李伟民：作品定义与分类的理论重构 | 知识产权201510

【副标题】——兼评《著作权法修改草案》第1条、第5条

【作者】李伟民（北京航空航天大学法学院博士研究生，中国政法大学知识产权研究中心研究员，合伙人律师）

【来源】北大法宝法学期刊库《知识产权》2015年第10期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：作品定义与分类是著作权法的基础概念。《伯尔尼公约》未明确定义“作品”，仅将作品分为“文学作品”和“艺术作品”，这也是其他国家主要的作品类型。《TRIPS协定》要求WTO成员将计算机软件作为《伯尔尼公约》（1971年文本）中的文学作品加以保护，因此我国如何保护计算机软件正面临立法选择。《著作权法》和《修改草案》将“作品”分为许多具体类别，结果导致作品定义不准确，作品分类高度膨胀、矛盾和重叠。《草案》应以“三个领域两种作品”来定义作品，以“文学作品”取代“文字作品”，废除“科学作品”和“口述作品”的定义和分类，同时，明确将“计算机软件”作为“文学作品”保护。

关键词：著作权法；修改草案；作品；定义；分类

一前言　　
　　目前，我国《著作权法》第三次修改正在进行。《著作权法修改草案》（以下简称《草案》）几易其稿并向社会公布，引发强烈关注。《草案》具有诸多亮点，不过，仍有一些重要问题需进一步完善。本文将着重评述作品定义和分类的相关规定，并提出《草案》的完善意见。
　　作品定义和分类乃著作权法基本内容，但是，少有著作进行论述，此次《著作权法》的修订，作品定义和分类亦是重要修订内容之一，但是法条内部矛盾，定义不准确，分类不科学，甚至在如何安排计算机软件作品保护的问题上陷入了困境，因此，研究此问题具有理论和现实意义。
　　本文以比较法的方法，以著作权基础理论为分析工具，对我国《著作权法》和《草案》中作品定义和分类的制度进行评述和反思，借鉴世界先进立法经验，尝试性地提出修改意见，以期对《草案》的完善有所贡献。
一作品定义和分类的国内法分析　　　　作品定义属于《著作权法》第三次修改的重要内容。《著作权法》没有对“作品”进行定义，该法第3条规定了多种作品类型。但《著作权法实施条例》（以下简称《条例》）第2条对作品进行了定义：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。《条例》关于作品的定义，被《草案》所继受，只是表述上略有不同。《草案》第5条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。”
　　《著作权法》和《草案》对作品的分类作了明确规定。我国《著作权法》第1条规定，本法保护“文学、艺术、科学作品”，即三类作品。然而，《著作权法》第3条又规定了多类作品，第1条“三类作品”与第3条“多类作品”之间明显存在矛盾，使作品分类理论陷入混乱。
　　作品分类在我国学界存在不同学术观点。有学者持“三种作品类型”的观点，认为作品分“文学、艺术和科学作品”三类；也有学者持“八种作品类型”的观点；还有学者持“九种作品类型”的观点，此观点与八类说基本一致，只是外加“民间文学艺术”作品；也有学者将文学、艺术和科学领域内的作品分为9类，与八类说基本一致，只是把“法律、行政法规规定的作品”作为作品的一种类型；持“九种以上作品类型”观点的学者也是存在的，其认为，除著作权法规定的9类作品外，还有其他特殊的作品类型，如汇编作品、演绎作品等，本文认为，这种观点有待商榷，汇编作品、演绎作品是创作作品的特殊方式，具体是什么作品分类，仍然要以作品的具体内容和表现形式来区分；还有学者认为，我国作品分类并不完全具有类型学上的意义，该种观点认为，作品分类不应该受我国现有作品分类的限制，司法实践中，可以用“兜底性”条款，对作品分类作“扩大性解释”，以获得法律保护。
　　此次《著作权法》第三次修改，作品的分类亦是重要的修订内容，但并未引起理论界足够重视。《草案》第1条仍然保持“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权”的表述，《草案》第5条将“文学、艺术和科学作品”（三类作品）改为“文学、艺术和科学领域内”（三种领域）的表述。本文认为，《草案》第5条“三种领域”的表述与《伯尔尼公约》一致，更为科学合理。但是，《草案》第5条作品具体分类已经膨胀到15种，并且逐一进行了定义。《草案》第3条把《著作权法》第5条“（九）法律、行政法规规定的其他作品”改为“（十六）其他文学、艺术和科学作品”，作为作品分类新的“兜底性条款”。《草案》第5条将“计算机软件”改为了“计算机程序”作品。至此，《草案》第5条关于作品定义与分类的条款成为《草案》中最冗长的条款。
　　《草案》作品分类条文内部存在明显矛盾。如第1条“三种作品——文学、艺术和科学作品”，而第5条“三个领域——文学、艺术和科学领域”，“兜底性条款”则又重用“三种作品”。“文学、艺术和科学作品”与“文学、艺术和科学领域内”在同一部法律中反复混用，以至于作品分类无法再行列举清楚。
　　《草案》第5条将“计算机软件”改为“计算机程序”，并且明确进行了定义。为什么要单独规定“计算机程序”作品，《修改草案简要说明》给出的解释是，“主要理由是文档可以直接以文字作品保护，无需专门规定。”《修订草案送审稿说明》称“以文字作品保护计算机文档”。本文认为，现行《著作权法》、《草案》关于计算机软件、或者计算机程序作品的规定明显不妥，与《TRIPS协定》要求将“计算机软件”作为《伯尔尼公约》（1971年文本）规定的“文学作品”保护的规定相悖，也没有遵循先进国家的立法模式。《草案》将计算机软件分为两部分来保护，即“程序部分”作为“计算机程序作品”获得保护，“文档部分”则作为“文字作品”获得保护。同一作品分属两种作品类型保护，会造成分类的困难和保护的不便。按照（（简要说明》的逻辑，我国“音乐作品”也可以被称为“曲作品”，因为音乐作品中的“歌词”也可以直接以“文字作品”获得保护，无需专门规定。显然，这种理解和逻辑难以令人信服，因为“词和曲”只能理解为“音乐作品”完整的一部分，同理，文档和程序也是计算机软件作品完整的一部分。
　　我国《著作权法》和《草案》以具体作品定义法律作品，以限定性的分类方法进行作品分类，造成作品定义不准确，作品分类矛盾和重叠。
二 作品定义和分类的比较法分析　　
　　（一）有关著作权公约的规定
　　《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（1886年9月9日签订，以下简称《伯尔尼公约》），是著作权保护方面最重要的国际公约之一，也是历史最悠久的国际著作权公约，对作品定义和分类具有指导意义。《伯尔尼公约》第2条的“literary works and artistic works”（“文学作品和艺术作品”）源自“文学、艺术和科学三个领域（in the literary， scientific and artisticdomain）”，亦即“三个领域”只产生两种作品—文学作品和艺术作品。《伯尔尼公约》并未明确给“作品”下定义，只规定了保护的作品范围和类型，并列举了“文学作品”、“艺术作品”的各种形式。《伯尔尼公约》第2条没有定义“文学作品和艺术作品”，只是进行了列举。
　　《TRIPS协定》（1993年12月15日签订）是迄今为止最具综合性的知识产权多边协议。《TRIPS协定》第9条明确了与《伯尔尼公约》的关系：“1．各成员国应遵守《伯尔尼公约》（1971）第1条至第21条及其附录的规定。但是，对于该公约第6条之2授予或者派生的权利，各成员依本协议不享有权利或承担义务。2．版权保护应延伸到表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。”《TRIPS协定》第10条对计算机软件、数据库作了“指引性规定”，即作为《伯尔尼公约》（1971）中的“文学作品”加以保护。本文认为，《TRIPS协定》第10条所援引的《伯尔尼公约》中的“literary works”，不能译为“文字作品”，只能翻译为“文学作品”。国内不少学者违背《伯尔尼公约》的精神，错误地将“literary works”译成“文字作品”。不过值得称道的是，亦有学者准确地将《TRIPS协定》中所援引的“literary works”翻译为“文学作品”。可见，关于作品的定义和分类，《TRIPS协定》与《伯尔尼公约》保持一致，并且明确规定计算机软件是“文学作品”。
　　（二）美、英版权法的规定
　　美国1976年《版权法》没有给“作品”下定义，但明确给“文学作品”下了定义，同时规定该法所称“作品”以固定为条件。该法第101条对“文学作品”进行了定义，“文学作品”是指音像作品以外的以数字、文字或者其他语言、数字符号或者标记表现的作品，无论其载体（如书籍、期刊、手稿、录音制品、胶片、磁带、磁盘或者卡片）的性质如何。第102条对作品作了分类，第102 （a）规定，“以任何现在已知的或者以后出现的物质表达方式一一通过此种方式可以或者借助于机械装置可感知、复制或者以其他方式传播作品一一固定的独创作品，依本篇受版权保护。作品包括以下各类，（1）文学作品；（2）音乐作品，含配词；（3）戏剧作品，含配曲；（4）哑剧及舞蹈作品；……”美国《版权法》共列举了8种作品类型。第102条对作品进行分类时，使用了“包括”一词（include），根据该法第101条“定义”的规定，“‘包括’及‘例如’两术语系说明性的，而非限定性，是例示的意思。”
　　美国1976年《版权法》立法史和说明，特别解释了美国版权法中“literary works”的含义。“文学作品”这一术语不意味着衡量文学价值或质量的任何标准。它既包括价目表、电话簿和类似的事实作品、参考资料或说明书及数据汇编，也包括计算机数据库和计算机程序，但以计算机数据库和计算机程序，不同于程序员的原创思想本身，构成对其原创思想的原创性表达者为限。计算机软件、磁盘虽不是“文学”，但属于美国《版权法》语境下的“文学作品”。1976美国《版权法》在1980年修改时首次将计算机软件纳入版权法保护。后来，大量司法判例判决计算机软件以文学作品保护。世界上把计算机软件纳入版权法保护是一个趋势，很多国家有类似的规定。
　　本文认为，美国《版权法》第102条8种作品类型的列举是开放性的、解释性和描述性的，而非限定性的。美国《版权法》“文学作品”是抽象的法律概念，不仅包括生活中的文学、诗歌、小说等文学作品，而且包括以其他文字、数字、符号、磁盘、软件或者标记等形式表达的作品。
　　美国《版权法》关于作品定义和分类的规定与《伯尔尼公约》、《TRIPS协定》基本一致，虽然没有给“作品”下定义，但是明确给“文学作品”下了定义，涵盖计算机软件、数据库等作品。
　　英国1988年《版权法》第1章将作品分成三类，1．独创性文学、戏剧、音乐或者艺术作品；2．录音制品、电影或广播；3．出版物的版式设计。英国《版权法》没有给“作品”下定义，但明确给“文学作品”下了定义：“文学作品是指除戏剧或者音乐作品以外，任何以书面、口述或者演唱形式表现的作品。”英国《版权法》明确把“计算机软件和数据库”作为“文学作品”保护。就内涵而言，文学作品包括：表格、计算机软件、计算机软件的源代码和数据库。多数学者能将英国《版权法》中“literary works”理解为“文学作品”，令人遗憾的是，也有学者将“literary works”误译为“文字作品”。
　　英国《版权法》关于作品定义和分类的规定，与美国《版权法》基本一致，未明确定义“作品”，但明确给“文学作品”下了定义，亦将计算机软件作为“文学作品”保护。总体来看，英国《版权法》关于作品的定义和分类与《伯尔尼公约》、《TRIPS协定》的要求相一致。
　　（三）大陆法国家著作权法的规定
　　法国《知识产权法典》第2章规定了“受保护的作品”，“本法典的规定保护一切智力作品的著作权，而不问作品的体裁、表达形式、艺术价值或功能目的。”法国《知识产权法典》没有对作品进行定义，但是对作品进行了分类，规定“尤其被视为本法典意义上的智力作品包括”，“尤其……包括”的表述，充分说明该《法典》关于作品的分类，系列举式的、开放的、非限定性的。
　　该《法典》将“文学作品”作为主要分类，明确将计算机软件（包括软件开发设计过程中的有关文档）作为著作权保护的客体。此种立法模式与美英版权法一致，与《伯尔尼公约》、《协定》的要求亦相吻合。但是，不同于美国《版权法》，该《法典》保护“报告、讲演、布道词、辩护词及其他同类作品”。以“口头形式”体现的作品，也受《法典》保护。但是，《法典》并未提及“口述作品”，更无“口述作品”的分类。
　　德国《著作权法》第1条—总则，对作品的类别作了概括性规定：“文学、科学和艺术著作的著作权人对其著作依本法享有保护。”该法对作品进行了明确的定义，第2条第（2）项规定：“该法所称著作仅指个人的智力创作”。此定义可理解为，该法保护的著作是个人的智力成果。该法第2条“受保护的文学、科学、艺术著作尤其指”。依据“尤其指”的表述，即德国《著作权法》所列举的7种作品是主要的作品分类，是列举性的、开放的、非限定性的。德国《著作权法》也没有“口述作品”，但仍然对“讲演”、“口述”一类的作品予以保护。与美国、英国、法国立法模式一样，德国《著作权法》将“计算机软件”作为“文学作品”予以保护。可见，德国《著作权法》与《伯尔尼公约》、《TRIPS协定》的要求基本一致。
　　日本《著作权法》明确对“作品”进行了定义。该法第2条规定：“（一）作品指文学、科学、艺术、音乐领域内，思想或者感情的独创性表现形式。”该法采用了“文学、科学、艺术、音乐领域内”的表述，并且对作品受保护的条件进行了明确，“独创性的表达”。第10条对作品的类型进行了列举，从该条关于“作品的例示”、“主要包括”的表述来看，此列举显然是非限定性的。
　　本文认为，日本《著作权法》关于作品的定义与分类，是世界范围内较为成熟和严谨的作品定义和分类方法，值得各国参考和借鉴。对作品进行了明确定义，作品分类与美国、英国立法模式大致相同，是大陆法国家非常成功的作品定义与分类立法模式。但是，日本《著作权法》将计算机软件作为一类独立的作品予以分类，与我国《著作权法》一致，是比较落后的，明显与美国、英国、法国、德国等国家版权法规定相悖，亦与《伯尔尼公约》、《TRIPS协定》的要求不相吻合。
　　纵观世界各国著作权法关于作品的定义和分类，少数国家对作品进行了定义，即使定义，一般也只定义“文学作品”。多数国家对作品分类作了明确规定，“文学作品”是主要分类。除我国外，没有国家有“文字作品”和“口述作品”的定义和分类。多数国家采用“列举式”作品分类，鲜有“限定性”作品分类。我国《著作权法》有“文字作品”和“口述作品”，分类方法是“限定性”，而非“列举式”，在世界上最为特殊。
三我国作品定义和分类面临困境的原因

　　（一）民法基础理论缺失

　　纵观世界先进的著作权立法经验，“文学作品”、“艺术作品”与生活中的“文学作品”、“艺术作品”并非等值概念，而是抽象与具体的关系，犹如民法意义的“人”非指具体的有血有肉的人，而指法律意义上的人一样。学界已经形成成熟的理论或通说，古罗马时代就有“法律拟制”理论，民法上的收养关系也是一种法律拟制，没有生孩子的妈妈成为了孩子的妈妈，是“拟制血亲”。遗憾的是，《著作权法》和《草案》却未能正确运用这种理论。给作品定义和分类时，用具体作品对应法律抽象作品，当谈到“文学作品”或者“文字作品”时，就相应地与生活中的“文学”对应。《草案》第5条“文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品”。此种定义和分类方法是用生活中具体作品指代法律作品，如同用有血有肉的自然人与法律意义的“人”对应一样，混淆了具体与抽象的关系。

　　在发达国家版权法中，“文学作品”早被视为法律概念，同时又是发展的、开放的概念，随着社会发展，“计算机软件、数据库”亦作为“文学作品”予以保护。可是，在我国学界，相当数量的学者仍不能理解计算机软件怎么会是文学作品。著作权法是民法的特别法，我们应该遵循民法的基本理论，用“法律抽象”、“法律拟制”对作品进行定义和分类。

　　（二）违反逻辑学定义方法

　　《草案》第5条对15种作品逐一定义，数量之巨、范围之广，与其他国家相比最为特殊。自亚里士多德创立逻辑学以来，“种差加属”一直是人们用以给事物下定义的主要方法之一。《草案》在给作品下定义时，未能坚持逻辑学规则。

　　《草案》第5条规定，“小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品是文字作品”，另外14类作品用同样方法依次罗列。但是，《草案》的定义没有抽象出“文学作品”的性质，也未表明“文学作品”与其他作品的差异（属差），其他类作品定义都如此。本文认为，与其说《草案》第5条是对每种作品的“定义”，还不如说是对作品的“列举”或“举例”。《草案》名为作品定义，实为作品列举。因为，无法准确定义作品，分类当然不可能清楚。

　　（三）法律移植偏差

　　《伯尔尼公约》的“literary works”译为“文学作品”，我国学界没有争议。80年代末90年代初，相关专家的著作权法著述中，出现了“文字作品”的概念。有学者将“literary works”译为“文字作品”，我国1990年制定的《著作权法》首次出现了“文字作品”和“口述作品”的分类，《草案》全盘继受了这一立法模式。把“literary works”译为“文字作品”是法律移植中的一大错误，也是作品定义和分类面临困境的重要原因之一。

　　美、英版权法语境下，“literary Works”是“文学作品”，是高度抽象的法律概念，并不指代“文学”本身。“writing”或者“written”译成“文字”或者“书面”，只能说“文学作品”被以“文字”或者“书面”的形式体现出来。“writing Works”、“written Works”对应的中文翻译才是“文字作品”、“书面作品”，美、英版权法没有“writings works”，“written Works”的表述。我国《著作权法》官方译文“准确地”将“文字作品”译成“written works”，这样，“written works”与“oral works”便真的对应起来。但是，我国著作权法上的“文字作品”译自literary works而不是written works 。

　　有学者认为，“冷冰冰的”计算机软件怎么也不能是“文学作品”，只能是“文字作品”。本文认为，依据《TRIPS协定》第10条的规定，计算机软件虽然不具有“文学色彩”，但不至于“冷冰冰的”，不应该归入“文字作品”，反而是应该归在“文学作品”中。令人欣慰的是，也有部分学者把《 TRIPS协定》第10条中“literary works”正确地翻译为“文学作品”。

　　《著作权法》和《草案》采用了“文字作品”、“口述作品”的分类方法。实践中多数作品是“书面”的，只有少数作品是“口述”的，“讲课、演讲、讲道”是“口述”的，但是这些作品可能是“文学作品”，只是以“口述”形式体现出来，所以称为“口述文学作品”，在“文字”、“口述”之外，再行作其他作品分类，必然造成混乱和重叠。同理，如果在“文字作品”和“口述作品”之外，再行列举具体的作品分类，必然发生重叠，必然产生内部矛盾。

四作品定义和分类的理论重构

　　我国《著作权法》和《草案》关于作品定义、分类存在理论问题，背离了国际公约和国际惯例，与先进国家版权法相去甚远。这次《著作权法》修订之际，是创立严谨、科学的作品定义和分类理论的最佳时机。借鉴世界先进立法经验，结合我国实际，排除《著作权法》条文内部的矛盾，对作品进行准确的定义，对作品进行科学的分类，成当务之急。

　　本文结合先进国家立法模式，理论联系实际，提出以下立法建议，以期对我国著作权法的修改和完善有所贡献。

　　第一，建议删除“科学作品”的规定。《著作权法》第1条、《草案》第1条有“科学作品”的规定，但是在作品分类中，难觅“科学作品”的踪迹，实践中也难以形成对应。建议修改如下：“为保护文学、艺术作品作者的著作权”。

　　第二，建议以“三种领域”产生“两类作品”对作品进行定义。建议将《草案》第3条第1款修改如下：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性的智力成果。”

　　建议《草案》第3条增加1款，作为第3款：“作品保护不以固定为必要条件。”我国著作权法保护“口述”形式的作品，不以作品固定为必要条件。

　　第三，建议以非限定性的方式对作品进行分类。

　　（1）《草案》第5条第2款，“作品包括以下种类。”

　　建议修改如下：“本法所称作品主要包括以下种类。”

　　（2）建议删除《草案》第5条第2款，“（十六）其他文学、艺术和科学作品。”

　　第四，《草案》第5条第2款，以“文学作品”取代“文字作品”，删除“口述作品”的定义分类。

　　第五，增加特别条款，“文学作品不衡量文学价值本身，计算机软件和数据库是本法所称的文学作品。”

五结语

　　我国《著作权法》制定之初，创立了“文字作品”和“口述作品”的作品分类，用具体作品指代法律意义作品，采用不同标准和方法对作品进行分类，导致作品定义不准确，所分作品种类不断膨胀，类别之间相互矛盾、重叠。目前，我国《著作权法》正处于第三次修订中，作品定义和分类亦属于重要修订内容，有必要排除法条内部的矛盾，进行理论重构。

　　建立科学的作品定义和分类制度非常重要，只要我们能一如既往地将《伯尔尼公约》、《TRIPS协定》中“literary works”译成“文学作品”，并以其作为我国作品重要的分类，删除《著作权法》中“口述作品”、“科学作品”的定义和分类，以抽象的作品定义和分类取代具体的作品定义和分类，明确将计算机软件、数据库作品作为“文学作品”保护，改变限定性的作品分类方法，采用非限定性的列举方法对常见作品进行列举。则《著作权法》和《修改草案》关于作品定义、分类所存在的诸多问题，会得以完美解决。

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《知识产权》杂志是国家知识产权局主管、中国知识产权研究会主办、经国家新闻出版总署批准出版的国家级 月刊杂志。1984年12月12日中国工业产权研究会创办《通讯》，当时是一本内部刊物。1987年8月《工业产权》杂志创刊，1990年6月20日，中国工业产权研究会第三次常务理事会召开会议并决定：中国工业产权研究会改为中国知识产权研究会，《工业产权》杂志改为《知识产权》杂志，1991年1月《知识产权》杂志创刊。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕

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