《中外法学》2020年第4期要目
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【专题：国家治理与民法典】1.编者按：民法典与中国法治新征程王锡锌（845）2.民法典：国家治理体系现代化的保障王利明（847）3.无权处分再辨崔建远（865）4.民法典人格权编几个重要理论问题评析刘凯湘（883）5.我国民法典对类法典化立法的规则创新杨立新（916）6.民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接张卫平（933）7.民法典动产担保权登记对抗规则的解释论高圣平（951）8.合同自由与分配正义许德风（973）9.论我国民法典中的个人信息合理使用制度程啸（1001）10.分合之间：民法典中的合同任意解除权朱虎（1018）11.集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析《民法典》和《土地管理法》有关规则的理解与适用宋志红（1042）【论文】12.基本权利客观价值秩序理论的反思与重构李海平（1062）13.保险诈骗罪的三个争议问题谢望原（1081）14.论监察问责的基本法律问题——概念澄清与构成要件解析曹鎏（1102）
【专题：国家治理与民法典】
1.编者按：民法典与中国法治新征程
作者：王锡锌（《中外法学》主编）
2.民法典：国家治理体系现代化的保障
作者：王利明（中国人民大学法学院）
内容提要：民法在国家治理体系的构建和运行中发挥着重要作用。私法自治的理念，有助于有效激发市场主体的活力与创造力，推动社会财富的创造与增长。以此为根基的从正面清单管理模式向负面清单管理模式的转变，反映出私法自治原则在国家治理体系中的地位和作用。保障私权，有助于构建基本的市场经济秩序，是实现国家治理体系与治理能力现代化的基本要求。《民法典》所确立的绝大多数制度，包括主体制度、物权制度、合同制度、侵权制度、婚姻家庭制度等都与国家治理体系密切关联，是实现国家治理体系现代化的重要载体和具体体现。正确解释和适用《民法典》，充分发挥《民法典》在国家治理体系中的作用，是未来民法理论与实务的重要任务。
关键词：民法典；国家治理体系；民法的渊源；民法的功能
3.无权处分再辨
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：我国《民法典》第597条第1款规定买卖合同的效力不因欠缺处分权而受影响，弊多利少，有必要限缩其适用范围。买卖禁止流通物甚至限制流通物等案型均不应适用该条款的规定。无权代理不由该条款调整，但无权代理伴有无权处分时，后者自然由其管辖。不登记物权借助于隐名代理的方式流转时有时属于无权处分的案型。在代持人擅自转让或出质其代持股权时，应被定性和定位在无权处分。借名登记的场合，登记名义人擅自处分其名下但本属借名人的不动产物权或动产的，构成无权处分。至于冒名登记，登记名义人毫无合法、正当的登记基础，处分冒名登记于其名下的不动产或动产，当属无权处分。在无权处分的场合，受让人是否取得标的物的物权，依据善意取得制度而定。
关键词：无权处分；无权代理；股权代持；借名登记；冒名登记
4.民法典人格权编几个重要理论问题评析
作者：刘凯湘（北京大学法学院）
内容提要：《民法典》将人格权独立成编，使得其逻辑体系更为周延与严谨，使得大陆法系的《民法典》增添了新的体系结构类型，是我国《民法典》对世界范围内民法法典化进程的重大贡献。独立成编的体系顺应了尊重与保障人权的历史趋势，为具体的民事活动提供了更为周全的行为规则，为法院审理人格权纠纷案件提供了更为详细的裁判规则。人格权具有宪法权利与民事权利的双重属性，但更主要地是一种民事权利。人格权必须由《民法典》进行规范才能成为真正的法定权利。人格权与主体资格是不同的概念。侵权责任法不能替代人格权法，侵权法无法对人格权的内容、效力、行使、保护等作出详细的规定。人格权是自然人专享的权利，法人不应当享有人格权，但在《民法典》已经明确作出法人人格权规定的情况下，司法实务中应当理解法人人格权的立法主旨在于保护营利法人的商业利益与财产权益。荣誉权的客体不属于人格利益的范畴，进而荣誉权不可能是人格权，将来修订《民法典》时应当将其删除。《民法典》人格权编仍存在不足与待完善之处。
关键词：民法典；人格权；私权；主体资格；法典体系
5.我国民法典对类法典化立法的规则创新
作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：我国《民法典》的诞生，标志着我国民法发展历史中类法典化阶段的结束，法典化阶段的开始。《民法典》的规则体系是在我国类法典化的松散民法的基础上进行编纂和创新完成的，改变了类法典化松散民法的规则冲突、规则不足和规则错误的状况，实现了民法规则的体系化、完善化。《民法典》规则的创新表现在四个方面：一是补充欠缺的传统规则进行的规则创新，二是因应时代进步挑战进行的规则创新，三是纠正以往规定的错误规则进行的创新，四是补充和完善原有规则的立法不足和缺陷进行的创新。《民法典》对民法规则的创新，使我国《民法典》规则处在时代发展的前沿，反映了新时代对民法规则的需求。对于《民法典》尚存在的不足，应当进一步总结实践经验、加强理论研究，及时进行司法解释，适时进行修订，使《民法典》在我国社会生活和维护民事主体民事权益中发挥更大的作用。
关键词：民法典；法典化；类法典化；规则；创新
6.民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接
作者：张卫平（天津大学）
内容提要：《民法典》的实施需要民事诉讼法予以再次协调和对接。一方面《民法典》在整合以往实体法规范的基础上，又有了许多新的制度规定。新制度的实施需要民事诉讼法规范在程序制度上予以协调和对接；另一方面，民事诉讼法需要以《民法典》实施为契机，再一次系统地完善与民事实体法的协调和对接。其协调和对接在基本思路上主要考虑三个方面：其一，民事诉讼法如何更好地贯彻和落实《民法典》的原则、精神，保证与《民法典》具有同样的精神；其二，在具体制度上，与《民法典》保持一致，及时调整不一致的程序制度；其三，通过民事诉讼法对《民法典》予以“后期”处理，消除遗漏缺失之处。在具体的制度协调和对接方面，以诉的制度（主体与客体）、禁令制度、证据制度、执行制度为例，阐述协调和对接的处置方法或思路。
关键词：民法典；民事诉讼法；实体法与程序法的关系；禁令与行为保全
7.民法典动产担保权登记对抗规则的解释论
作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：就动产抵押权、所有权保留交易和融资租赁交易中出卖人、出租人的所有权，《民法典》上采取了登记对抗主义。与登记生效主义不同的是，登记对抗主义区分了动产担保权的设立与对抗第三人效力。这些动产担保权一经设立，在性质上即属物权，即使未经登记，也可对抗无担保债权人。未经登记的动产担保权，不得对抗善意的受让人、租赁权人，不得对抗其他担保权人、查封或扣押债权人、参与分配债权人、破产债权人或破产管理人。登记对抗规则与善意取得制度之间各有其不同的制度功能和体系分工，其中善意的认定自有其特殊性。在担保人的正常经营活动中，已支付合理价款并取得抵押财产的买受人免受动产担保权的约束，这一规则的适用并不仅限于浮动抵押交易。
关键词：动产担保权；登记对抗；正常经营活动中的买受人；所有权保留交易；融资租赁交易
8.合同自由与分配正义
作者：许德风（北京大学法学院）
内容提要：欺诈、胁迫、错误等有关缔约过程的制度及情事变更、违约金调整等有关缔约结果的制度一方面是合同自由制度的重要组成部分，另一方面也是民商法关照分配正义的主要支点。社会福利取决于个体福祉，其中分配的公平是一个前提性条件和内生性要求。基于保护基本权利、维护团体发展、实现个体价值和促进法的合法性等理由，同时鉴于公法和私法之间的密切关联及二者在分配效率上各自的优势，不仅在合同法中，在整个民商法体系中也都要顾及分配正义的理念。
关键词：分配正义；程序正义；合同自由；欺诈；胁迫
9.论我国民法典中的个人信息合理使用制度
作者：程啸（清华大学法学院）
内容提要：为协调个人信息保护与利用的关系，我国《民法典》对个人信息的合理使用制度作出了规定。我国法上的个人信息合理使用是对自然人享有的作为人格权益的个人信息权益的限制。我国《民法典》从三个层面对个人信息的合理使用进行了规范。在总则编层面上的抽象性规范就是对公序良俗、诚实信用以及不得滥用权利等原则和免责事由的规定；在人格权编一般性规定的层面，是第998条明确的认定人格权侵权责任应当考虑的主要因素，以及第999条对人格权合理使用的规定；而直接针对个人信息合理使用的具体规定，是《民法典》第1036条规定的侵害个人信息的免责事由。可以合理使用个人信息的情形主要分为三类，即维护公共利益（国家利益和社会公共利益），保护个人信息权益主体的合法权益以及合理处理已经合法公开的个人信息。
关键词：民法典；个人信息；合理使用；处理；免责事由
10.分合之间：民法典中的合同任意解除权
作者：朱虎（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：《民法典》中存在两种不同的任意解除权，即不定期继续性合同中的任意解除和服务合同中的任意解除权，虽然其背后的利益关系相同，但其制度目的和规范构成存在明显区别。对于不定期继续性合同中的任意解除权，《民法典》新增加了统合性的规范，有助于对涉及这类解除权的具体规范予以融贯的解释。服务合同中的任意解除权在《民法典》中隐而不彰，只有规范表述不完全相同的具体规范而无统合规范，但通过对具体规范的修改，《民法典》提供了有无对价、解除主体、赔偿范围、规范性质等工具，运用这些工具有助于将具体规范予以统合，构建出服务合同中任意解除权的一般性规范和类型化解释方案。因此，《民法典》对任意解除权提供了“外部区分而内部统合”的规范萌芽。
关键词：任意解除权；继续性合同；服务合同；民法典
11.集体建设用地使用权设立的难点问题探讨
——兼析《民法典》和《土地管理法》有关规则的理解与适用
作者：宋志红（中央财经大学法学院）
内容提要：《民法典》第344-360条对集体建设用地使用权仅得参照适用。集体建设用地使用权包含集体经营性建设用地使用权和集体公益性建设用地使用权。为了弥补部分集体土地所有者主体资格和专业能力的不足，土地所有者可以委托入市实施主体代为入市，但应对受托主体和适用范围作适当限制。集体决议是入市主体设权行为的前提，应明确决议主体、程序和事项。集体建设用地使用权的设立方式包括出让、作价出资（入股）、拨用和抵押，出租虽属入市方式，但不属于集体建设用地使用权设立范畴。集体建设用地使用权的客体应符合规划上的法定要求，但不受“存量”限制，亦不禁止“住宅”用途；设权前土地所有者须先进行土地所有权登记，倡导入市前开展集体建设用地使用权的首次登记。
关键词：建设用地使用权；民法典；土地管理法；集体经营性建设用地入市
【论文】
12.基本权利客观价值秩序理论的反思与重构
作者：李海平（吉林大学法学院）
内容提要：基本权利客观价值秩序理论契合我国宪法关于国家保障人权的规定，可以作为建构基本权利国家保障教义学的基础。然而，这一理论存在诸多缺陷。在理论定位上，以客观价值秩序表征客观法造成基本权利客观法对主观权利的内涵脱序；在理论逻辑上，“三重抽象”的证成方式导致基本权利规范既为自然法又为实证法、基本权利既为公法权利又为超法律权利的悖论，以及客观价值秩序功能体系内部陷入自相矛盾；在理论效用上，该理论有侵害私法自治和基本权利之虞。基本权利客观价值秩序理论应重构为客观公共价值秩序理论，即基本权利客观价值的属性由普遍性调整为公共性，辐射范围从所有法律领域限缩至具有公共性的法律领域，对私法的适用限于具有公共性的私法领域。
关键词：基本权利；客观价值秩序；客观公共价值秩序；主观公权利；客观法
13.保险诈骗罪的三个争议问题
作者：谢望原（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：在保险诈骗罪的认定中，有三个争议问题值得进一步深入探讨。第一，关于保险诈骗涉及的数罪问题，应当坚持以行为符合犯罪构成的个数为认定一罪与数罪的准则，并严格按照刑法关于数罪并罚的规定来处理。第二，关于保险诈骗罪的着手，行为人以骗取保险金为目的，开始公然实行《刑法》第198条规定的保险诈骗行为，包括虚构保险标的、对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失程度、编造未曾发生的保险事故、故意造成财产损失的保险事故，或者造成被保险人死亡、伤残或疾病的保险事故，均成立保险诈骗的着手。第三，关于保险诈骗罪的共犯认定，特别是内外勾结或者有身份者与无身份者共同实施的保险诈骗犯罪的认定，应当坚持以主犯的行为性质定性。
关键词：保险诈骗；数罪处罚；着手；共犯
14.论监察问责的基本法律问题
——概念澄清与构成要件解析
作者：曹鎏（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：《监察法》正式开启问责法治新时代。《监察法》明确赋予监察机关问责权，意味着问责被正式赋予法定涵义。作为专司反腐败的国家机构，监察机关是政治机关，这对于提升问责决定的公信力和权威性，实现问责在整肃吏治、倒逼领导人员良好履职并满足人民期待方面的多元功能具有至关重要的作用。《监察法》实施两年来，问责泛化、虚化以及简单化等问题逐渐暴露。根据《监察法》，与传统责任追究机制不同，监察问责剑指兼具政治维度和道德维度的领导责任，具有较强的民主性特质。监察问责与党内问责构成中国特色问责制度体系的两大支柱，党内问责已经率先实现法治化，监察问责亟需跟进，以实现党内问责和监察问责无缝衔接并合力整肃吏治的基本目标。
关键词：监察问责；整肃吏治；领导责任；党内问责；法治化
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责任编辑 | 吴晓婧
审核人员 | 张文硕
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