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李永军：民法典物权编的外在体系评析 | 比较法研究202004
内容提要：与民法典一样，物权编也有自身的内在与外在体系。物权编的外在体系是以诸多“基石性概念”为基础并由涵摄不同的概念的逻辑体系构建起来的规范体系。物权编是建立在“物权与债权、债权行为与物权行为区分”之下的、以“物权行为”统辖的基础之上的规范体系。其基本逻辑应该是：除了法律规定的物权变动之外，物权必须由物权行为（合意）创设，而且这种行为必须经过公示（交付或者登记）方可具有公信的效果，才能对抗第三人，从而发生绝对效力和排他效力。但我国民法典物权编却偏偏违反这一基本逻辑，让很多物权直接根据债权合意产生且登记对抗第三人。这就必然产生很多疑问：登记之前是物权吗？物权不能对抗第三人还是物权吗？物权的产生不必经过物权行为并公示？等等。这些都需要在未来民法典实施中作出扩大或者限缩解释。
关键词：公示；债权行为；物权行为；区分原则；排他性
一问题的提出及意义
民法典是一个具有外在逻辑体系和内在价值体系的“构造体”，不仅在整个民法典是这样一个体系构造，而且在民法典的每一编也是遵循这样的构造。物权编也遵循这样的方法——外在体系上“先总后分”：先有“通则”，然后依次是“所有权”、“用益物权”、“担保物权”和“占有”。它们统统建立在外在体系赖以建立的抽象概念——物权行为、绝对权和排他性——的基础之上。在内在体系方面，除了贯彻“财产权受法律保护”这样的基本原则之外，更重要的是贯彻物权编自身的内在思想和精神、原则——区分原则、物权法定原则、客体特定原则。从外在与内在体系的关系来看，外在体系要受到内在体系的制约，因此，有的时候，法律规范所适用的概念需要按照物权法的内在体系来作出扩张解释或者限制解释。
我国民法典物权编是否存在外在体系与内在体系不统一或者外在体系溢出的情形？这实际上属于物权编自身体系的自洽性问题。从我国2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）物权编的规范体系看，大概有下列问题应当从体系化的视角来分析：（1）“区分原则”是否起到了支撑“物权编”独立于其他各编的支柱作用？如果没有负担行为与处分行为的基本区分，仅仅把物权的变动看作是一个债权合同的必然和当然的结果的话，那么，无论是德国的民法典还是我国的民法典，大概是不需要规定“物权编”的，只需要把这种结果规定在债法编中即可。这应该是认识问题的一个基本出发点。我国《民法典》物权编是否建立在这一原则之上？（2）在区分原则下，“物权的产生或者变动”是否真正贯彻了必须以“物权法律行为（物权合意）”来进行的统一逻辑？我国《民法典》物权编是否存在“负担合意（债权合意）直接产生物权”的情形？例如，地役权的部分（《民法典》第374条）是否属于“债权合意直接产生物权”的情形？按照通常的理解，以“负担行为”产生的后果当然是债权性请求权。如果“债权合意直接产生物权”的话，物权和债权如何区分？（3）区分原则下的“公示公信”在我国《民法典》物权编的真正统领作用是什么？我国《民法典》物权编中为什么会有那么多违背这一原则的物权？例如，动产抵押、浮动担保、地役权等登记对抗的物权如何能够称为“物权”？是从法律本身推断出来的，还是根据“先验的理论”认为它们就是物权？（4）即使按照物权法的外在体系之基石性概念——物权的排他性——来说，我国《民法典》之物权编就有很多不具有排他性的“物权”——登记对抗的物权，这些“物权”是否也属于物权？
二
物权编的外在体系的概念及其必要性（一）外在体系的概念
对于法律而言，必须有一种体系，来保障其价值判断的一贯性及法律适用的稳定性与确定性。而这种体系，就是我们通常所说的法律体系。那么，什么是法律体系呢？有学者指出，在最一般的意义上，法律体系不外乎是由法律要素以一定的结构联结而成的整体。因而，学者们对于法律体系的讨论集中于两个方面：一是法律体系的基本构成单位，即要素问题；二是这些要素以何种方式相互连接为一个整体，即结构问题。尽管不同学者对于法律体系的具体认识大相径庭，但我们还是可以将近代以来的观点大体上归纳为三种模式：公理模式（公理化——演绎模式）、价值论模式（价值论——目的论模式）和规范论模式（规范论——道义论模式）。公理模式以特定的公理为法律体系的要素，而以演绎为其基本结构。从近代自然法到概念法学和制定法实证主义，基本上都可以归为公理模式的代表。自然法学关于法律体系的基本要点有两个：其一，体系的出发点在于某些不证自明的自然法原则（公理）；其二，体系是这些自然法原则演绎发展的结果。概念法学与制定法实证主义都保留了演绎结构，而只是拒绝了作为出发点的自然法原则并代之以特定的概念。价值论模式以“价值”或者“目的”作为体系的基本构成要素，并要求法秩序在评价上的一致性和内在的统一性。这种体系观以黑克所作的外部体系与内部体系的划分为基础，将体系的重点转向了内部体系，同时在结构上也竭力将评价导向的过程与形式演绎区分开来。利益法学与评价法学可以归为此类。规范论模式则以法律规范为法律体系的基本要素，并基于规范的类型来构筑体系的结构。在这一模式内部，以凯尔森的“阶层构造论”为代表。也许这是从法理学和法哲学的认识论视角对于法律体系所作的分类，但从民法典体系性结构的视角看，尤其是德国民法典和我国民法典的构造看，至少前两种模式是相互交叉和融合的，例如，无论是耶林还是黑克，都不反对作为规范的外在体系的形式，而是主张将内部体系作为重点和核心，他们不反对规范，只是在“形式”与“实质”发生矛盾时，形式必须服从于实质，即外部体系必须符合内部体系。
应该说，真正区分民法的“外部”与“内部”体系的人是黑克，前者是将法素材归类整理成一个概念性的类别体系，后者则涉及一般法律思想的发现、避免评价矛盾以及将法律原则具体落实为法规则的内容及司法裁判。恩特斯·A.克莱默认为，“外在体系”是法律形式上的构造，是对（以法律概念为基础的）法律材料的划分。拉伦茨则认为，法律的外在体系是指依形式逻辑的规则构建的抽象的一般概念式的体系。此种体系是许多法律，特别是民法典的体系基础。此种体系的形式有赖于：由作为规范客体的构成事实中分离出若干要素，并将此等要素“一般化”，由此等要素可形成“类别概念”，并借着增减若干规定类别的要素，由此形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系：借着将抽象程度较低的概念涵摄于程度较高的概念之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数“最高”概念上。这种外部体系可以保障由之推演出来的所有结论，其彼此之间不相矛盾。德国学者卡纳里斯曾经区分出法律体系的两种类型：一种是认知的体系，也被称为科学的体系；另一种是认识对象的体系，也被称为“客观的”或者“现实的”体系。从视角区分的角度看，所谓客观的体系即是从实在法的视角对法律体系的界定，于此，法律体系被认为是一套客观存在的、具有一致性和统一性的法律现象的整体。我们在此讨论的民法典及物权编的外部体系即是第二种意义上的体系。那么，这种体系能否以“科学”的方法去构建呢？或者说，是否能够用科学的方法把法律作为对象来研究和认识？德国学者贝伦茨指出，法律总是必须满足两项任务，这两项任务表面上看起来相互矛盾，但实际上却是处于一种彼此促进的交互指涉关系中。一方面，法律必须为各个国家及其公民的自由与独立提供保障；另一方面，也必须在连带性共同体的精神下，于诸民族以及全人类之间组织起一种合作关系。在法律的核心领域，亦即私法里面，这种事情再清楚不过了。在此种理解下，诸如“所有权、占有、请求权”等概念，用以辅助独立性，而诸如“交易商的一般注意义务、诚实信用原则、无期待可能性”等概念，则用以辅助社会的连带性。然而，对于法律规范来说，形式逻辑规则不是法律的全部，它仅仅是正确进行法律思维适用的一个必要条件，这一点不能高估。法学方法上的思考定然是要不断超越纯粹逻辑的结构，进入一个不确定的领域。只有在那里，才有真正困难的问题。总之，整个法秩序，就其丰富的内容及其所面对的问题而言，并不仅仅是一个单纯借助形式化的推导即可解决具体法律问题的公理体系。该类体系化并没有使价值判断变得可有可无。这就是内在体系问题。由于篇幅的限制，本文不详细讨论物权编的内在体系。
尽管法律由规范构成（构成要件+结果），但规范又是如何表达的呢？当然离不开语言。就如有学者所言，法律以语词表达法观念，只有披上语词的外衣，这些观念才能被传达，并且具有固定的内容。这也有助于法的安定性。一个语词所蕴涵的观念内容可以被称为“概念”。康德把表达各个客体的共性的观念称为“一般概念”。因此，规范中立法者所要表达的“观念”可以通过概念表达出来，因要表达的观念不同，也就有不同的概念。因此，法律的外部体系结构可以通过“外显”的概念来表达。因此，概念就被称为法律体系结构的基石。
物权编的外在体系就是由诸多基石性概念为基础建立起来的抽象的逻辑体系，通过不同概念的内涵、外延的层层递进式推进——逐渐增加概念的内涵，缩小外延，从而增大上位阶概念的涵摄性，建立起来的金字塔式的逻辑体系：物权—所有权—用益物权—担保物权。“物权”之下的这些属概念还有内涵更大、外延更小的属概念，例如，所有权属下有动产所有权与不动产所有权——物权编中的所有权的规范体系就是以此为基础展开的；用益物权属下还有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权；担保物权的属概念还有抵押权、质权和留置权；因占有具有物权的特性并当作物权保护，因此，也被纳入到物权体系中。从另一个维度看，配合这些不同种类的物权，物权行为通过公示才能产生具有绝对性和排他性的所有权、用益物权和担保物权。因此，“物权”、“物权行为”、“公示公信”、“绝对性”、“排他性”等都是物权编的基石性概念。物权法体系就是建立在这些基石性概念的基础之上的。所有权、用益物权、担保物权等都是“物权”这一基石性概念的“属概念”。
（二）外在体系的目的及构建方法
体系之所以必要，主要在于要达到下述目的：（1）保持法律的稳定性和确定性。要达到这一目的，必须让每一个推理所用的概念是清楚的，只有这样，才能保持相同的案件作相同的处理，才能保证人们对法律的信赖，保持法律的权威性，保障其价值判断的一贯性及法律适用的稳定性与确定性。（2）防止法官专断。当这种以确定概念建立起来的体系达到融贯的程度——外在逻辑体系一致、外在与内在体系一致——的时候，法官的自由裁量权将大大降低：所有问题在一个逻辑严密的物权法体系中都能够得到答案。（3）节约立法资源，保障法律适用的方便性。物权编体系与民法典体系一样，都是以“层层提取公因式”的方式建构。例如，从各种物权中提取出物权的一般规则，规定在“物权编”的“总则”部分，让各种物权种类都适用，各种物权下面仅仅规定自己的不同规则。这样不仅能够保障法律规范的“概观性”，防止重复规范，节约立法资源和条文数量，还能准确体现法律适用中的一般性与特殊性的关系，从而为“找法”提供方便。（4）避免法律适用中的不一致甚至矛盾。对此，有德国学者正确地指出，为假设这种体系是完整的，则于体系范围内，法律问题仅借逻辑的思考即可解决。它可以保障由之推演出来的所有结论，其彼此之间不相矛盾。
这种依抽象程度的大小来依次构建体系的方式，是民法典外部体系构建的最重要的方式，但问题也随之到来：概念的抽象程度越高，其外延就越大，内涵也就越小，实际上离具体的生活（具体案件）也就越远。因此，抽象程度越低，越接近生活，例如，“抵押权”离生活的距离远远小于“物权”离生活的距离。因此，民法典必须借助于“基础性概念+类型化”的方式，才能保障体系的概观性和实用性。但问题是，这种层层抽象的构建方式也有其利弊。在抽象概念的思考中没有“或多或少”，只有“非此即彼”。此种“择一式”的思考方式（纯逻辑思考）经常忽略掉不同程度的重要性、精细的层次划分，而待决个案则常常取决于此。但是，这种“非此即彼”的思考方式，是逻辑演绎所必须的要求，否则其推理过程就要发生问题，难以推出唯一的结论。正如学者所指出的，最抽象的概念都只容许有两个彼此处于矛盾对立关系的概念，唯有如此，始能保障其所要求的圆满性。事实上，作为民法典基础的学术著作中，的确有相当多此类对偶概念，其不容许有第三者参与其中。法律上“有意义者”，若非权利主体即为权利客体；一物若非不动产即为动产；主观权利若非“相对权”即为“绝对权”；物权若非“完全权利”即为“定限物权”。因此，只要碰到“既如此也如此”以及中间形式的情况，这种体系就会让人陷于无法克服的困难之中，例如，债权物权化、预告登记等以及不能配合民法典逻辑体系的物权。于此必须指出，抽象概念式的思考不足以掌握中间形式及其混合体。故，仅仅借助于抽象概念，特别是那些抽象程度日益升高的概念，可使总则达致提纲挈领（因为借助它们可以赋予大量极度不同的现象以相同的名称，并作相同形式的规整）。然而，这些概念的抽象程度越高，内容就越空洞。因此，在日常应用的思考中，除了抽象的概念之外，还有类型。当抽象的一般概念及其逻辑不足以掌握某生活现象或者意义脉络的多样表现形态时，其辅助方式就是“类型”的构建——继续分类。如果分类无法解决，就只能将其剔除出物权编（民法典）体系，用特别法予以解决。例如，动产抵押由于不符合抵押权的一般特征，因此，在很多国家和地区是通过特别法规范的，而不是纳入民法典，如我国台湾地区、日本等莫不如此。
下面我们就沿着物权法的外在体系的基石性概念“物权行为”以及由此产生的物权的特性进行体系考察，这一基石性概念的基本内涵与外延是否在我国《民法典》物权编及与物权相关的各编中进行了逻辑一致的贯彻和坚持。
三对物权行为概念在我国《民法典》物权编中的体系分析
（一）法律行为区分为物权行为与债权行为是“物债二分”的必然结果
从逻辑体系的一致性来看，民法典的“总则编”之所以是各编的公因式，就是因为其具有普遍适用于各编的特性，其中，民法典总则编中的“法律行为”就是一个最重要的基石性概念。法律行为有很多种分类，其中一种最重要的分类就是“负担行为与处分行为”，而根据处分的标的又可以分为“物权行为”与“其他处分行为”，例如，处分电脑或者房屋（转移所有权）的行为，属于处分动产或者不动产物权的法律行为，因此，可以称为“物权行为”。“债权转让”是处分权利的行为，虽然也是处分行为，但却不是物权行为。事实上，“法律行为”可以在民法典的债编发生效力，产生“负担义务”的效果，因此，可以称为“债权行为”；“法律行为”当然也可以在物权编发生效力，产生物权变动的效果，称为“物权行为”。这其实就是学理上所说的“区分原则”或者“分离原则”。在分离原则之下，产生权利义务的行为与物权变动（产生、变更或者消灭）的行为彼此分离。而这就是民法典总则编中的“法律行为”——设立、变更、终止民事法律关系的行为。分离原则之意义在于产生债权的行为与产生物权的行为相分离，此种分离是通过两个重要因素——“合意因素”和“效果因素”——来实现的。
在区分原则之下，无论是“合意因素”，还是“效果因素”，在债权行为与物权行为都有“质”的区别。在负担行为（债权行为）中，双方的合意仅仅产生“对价关系”，在罗马法直至法国民法典和德国民法典，都成为“原因关系”——债的关系。而就物权行为来说，则是双方“合意”（通过双方意思表示）转移物权（产生、变更或者消灭物权）。在正常情况下，也只有物权合意的内容具有登记能力且是可以登记的，而债权合意及其内容是不具备登记能力且不能登记的。以房屋买卖交易为例，甲与乙签订了一份房屋买卖合同，双方约定：甲把自己所有的房屋以500万元的价格出卖给乙，乙方在交付房款后的15天后，甲方把房屋交付给乙方；在交付房款后的三个月内，将房屋所有权登记过户到乙方名下。按照我国《民法典》第502条的规定，合同自成立时生效。但合同生效仅仅产生了双方交付房屋并登记的义务、交付房款的义务。这种合同就是债权合同。等到乙方交付房款后，甲方与乙方再就房屋所有权的转移达成合意并登记，其作用是转移所有权。这是对物权的处分，就是处分行为或者称为物权行为。当然，我们必须清楚的是：物权行为并非仅仅是登记或者交付，必须有“转移所有权的意思”，再加上交付或者登记，才是物权行为的全部。
我们举一个非常能够说明问题的、但在我国法上又不十分恰当的例子——婚姻关系。甲、乙签订婚姻协议，约定了很多婚后的义务与权利，甚至还约定了财产的管理、彩礼等内容。但这时候婚姻并没有成立。双方必须到登记官面前就结婚是否自愿达成“合意”进行表明——在我国的登记机关中，登记官一定会问双方：是否自愿结为夫妻？双方必须明确表明自愿的态度，然后被登记官登记才能成立婚姻。我们看到，登记的内容并不是之前双方婚姻协议中的内容，仅仅就“身份关系”进行了合意并登记。因此，婚姻合同这种负担行为的约定内容是没有登记能力，从而是不能登记的。登记的仅仅是身份关系。
因此，我们必须正确理解什么叫物权法的基本原则——物权内容法定！其根本的含义是：只有法定的内容才能登记，例如，凡是能够登记的不动产抵押，其登记内容都是按照法律规定的能够登记的内容登记，而这些内容无论当事人是否约定都能够登记；而不能登记的内容，即使当事人约定也不能登记。
（二）“无因性”是物权编独立存在的基础和前提
区分原则仅仅是物权编与合同编、侵权编相互独立的一部分，再加上“无因原则”才是体系构建的完整结构。所谓无因性，就是物权行为中不包括“物权为什么发生或者变更”的原因。也就是如德国学者所说的，处分的有效性不取决于因之而作出处分的原因的存在与否。这也被说成是：相对于原因关系而言，处分是抽象的。
那么，分离原则与无因原则之间有什么关系呢？是否在法律承认物权行为与债权行为的分离之后，必然得出无因原则呢？也就是说，无因原则是否是分离原则的必然结论？对此问题，在德国法上尽管存在争议，但主流学理及判例的观点却持有肯定的结论，即德国民法典在萨维尼的影响下，采取了无因性原则。
笔者认为，在分离原则之下，其实根本不用复杂的逻辑推演，就可以得出“无因性”的结论。因为在分离原则确定之后，债权关系由债权行为（债权合意）产生，物权关系由物权行为（物权合意）产生，这两者的内容和使命是不同的：由债权行为所产生的债的效力仅仅限于当事人之间，它是需要“原因”这种东西来维系双方的对应关系，其合意的内容主要就是“对应的权利义务关系”，因此，罗马人用“法锁”来命名债的关系。从罗马法以来，无论是大陆法系的法国民法典，还是德国民法典及理论与实务，都是强调债的原因的——债是有因的。而对于那些没有原因（对价）的债的关系，法律是作为特例来对待的，例如，赠与合同，在我国民法典上的约束力就很低：按照我国《民法典》第658条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前是可以撤销赠与的。因此，有学者指出，原因的概念支撑着每一个具有财产性后果的法律行为，每一个涉及给与的意思表示后面一定能够找到一个原因。在英美法系国家，“对价”（相当于大陆法系国家民法中的原因）是法官用以判断在什么情况下作出的允诺应当产生合同性质的法律效力的一系列思维过程的完整化的总结。“约定要获得法律约束力，必须具备哪些条件呢？在此出现了英美法上特有的概念‘约因’（consideration），即原则上约定只有满足了称为‘约因’的要件时方可成为契约……故并不是所有的情形均适合给予法的约束力，在普通法区别适于给予法的约束力的约定和不适于者，而对后者以‘无约因’来否定其约束力。”
那么，处分行为（物权行为）为什么不需要原因呢？德国学者在区分处分行为与负担行为的功能差别时指出，处分行为与负担行为不同，它并不以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利做准备，而是直接完成这种作用的行为。处分即是对权利的转让、权利的消灭、在权利上设定负担或者变更权利内容。从转移某项物件的所有权的行为中，我们无法看出从事这些行为的目的，因此，处分行为的目的，仅仅能够产生于另外一项有因的行为（债权行为）。也就是说，这是由处分行为（物权行为）的使命导致的：物权行为不是就双方的关系作出约定，仅仅就物权的发生、变更进行合意，物权行为不是在当事人之间发生某种对应的具有约束力的关系，而仅仅是就处分某种物权达成合意，例如，双方在“接受所有权转移的意义上达成合意”从而确定了交付的“含义”——转移所有权而不是使用权，从而使买卖合同中的物的交付与租赁合同中“物的交付”具有不同的含义。因此，在物权行为中没有原因发挥作用的余地。也就不需要原因，因而就当然是无因的。当人们被问：你为什么转移所有权给他？只能到买卖合同这种债权行为中去寻找答案。
通过上述分析，我们可以得出结论：如果认可了物权与债权、物权行为与债权行为的分离，物权行为的无因性就是必然的。因此，德国学者梅迪库斯说，绝大多数债权合同都是有因的，而绝大多数处分行为都是无因的。如果没有分离原则与无因原则，债权与物权也就不可能真正地得以区分，相互的规则也就难以建立。例如，正是在这种分离与无因的支撑下，物权编的必然逻辑当然是：物权行为是独立的，其要产生具有绝对性和排他性的物权，必须进行公示，公示后的物权会让人产生信赖，而这种信赖即使在包含原因的行为无效后，也必须保持这种对抗性，但必须通过不当得利制度来平衡当事人之间的关系。我们也会这样看待出卖人的履行行为，从而认识到物权合同的抽象性是法学上的必然。这样，民法典的财产权部分基本上可以用以下图示来表达：
从我国民事立法及最高人民法院的司法解释，一直到《民法典》，其关于“分离原则”的承认是显然的。其表现形式有以下几种：（1）从《民法典》的结构看，有“物权编”与“合同编”及“侵权编”的区分规定。承认了这种编制，就等于说承认了物权行为的具体作用。（2）从《物权编》本身的制度看，确实是承认物权行为与债权行为区分的。具体来说，一是，《民法典》第215条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据该条的规定，债权合同自订立时生效，至于作为标的物的不动产是否能够登记、甚至是否存在都不影响合同效力。这应该是分离原则的具体体现。二是，《民法典》第641条在关于“所有权保留买卖”时规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”这是否属于物权行为与债权行为分离的表现呢？对此，德国著名学者沃尔夫在解读中国民法这一规定时就指出，中国民法已经承认了分离原则的另一重要证据就是所有权保留制度。通常所说的所有权保留，就是对所有权转移附加了延缓条件，而该延缓条件只能理解为所有权转移的约定，即“物权行为”，而不能理解为针对买卖合同本身的内容。德国学者对于中国法上的这一制度的观察即为正确：因为只有买卖合同这种“债权行为”生效后，才有可能发生出卖人转移买卖标的物所有权的义务，因此，所有权的保留必然是对物权行为——处分行为——附带条件，而不是对于买卖合同本身这一债权行为附有生效或者失效的条件。三是，《民法典》第597条规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”很明显，这里将负担行为与处分行为相区分，即有无处分权属于处分行为的问题而非负担行为的问题，没有处分权仅仅影响处分行为——合同的履行问题，而不影响负担行为的生效和效力。
在我国最高人民法院的司法解释中，承认分离原则则更为普遍。具体来说，（1）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”（2）《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号）第6条规定：“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占有租赁房屋的；（二）已经办理登记备案手续的；（三）合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。”
那么，“无因原则”的贯彻如何呢？关于这一问题，学者之间有很多争议。本文不想在这里再提及这些争议，仅仅想从《民法典》的规范体系本身分析这一问题。我想，如果要分析这一问题，《民法典》上有两个具体条文是分析它的最好的素材。（1）《民法典》第311条第1款和第2款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”“受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。”孙宪忠教授对该规范的看法是：该条就是德国民法中“从无权利人处取得”或者物权行为理论中的“抽象性原则”的体现，是物权行为理论应用最为主要的成果。按照笔者的理解，《民法典》第311条显然是“无因性”的规定：因为该条规定显然没有以合同有效为基础——合同是否有效，并不影响善意取得所有权，即使合同无效，所有权仍然善意取得。仅仅是出卖人返还请求的请求权基础不同，即请求权基础不是所有权，而是不当得利。举例来说，A与B订立了一份买卖合同，A按照合同交付给B手机一部，按照“交付转移所有权”的规则，B取得了手机的所有权。现在买卖合同依“显失公平”被撤销，那么，B是否还拥有所有权？按照我国《民法典》第311条的规定，显然，B仍然拥有手机的所有权，A仅仅享有返还请求权。（2）《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”对于这一规范的解释与《民法典》第311条息息相关：合同无效后，出卖人对于已经交付给对方、所有权已经转移的标的物，请求返还的时候其请求权的基础是什么？如果采取无因性规则，则出卖人的返还请求权就是“不当得利返还请求权”；反之，不承认无因性，就是“物上返还请求权”。这一规范，实际上在我国理论和司法实践中认识并不一致，有学者提出在此情况下是“不当得利返还请求权与物权请求权的竞合”。司法解释有意回避此问题，即使在2019年11月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第33条和第36条也回避了此问题。但笔者认为，如果按照《民法典》第311条的规范，按照统一的逻辑体系解释，当然应该是不当得利返还请求权。另外，物权请求权与不当得利难以发生竞合——不当得利是以失去物权为前提，而物权请求权则是以没有失去物权为前提。因此，自罗马法以来就有一个法谚：不当得利请求权与物权请求权不能两立。
（三）我国《民法典》上的物权变动是否都是由物权行为发生？
物权变动当然有两种原因：一是法律的规定，例如，继承、添附等；另一种则是法律行为。我们在此讨论的恰恰就是：发生物权变动的法律行为是否都属于“物权行为”？在我国《民法典》物权编中，是否有“债权合意”直接产生“物权”的情形？如果是肯定的话，区分原则和分离原则将又一次发生混淆。
前面已经论及，在由法律行为引起的物权变动中，物权行为产生物权，但是，它必须进行公示才能产生绝对性和排他性。因为无因性的作用，当债权行为（原因行为）无效或者被撤销后，这种经过公示的物权行为产生的物权变动虽然仍然有效，但却因“失去了法律根据”而变成了不当得利。这样一来，由物权行为产生的物权，因失去根据又必须寻找债权——不当得利——来平衡。因此，在民法体系中，物权、物权行为、公示公信、物权的绝对性、善意取得、不当得利等概念，都是逻辑体系和制度设计上的不同节点中的一环。如果在这些环节中的任何一环被中断或者截留，都会导致物权编体系的不协调。我国民法典上的“登记对抗物权”基本上可以说，是对于这种环环相扣的物权体系的“中断或者截留”。不可否认的是，我国《民法典》上这种规定不在少数——物权编有很多登记对抗的物权。但问题是，我们是否注意到一个问题：债权约定如果能够登记的话，物权和债权的区别还有什么意义呢？我们完全可以通过“能够对抗第三人和不能够对抗第三人的权利”的区分来替代物权和债权的基本区分。我们以“用益物权”为例来说明这一问题对物权法体系的破坏。
地役权一定是为“特定的土地的利益”所设而不是为具体人设定的，这是地役权与人役权最原始的区别。从这一点上看，我国《民法典》物权编第372条在对地役权进行定义时，正确地延续了大陆法系关于地役权的民法传统。按照地役权的传统观点，地役权是为具体的土地而不是为特定的人而设定。供役地的负担必须是为需役地来服务，而不是为具体的人来服务。对此，罗马法学家乌尔比安认为：不得拥有他人土地上的汲水权、饮畜权、采掘和烧制石灰役权，除非他有一块相邻的土地。特别对于从采掘和烧制石灰役权，不能超过需役地本身需要的限度。法国的学理和判例认为，地役权应基于土地之利用而非人的利用。供役地所有权人是以所有权人的身份参加地役关系，需役地与供役地之间应当存在某种关系。例如，在司法实践中，就一项从供役地获得取暖的柴火的权利而言，如果其涉及位于需役地上的一特定房屋，其性质即被认为是地役权；如果其涉及位于某处的人的取暖，其即为非地役权。如其具有永久性，则应归于无效。另外，在1992年法国最高法院的另一判决中认定：在土地上行使种植草坪的权利，并不是为了某一块土地的便宜，而仅仅是为某一特定地域的居民带来利益，因此并不构成地役权。德国学者也有相同的见解。尽管我国关于物权的立法（从2007年的《物权法》直到现今的《民法典》之物权编）都规定了地役权的概念和制度，也如同德国民法典一样，把地役权限定在“与需役地利益相关”的范畴内，但学者对此的理解并不一致，也有些学者主张对具体的权利人设立地役权。
由于我国物权法理论和民事立法都强调地役权自合同生效设立，登记对抗第三人的观点，这就很难区分哪些关于地役权的约定之内容属于债权并发生债权效力，哪些约定的内容属于物权及发生物权效力。而且，更重要的问题是：《民法典》规定的地役权（第374条），在登记的时候应当如何登记？登记的内容是什么？例如，关于地役权的约定（债权行为）中有很多内容与“需役地的增益”无关，那么，按照通常的理解，这些约定的内容在参加约定的当事人之间具有债权效力是没有任何问题的。但是，我们的疑问是：按照《民法典》第374条的规定，这些内容在登记之前就是物权吗？或者说合同中的哪些内容属于物权，哪些内容属于债权呢？登记的时候哪些内容具有登记能力而符合“内容法定原则”而能够登记？关于地役权的合同中的所有内容是否都能够认定为物权从而具有对抗第三人的效力？
动产抵押又何尝不是如此！债权合同的约定仅仅产生债权效力和债权内容，但这些内容不一定都能够转化为物权并登记。因此，在债权之外，必须有一个独立于债权的“合意”，当事人仅仅就物权和登记内容（能够登记和需要登记的内容）形成合意，然后进行登记。因此，从理论上说，我国《民法典》中的这些所谓债权合同直接产生物权的规范，实际上是不能实现的。这其实就是对物权法体系的严重破坏。
四公示公信原则与物权行为、物权效力的内在与外在体系统一性的脱节
只有法律行为引起的物权变动才有公示公信原则的适用，更确切地说，公示就是要外在地表达物权行为的过程。当我国《民法典》已经把“债权意思就能够引起物权发生的规则”固定下来以后，公示公信原则与物权行为、法律行为的这种基石性概念就已经脱节，物权与债权的基本概念由此又一次被混淆了。
众所周知，债权行为及债权不需要公示，只有物权变动才需要公示。那么，当债权合同就能够引起物权产生的时候，还需要公示吗？按照我国《民法典》，地役权和动产抵押的设定是不需要公示的权利。一个由法律行为引起变动却不需要公示的权利，能说是一个物权吗？不能公示，当然就不能对抗第三人，这样的权利我们能称之为物权吗？
按照《民法典》第114条第2款的规定，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。那么，按照正常的论证逻辑，如果不具备这两种效力特征的权利，就不能被作为我国物权法上的物权对待。但是，如果认真品读《民法典》规定的物权种类，就发现其中有许多“法定的物权”要么不具备排他性，要么不具备绝对性，有些甚至都不具备优先性。例如，我国《民法典》第335条规定的土地承包经营权的互换及转让、第374条规定的地役权的设定方式（合同生效产生且登记对抗）、第403条中的动产抵押权的设定等。令人疑惑的是，这些权利在登记之前根本就没有物权的基本特征——排他性和优先性，仅能够在相对人之间具有债的效力，如何也能被作为物权对待？但是，按照“物权法定”的原则，从形式上看，他们都堂而皇之地被规定在我国民法典的物权编，成为了我国学理及司法实践中认定的物权！
物权编的这种规范体系不仅与物权行为与债权行为的独立性相违背，而且与《民法典》总则编中规定的物权的基本概念不相符合，造成了规范体系中的不协调，乃至矛盾；甚至在我国民法典的规范体系中，给人造成一个这样的印象：我们想让什么东西具有对抗效力，随意给它一个登记能力，就可以登记，一旦登记就具有物权对抗第三人的效力。例如，《民法典》第641条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”这完全颠覆了我们的想象和一般的知识积累：一个所有权人的权利需要通过“登记”才能对抗第三人？如何登记？他们被登记成为像不动产那样的人（房屋所有权人），才能对抗任何第三人。但问题是：为什么要把一个动产保护得像不动产那样？如果是这样的话，出租人是不是也要为防止第三人从承租人处善意取得而进行登记？如果是这样的话，动产的公示公信原则还能够存在吗？我国的民法典中是否还存在善意取得制度？
我们必须记住的是：民法典是一个“典”型的规范体系，不是大杂烩。因此，不符合这种逻辑体系的东西必须通过“特别法”解决，而不是统统规定在民法典中。例如，像“动产抵押”这种制度，在大陆法系的哪个国家规定在民法典中？而且还是登记对抗效力？
五结论
在此次民法典编纂过程中，由于诸多原因，建立在2007年《物权法》基础之上的《民法典》物权编并没有进行较大的修改，但从其当时制定的背景看本应藉此次民法典编纂对其进行大幅度修改。正是因为这种紧张关系——该修改却没有修改，导致了很多体系上的不协调。例如，物权效力“二元论”——登记生效与登记对抗并存；动产本以“占有或者转移占有”为公示方式，却生硬地让其通过登记具有对抗效力；让债权合意（合同）直接产生物权，如地役权，等等；诸如此类的规定使得物权法的外在体系不仅与整个《民法典》的体系相脱节，而且物权规范制度本身也存在很大的不自洽性，使以“物权行为”统辖的、以“公示公信”、“排他效力”和“绝对效力”为外部表现的物权法体系产生了诸多不和谐、乃至冲突的问题；甚至在《民法典》中，还有一些“名不副实”的情形。例如，《民法典》第641条规定的“所有权保留”。在这里的问题是：该条是所有权保留还是设定的动产担保？如果是所有权保留，那么，出卖人就是所有权人，所有权人将占有转移给第三人而自己作为间接第三人，为什么要通过登记保护自己？如何登记？出卖人登记为“什么人”？是所有权人还是担保权人？如果一个动产所有权人，通过登记保护自己，动产与不动产的所有权体系如何维持？如果按照《民法典》第641条的思路和逻辑，所有间接占有人（例如出租人、出借人，甚至是保管和仓储的委托人）如果想保护自己并能够对抗善意第三人，就都应进行登记；否则，第三人就可以通过“占有推定”的外观获得善意第三人保护。这样的话，是否会破坏统一的交易规则？《民法典》中对融资租赁合同中的出租人所有权的规定也是如法炮制。
总之，民法典既然以“典”的形式出现，就必然是一个体系化很强的规范体系。但有点遗憾的是，由于时间急促，我国民法典的编纂基本上没有改变原来单行民事立法的格局——原来有什么单行法，就将其搬进民法典作为一编，仅仅就该编（原来的单行法）进行局部微调和修修补补，并没有从大的体系化格局进行重新编排。这就使得民法典各编看起来就是以前单行法的简单汇编，实际上这种嫌疑也并非没有事实依据。当然，必须强调的是，这是新中国的第一部民法典，其能够颁布就是一个很值得庆祝的事情。好在我们以后还有完善的机会。但是，从民法典的规范适用上说，我们必须用认真的态度对待民法典的制度实施。在未来《民法典》实施后，民法教义学任重道远。
《比较法研究》2020年第4期要目
【专题研讨】
1.体系创新：中国民法典的特色与贡献
王利明（1）
2.解码法典化：基于比较法的全景式观察
石佳友（14）
3.越权代表中的法人责任
杨代雄（37）
4.民法典物权编的外在体系评析
——论物权编外在体系的自洽性
李永军（52）
5.《民法典》物权配置的三重视角：公地悲剧、反公地悲剧与法定义务
谢鸿飞（64）
6.民法典动产抵押物转让规则的解释论
高圣平；叶冬影（78）
7.我国《民法典》上的“混合担保规则”解释论
邹海林（91）
8.论《民法典》中债总规范的识别与适用
翟远见（107）
9.民法典中的债之保全体系
龙俊（120）
10.民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心
薛军（131）
【论文】
11.论裁判规则的规范性
张骐（145）
12.中国在线诉讼：实证研究与发展展望
左卫民（161）
13.跨境数据流动中的国际贸易规则：规制、兼容与发展
时业伟（173）
14.数据时代网络爬虫的刑法规制
杨志琼（185）
《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。
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