实质；而收受财物的行为，意在进一步表明行为人为自己或指定的第三人谋取不法利益。这样界定“为他人谋取利益”的体系地位，该要件才具有独立的意义，既不从属于职务关联性要件，又不从属于收受财物的行为，而能够对受贿罪不法的成立发挥积极的限定作用。与此类似，刑法第388条斡旋受贿中的“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”，也应理解为主观的动机要素；其中的“为请托人谋取不正当利益”与第385条第1款中的“为他人谋取利益”之间，区别仅在于利益的性质有所不同，外延上较后者为窄。

　　从公职不可谋私利性的保护法益出发，对斡旋受贿中的“不正当利益”，应作适度扩张的解释。从现代公法对公共职位的设立目的与宗旨来看，作为国家工作人员，无论是直接利用公共职位为自己或指定的第三人谋取私利，还是间接利用公共职位索取或收受财物，都受到严令禁止。我国立法上基于限制打击面的政策性考虑，将斡旋受贿的可罚情形限于“为他人谋取不正当利益”的场合，虽说是基于现实国情的考虑有其合理性，但是过于严格地限定该要件，会导致不必要的处罚漏洞。有鉴于此，对斡旋受贿中不正当利益的范围不应限定过严，不然就会违背刑事政策上的要求，人为地导致合目的性与合逻辑性之间的割裂。

　　有必要考虑采取排除的方式来认定不正当利益的范围。也即，只要涉及索取或收受财物，并为请托人谋取并不特别专属于请托人的利益的（即请托人对相应利益并不享有专属请求权），就应视为“为请托人谋取不正当利益”。故而，谋取违法或违反政策规定的利益，固然属于不正当的利益，违背公平、公正原则而谋取竞争优势，也应视为是不正当利益。从2012年“两高”关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释第12条有关行贿犯罪中“谋取不正当利益”的规定来看，在不正当利益的界定上，基本上也采取的是扩张性的立场。有学者在研究行贿罪中的“为他人谋取利益”的要件时提出，应当将解释方向由行贿人一端转换到国家工作人员一端，将后者是否违背职务作为判断行为人所谋取的利益是否正当的标准；同时，围绕前述司法解释第12条的规定，主张构建（法定履职）违反具体规则与（酌定履职）违背公平、公正原则的二元性框架。这样的二元性框架显然也可移用于斡旋受贿中的“谋取不正当利益”的认定。

　　（三）对相关司法解释的合理化解读

　　由于“为他人谋取利益”属于主观要素，故在具体认定时，不得不借助客观外在的行为表现或是客观的事实情节。这样的行为或情节，意在表明行为人主观上具有徇私的动机，它们构成认定“为他人谋取利益”的客观事实依据或者说是证据材料；不过，它们与“为他人谋取利益”之间，在实体上并非等同关系。对于主观要素的认定，司法实务有时会使用推定的技术。此类推定均应理解为可反驳的推定。由此来解读2016年《解释》第13条，会发现该条同样运用了司法推定的技术。《解释》第13条分为两款，第1款规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：实际或者承诺为他人谋取利益的；明知他人有具体请托事项的；履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。第2款规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。从该条的规定而言，不能理所当然地得出实务采取的是许诺说的立场，也不能得出“为他人谋取利益”属于客观构成要素的结论。

　　上述司法解释将承诺为他人谋取利益，与明知他人有具体请托事项与履职时未被请托但事后基于该履职事由收受他人财物这两者相并列。这表明，后两者并不属于“实际或承诺为他人谋取利益”；只有第2款规定的情形，才可纳入承诺为他人谋取利益的范畴。因而，从体系解释的角度来看，两款规定之间的关系，第2款是第1款第1项的特别规定，而第1款的第2、第3项与第1项之间则应当是并列关系。这意味着，司法解释并未承认承诺为他人谋取利益是认定“为他人谋取利益”的最低行为要件，而是认为即便既没有实行或着手实行为他人谋取利益的行为，也没有承诺为他人谋取利益，仍然可能认定“为他人谋取利益”的要件的成立。这样的推论与许诺说的内容明显不相符合。按许诺说的逻辑，第1款的第2、第3项与第1项之间就会构成从属关系，而后两项只是对第1项的列举。但这样的关系定位难言合理。

　　与之相反，立足于本文主张的主观动机说，很容易对司法解释的规定做出合理的解读。司法解释所规定的四种情形，将被理解为推定存在“为他人谋取利益”的徇私动机的四种事实情节。这样一来，第1款的第2与第3项，就不再从属于第1项的规定，而与后者构成并列关系。与此相应，无论是明知他人有具体请托事项的情形，还是履职时未被请托但事后基于该履职事由收受他人财物的，都属于可推定存在“为他人谋取利益”的独立情形。原则上，只要具备四种情形之一，便可推定徇私动机的存在。应当说，这样的推定主要是基于证明之便宜性的考虑，其在客观上具有降低控方证明责任的效果，均属于可反驳的推定。也即，如果被告方能够举出足够的证据表明其主观上不具有徇私的动机，便可推翻“为他人谋取利益”的认定。就承诺为他人谋取利益而言，由于判断是否属于“为他人谋取利益”本质上是在认定徇私的动机，故而，承诺本身是真实还是虚假无关紧要。即便是虚假的许诺，在行为人基于公共职位所形成的支配性权力而收受财物的场合，由于可排除公权公用的可能，故仍可肯定行为在动机上的徇私性。至于承诺是否实际兑现，或者以何种形式做出，是在受财之前、当时还是之后做出，都并不影响徇私动机的认定。

　　2016年《解释》第13条的规定，实质性地改变了此前司法实务在相应问题上的立场。按2003年《纪要》的规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受财物的，视为承诺为他人谋取利益。从前述规定的表述来看，彼时对“为他人谋取利益”的认定，不仅要求存在具体请托事项，而且的确容易被认为是将其当作客观构成要素来对待，即采取客观说的立场。然而，在2011年发布的3号指导案例，即潘玉梅、陈宁受贿案中，实务旋即表现出偏离之前客观说立场的趋势。该指导案例规定，国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿罪的认定。有论者因而认为，指导案例3号通过彻底否定将《纪要》的立场解释为客观说的可能性，坐实了承诺行为说并进而贯彻了主观说。

　　与此同时，无论是2000年《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理的批复》还是2003年的《纪要》，均肯定国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，在离职后收受请托人财物的，只有与请托人存在事先约定，才能以受贿罪定罪处罚。国家工作人员在离退休后就之前的职务行为收受财物，明显属于事后受财的类型之一。照此逻辑推论，彼时的司法实务显然倾向于认为，事后受财构成受贿罪的情形，仅限于受财与为他人谋取利益之间存在约定的场合。只是如果严格适用当事人约定这一限制性要件，势必无法在时间与空间上有效地连接被贿赂双方故意割裂的受贿罪构成要件，导致无法追究谋取离职后收受贿赂行为的刑事责任；因为在离职后收受财物的场合，时间上，国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益与收受财物完全错开；空间上，受贿罪的谋利要件与受财要件很难被证明存在权钱交易的对价关系。两相对照，2016年的《解释》，不仅修改了具体请托事项的要求，使得无任何请托事项的受财也可能构成受贿罪，而且进一步取消了受财与为他人谋取利益之间的约定要求，使得没有约定的事后受财也能按受贿罪来处罚。从刑事政策合目的性的角度而言，司法实务对于受贿罪构成要件效力范围的重构与相应的扩张，具有相当的合理性，有必要对其所做的努力给予积极的肯定。

　　可以说，在2016年的《解释》对“为他人谋取利益”做出新的解读之后，只有将“为他人谋取利益”定位为主观构成要素，才能应对司法解释所做的重大改变。实际上，即便是许诺说的支持者，也不得不承认，许诺说中的许诺为他人谋取利益的意思表示虽属客观范畴，但与行为人为他人谋取利益的主观意思之间，其实只有一步之遥，彼此之间除了分属客观范畴和主观范畴外，已经没有什么实质性的区别。而之所以不是目的而是动机，是因为受贿罪中，财物的获得才是行为人意志的追求目标所在，“为他人谋取利益”的要件的功能，仅在于表明行为人主观上的徇私动机。认为“为他人谋取利益”是目的或目的性行为的论者，对于受贿罪的不法本质的理解无疑存在偏差。此类观点，明显是立足于行贿人与受贿人的二元视角，在交易关系的框架下来把握受贿罪的本质。

　　采取这样的功能定位，不仅合乎法益指导构成要件解释的教义学逻辑，也有助于实现受贿罪处罚范围的合理扩张。据此，无论是缺乏约定的事后受财，还是基于虚假许诺而收受财物，抑或是没有具体请托事由的收受财物，均可被纳入受贿罪构成要件的效力范围。这样的定位，还能使司法解释免于受相关规定属于拟制因而违反罪刑法定的指责。晚近有论者提出，《解释》第13条第1款第3项与第2款规定属于越权的拟制，存在违反罪刑法定的问题。在笔者看来，这样的指责并不成立，而只是由于在受贿罪法益上固守职务行为不可收买说所导致。问题在于，职务行为的不可收买性只是法教义学上对于保护法益的解读，并非立法的明文规定。即便得出背后不可收买性说的理论逻辑的结论，也不代表相应的解释违反罪刑法定。事实上，基于不可收买性说存在的种种不足，实有必要重新解读受贿罪的法益，以公职不可谋私利说取而代之。因而，理性的选择应当是，通过反思作为解释前提的法益本身，试着重新解读“为他人谋取利益”的体系地位及其内容，而不是固执地坚持概念法学的逻辑，维护陈旧且不甚合理的学说。事实上，立足于司法实务所采纳的廉洁性说的立场，也能够得出与本文类似的解释结论。不得不说，批评者一方面肯定缺乏约定的受财与没有具体请托事项而受财在刑事政策上的可罚性，另一方面却又拒绝对现有的教义学理论进行反思性的调整，而是将之推脱给立法者去解决，这样的做法背离目的理性的体系思想。

 四

获取财物作为受贿罪实行行为

　　归结而言，无论是“利用职务上的便利”，还是“为他人谋取利益”，都不宜视为受贿罪实行行为的组成部分。从受贿罪的本质来看，其所要禁止的不法行为，既不是行为人的“利用职务上的便利”，也不是“为他人谋取利益”，而是获取与职位或职务相关的财物。因而，受贿罪属于单一行为犯，获取财物作为受贿罪的实行行为而存在。“利用职务上的便利”虽也属客观构成要素，但其意义仅在于对获取财物的行为做必要的限定。也正是由于职务关联性要件的限定，尽管实行行为是获取财物的行为，受贿罪却并不因此成为财产犯罪，而是仍旧归入广义的渎职犯罪的范畴。理由很简单，受贿罪是将公共职位本身当作私有财产而予以谋利的犯罪，在性质上区别于通过非法手段实现占有转移或不法所有的财产犯罪。

　　对获取财物做这样的定位，也能从公职不可谋私利性的法益中顺理成章地推出。受贿的行为人，违反的是不得利用公共职位谋取私利的禁令，获取财物的行为指向的恰恰是谋取私利的部分。立足于这样的法益设定，就受贿罪的成立而言，根本无需以财物与职务行为之间存在对价关系为必要，而只要利用公共职位而为自己（或指定的第三人）谋取私人利益便足矣。将公共职位视为国家工作人员的私人财产而谋取私利，并不限于出卖的方式，尽管出卖可能是最为常见的方式。基于此，行为人是否通过与他人交易的方式而获得财物，对于受贿罪的成立与否并无决定性的影响；当然，它可能影响受贿罪的不法程度，而作为酌定的量刑情节存在。

　　（一）受贿罪的既未遂标准

　　肯定获取财物是受贿罪的实行行为，便容易解决既未遂的标准问题。由于其行为结构上并不以成立对价关系为必要，故不可能以职务行为与财物的获得之间形成对价关系，作为受贿罪既未遂的判断标准。无论行为方式如何，也无论是何种行为类型（包括索取型受贿与斡旋受贿），受贿罪的既遂都取决于是否获得财物。这种获得并不限于占有的转移，也包括是否对财物获得实质性的支配；这种实质性的支配不要求是排他的。也即，就某一财物而言，行为人可以与他人形成共同的支配。因而，就房屋与汽车等物品而言，并不是只有在完成变更权属登记的，才能构成受贿罪既遂；对于给予银行卡等财物的情形，也不需要户名必须是行为人或其指定的第三人的名字，或者将卡内的钱款转出，才能认为财物已经获得。

　　在斡旋受贿类的案件中，实务在既未遂的认定上做法并不统一，且有时并不以收受财物作为既遂的标准。这主要是由于，实务人员将“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的规定，错误地理解为客观上的行为要件的缘故。

　　在冯刚受贿案中，被告人先后五次收受现金15万元，并答应行贿人向其他国家工作人员进行斡旋，其中一次已着手斡旋但遭到拒绝，其余四次尚未开始斡旋即告案发。法院在认定时，明显是以是否完成斡旋而为他人谋取不正当利益作为既遂的标准，所以，才会以被告人冯刚在收取他人财物后，尚未完成找人斡旋、为他人谋取非法利益为由，认定被告人属于犯罪未遂。在朱晋洪受贿案中，被告人朱晋洪在收受财物之后，有向其他国家工作人员打招呼的行为，但对方未表态也未予行动。对此，法院以贿赂是指斡旋行为的对价（不正当报酬），而不是其他国家工作人员职务行为的对价，且被告人已对其他国家工作人员提出提供方便的请求为由，认为其他国家工作人员是否实施为请托人谋取不正当利益的行为，不影响被告人的犯罪成立，从而认定构成受贿罪既遂。在此，法院所采取的既遂标准显然有所不同，只要求被告人向其他国家工作员提出请求，也就是开始着手斡旋行为，即可成立斡旋受贿的既遂，不需要完成斡旋行为而实际为请托人谋取到不正当利益。

　　前述两案的判决，未以被告人收受财物作为既遂标准，而是以是否着手实行或者是否完成斡旋行为来判断既未遂，不仅导致斡旋受贿与其他行为类型的既遂标准无法统一，也会导致既遂的成立过于靠后的问题。如果肯定受贿罪的保护法益的公职的不可谋私利性，斡旋受贿中，“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”便只是主观的动机因素，根本不要求行为人着手或实际完成相应的行为。因而，对于斡旋受贿，同样应以财物的获得作为既遂的标准。只要行为人获得财物，公职不可谋私利性的法益便已然受到现实的侵害，没有理由不认定为受贿罪的既遂。至于具体如何认定是否存在“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的动机，2016年《解释》第13条对此做了较为明确的规定。

　　（二）对财物的扩张性理解

　　单从受贿罪的法益来看，将公共职位私有化而据以谋取私利，其中的“私利”并不一定限于财物，也可以包括其他的非财产性利益在内。也正是基于此，很多国家在司法中对受贿罪的对象做宽泛的解释，认为贿赂包括足以满足人的物理性或心理性需要或欲望的一切利益，如担保的提供、吃喝玩乐、艺妓的演出、性贿赂或高级俱乐部的会员资格等。透明国际在其倡议的《反商业贿赂守则》中对贿赂做了这样的定义：在企业的商业活动中给予任何人或从任何人那里收受任何礼物、贷款、酬劳、犒赏或其他利益，以促使发生不诚实、非法或背信的行为。若是将受贿罪的对象限于财物，便只能惩罚以公权谋私财的行为，而无法惩罚性质上相似的其他形式的不法行为。这显然不利于对于公权私用现象的打击。实际上，贿赂的范围在一些民商事的法律规定中已被扩展，将财物之外的其他利益包含其中。比如，2019年修订的反不正竞争法第7条规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂相关单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。

　　由于现行刑法有关受贿犯罪的法条中，仍然明确将行为对象限定于财物，非财产性的利益基于罪刑法定的考虑而被排除在外。不过，基于刑事政策的合目的性的考虑，有必要对受贿罪中的财物概念，在财产的意义上来理解，在不违背罪刑法定的情况下作扩张解释。在具体理解财物的概念时，需要注意以下三方面的问题。

　　其一，受贿罪中的财物宜扩张解释为财产，既包括普通的财物，也包括具有财产价值的能够满足人的需要的其他利益，还包括知识产权、虚拟财产以及具有财产价值的数据等。学者的研究表明，将财产性利益解释为“财物”具有合目的性与现实的妥当性，并不违反罪刑法定原则。据此，吃喝玩乐、会员的资格或身份、贷款的获得或者房屋的转移使用等，都能成为贿赂的内容。并且，单纯的“性贿赂”虽无法认定，但通过以支付相关性服务的费用的方式而进行贿赂的，仍可按受贿罪进行处罚。这样的立场也为实务所认同。2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，肯定收受干股、以开办公司等合作投资名义获取好处的行为均应以受贿论处；2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》更是明确规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。借助于司法解释的规定，财物概念的外延得以扩张而将财产性利益也涵括于其中。此后，财产性利益的包容性变得越来越强。在雷政富受贿案中，最高人民法院相关业务庭在裁判理由中肯定，包括免除自身或第三人债务在内的财产性利益，能够成为受贿罪的对象。与此同时，将知识产权、虚拟财产与具有财产价值的数据等也纳入受贿罪中财物概念的范围，既合乎受贿罪保护法益的要求，也为其不法构造所容许，且并未超出财物概念所指向的形式上的构成要件的效力范围。对于刑法中的财物概念，本就无法采取统一的普遍适用的定义，而应根据特定犯罪的保护法益与不法结构，个别化地进行相应的解释。当然，这种扩张的财务概念并不适用于传统的财产犯罪。

　　其二，受贿罪中财物，不一定要具有客观的市场价值，而只需具备客观价值或主观价值之其一即可。即便是事后被证明一钱不值的物品（如股票等），只要行为人在收受时主观上认为其具有相应的价值，也能成为受贿罪的对象。正如美国联邦第二巡回法院在Williams案中所指出的，当公务人员在期待获得回报的情况下滥用其职位，职权的腐败即已发生，不管他有无正确地评估贿赂的价值。韩国最高法院的判例也认为，股票的实际市场价格在决定其是否构成贿赂时并不相关，被告人对股票价值的单纯期待就足以认定其属于贿赂。

　　其三，财物的数额是影响受贿罪不法程度的重要因素，但不应走向唯数额论，而忽视其他因素对不法程度的影响。依据1997年当时的刑法规定，受贿罪法定刑的升格主要取决于数额。在经历修正后，刑法立法上已改变将数额当作决定受贿罪法定刑幅度的首要依据的做法，而是将数额与情节相并列，作为权重相当的两类因素。在这样的立法框架下，数额尽管对于受贿罪不法程度具有重要的影响，但不应认为是影响受贿罪不法程度的惟一或首要的因素。从公职不可谋私利性的法益出发，数额作为判断受贿罪不法程度的重要因素存在，这样的立场有其合理性。这是因为，财物数额的大小本身，能够体现国家工作人员利用公职谋取私利的程度。也正是基于此，即便是对数额权重过大持批评态度的论者，也承认数额标准应该作为受贿罪罪量计算中的一项重要参数指标，也即，受贿数额和受贿罪罪量在常态下应呈正比例关系，在其他非数额因素既定的条件下，受贿数额越高，罪量相应越大。

　　只是，从实务的情况来看，数额因素在受贿案件的定罪量刑中仍被赋予过高的权重，而多少遗留惟数额论的倾向。数额问题实际上涉及对受贿罪的危害性应该如何衡量与评估的问题。应当说，财物数额的大小，只是体现法益侵害程度的一个重要因素，但绝非全部，甚至也很难说是首要的影响因素。诸如获取贿赂的方式（是主动索取、暗示还是被动接受），受贿次数的多少、是否实际履行职务行为为他人谋取利益，职务行为的内容于公众的利害关系大小、是否违反职权及其违反的程度等等，对于衡量受贿罪的不法程度都具有重要的规范性意义。比如，在重庆綦江虹桥垮塌案中，第一被告原綦江县委副书记林世元，利用具体负责组织实施修建綦江虹桥的职务便利，先后多次收受承包人的贿赂财物计人民币11万余元的行为，若是单纯只考虑数额进行定罪量刑，显然无法适当地体现其行为的不法程度。原国家食品药品监督管理局局长郑筱萸受贿案的情形，也与此相似。建筑工程与医药领域与国民的生命健康等重大法益息息相关，此类领域中发生的受贿，尤其是如果行为人存在违背职责的话，对其以受贿罪定罪量刑，在数额之外无疑有必要进一步考虑其他相关的因素与情节。

　　（三）受贿故意的内容界定

　　将获取财物定位为受贿罪的实行行为之后，受贿故意的内容也便易于界定。受贿故意的成立，只要求行为人在认识到财物与其职位存在关联的前提下，对财物的获得持希望或放任的心态即可；既无需认识到财物是作为职务行为的对价而存在，也无需认识到自己是否实际或者承诺为他人谋取利益。同时，是否存在受贿故意的判断时点，是在取得财物之时，而不是在实施职务行为之时，抑或实际或者承诺为他人谋取利益之时。行为人有无实施特定的职务行为，职务行为在何时实施，实施职务行为时有无索取或收受财物的意图或打算，是职务行为在前还是收受财物在前，行为人对请托事由有无认识等等，都并不影响受贿故意的成立。因而，事后受财的场合（不管双方事先有无约定）也好，没有具体请托事由的“感情投资”型受财也好，均不存在难以认定受贿故意的问题。这意味着，根本无需通过在立法上增设事后受贿罪或收受利益罪的方法，来解决受贿罪处罚范围的合理性问题。

　　2016年《解释》第16条第2款规定，特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。值得探讨的是，此种情形认定行为人存在受贿故意是否合理呢？笔者认为，对此种情形可采用不作为的理论来解释。对于特定关系人索取、收受他人财物的，国家工作人员在知道的那一刻开始，就具有返还或上交的义务；如果行为人知道之后未履行返还或上交的义务，则其行为在客观上构成不作为的受贿，同时，主观上具有不作为的受贿故意。可见，知道后未退还或者上交，对于受贿故意的认定具有决定性作用。在赃款赃物被特定关系人挥霍等，行为人在知道时确实已不具备退还或上交的客观条件的情形中，受贿故意的认定原则上也不受影响；不过，由于欠缺作为的可能性，难以认为行为该当客观的构成要件，故而无法认定行为人构成受贿罪。

　　至于特定关系人的行为，理应认为其构成受贿罪的共犯与利用影响力受贿罪的正犯的想象竞合，应从一重罪处罚。何者为重罪，则依据是按受贿罪的共犯处罚较重，还是按利用影响力受贿罪的正犯处罚较重来决定。一般说来，由于受贿罪的法定刑较利用影响力受贿罪为重，此种情形宜按受贿罪的共同犯罪来处罚。不过，如果按利用影响力受贿罪的正犯要较受贿罪的共犯在处罚上要更重时，则不排除对特定关系人按利用影响力受贿罪处罚的可能。实务观点认为，影响力贿赂犯罪以国家工作人员不构成受贿罪为前提，在认定国家工作人员构成受贿罪的情况下，相关行受贿犯罪的罪名适用应当保持协调一致，对特定关系人不得另以利用影响力受贿罪处理，对行贿人也不得以对有影响力的人行贿罪处理。这样的观点显然是将受贿罪与利用影响力受贿罪理解为对立关系。实际上，特定关系人索取、收受他人财物的行为本身，在国家工作人员知情之前即已构成利用影响力受贿罪，不可能仅仅因为事后知情因素的存在，就能反过去否定其先前行为的性质。在国家工作人员以不作为方式构成受贿罪之后，特定关系人之前的索取、收受财物的行为，同时可评价为受贿罪的帮助行为。因而，对特定关系人而言，应成立受贿罪与利用影响力受贿罪的想象竞合，而并非仅仅构成受贿罪。

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《政法论坛》2020年第3期要目

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《政法论坛》是中国政法大学主办的重要法学学术期刊，其前身为1979年创刊的《北京政法学院院报》。1983年5月，国家决定在北京政法学院的基础上成立中国政法大学，原《北京政法学院院报》停办的同时，创刊《中国政法大学学报》，1985年更名为《政法论坛》，由彭真同志题写刊名。《政法论坛》为中文核心期刊、法学类核心期刊、《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊、《中国人文社会科学引文数据库》来源期刊、《中文社会科学引文索引》(CSSCI)来源期刊,教育部社科期刊“名刊工程”入选期刊。此外，《政法论坛》被中国高校社科期刊学会评为高校社会科学名刊，入选第一批国家社科基金资助期刊。2018年我刊又获得国家社科基金“研究阐释党的十九大精神、构建中国特色哲学社会科学学科体系、话语体系”专项经费资助。

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