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《法治现代化研究》2020年第4期要目
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【特稿】1.民法典的中国特色、实践特色、时代特色王利明（1）【主题研讨：家事审判改革】2.论家事司法中的家事调查员制度刘敏（16）3.我国家事审判改革阶段性成效盘点丁宝同（32）4.民事诉讼中家庭暴力的证明困境及其化解任凡（46）5.家事案件审判程序改革的观察与思考——兼议民法典时代我国家事诉讼立法的必要性陈爱武（55）【专题研究】6.探赜索隐，尽显中华法理之妙——读黄源盛著《汉唐法制与儒家传统》陈景良（75）7.恩格斯晚年书信中的法学方法论思想研究任岳鹏（86）8.粤港澳大湾区法治建设论纲王春业（96）9.党政融合改革中行政主体资格的审视与认定朱建新；吕长城（113）10.论刑事数字辩护：以有效辩护为视角裴炜（124）11.中国“非市场经济条款”的解释困境及其进路杨国华（143）12.论自贸区战略中的税收法治建设及其完善李慈强（152）【域外法治】13.2020年《俄罗斯联邦宪法》修改前后文本对照於海梅（166）14.论侵占罪之“自己所占有的他人之物”[日]桥爪隆（著）；王昭武（译）（186）
1.民法典的中国特色、实践特色、时代特色
作者：王利明（中国人民大学法学院）
内容提要：我国民法典作为一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，具有中国特色、实践特色和时代特色。这些特色鲜明地体现在六个方面：民法典适应了维护基本经济制度、弘扬社会主义核心价值观的需要；民法典适应了人民群众对美好幸福生活的追求，强化了对人格权和财产权的保护；民法典回应了科技爆炸和科技进步带来的时代问题；民法典顺应了经济全球化的发展趋势，有效回应了市场经济的发展需要；民法典回应了资源环境恶化带来的环境保护和生态维护的时代问题；民法典回应了风险社会的时代需要，强化了损害预防和救济功能。民法典颁布后，应当准确理解、把握并实施好它。
关键词：民法典；中国特色；实践特色；时代特色
【主题研讨：家事审判改革】
2.论家事司法中的家事调查员制度
作者：刘敏（南京师范大学法学院，中国法治现代化研究院，江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：家事案件具有特殊性，家事案件需要专业化的处理，需要具有心理学、社会学等专业知识以及社会经验丰富的人员帮助法官共同处理家事案件。为此，域外一些国家和地区的立法比较早地规定了家事调查员制度。近年来，在我国家事审判方式和工作机制改革过程中，一些法院开始了家事调查员制度的实践探索。我国有必要在法律上确立家事调查员制度，建立家事调查员制度是实现家事司法专业化、实现未成年子女利益最大化、妥善处理家事案件以及深化司法体制配套改革的需要。我国构建家事调查员制度，应当规定家事调查员的身份来源和资格、家事调查员的委托、家事调查员的职责、家事调查报告的效力等主要内容。
关键词：家事调查员；家事司法改革；家事司法；家事诉讼法
3.我国家事审判改革阶段性成效盘点
作者：丁宝同（西南政法大学法学院）
内容提要：我国地方法院家事审判改革举措始于20世纪末，进入21世纪后逐步铺展并渐成燎原之势。2016年起最高人民法院开展“家事审判方式和工作机制改革试点工作”，家事审判改革正式走向全国化进程。两年试点改革期间取得七项阶段性成效：第一，联席会议协作改革决策机制的建立；第二，家事审判机构和团队的专业化建设；第三，家事案件类型和范围的宏观性框定；第四，家事审判理念转变和程序功能扩充；第五，家事审判制度原理和程序规则修正；第六，家事纠纷多元调处解决机制的创新；第七，家事程序社会化与辅助性机制探索。立足七项阶段性成效，“家事诉讼特别程序”立法命题被正式提出，并确立为深化改革的远景式目标。
关键词：家事审判改革；阶段性成效；远景式目标；家事诉讼特别程序
4.民事诉讼中家庭暴力的证明困境及其化解
作者：任凡（南京审计大学法学院）
内容提要：民事诉讼中家庭暴力存在证明困境，具体表现为当事人收集直接证据困难，包括接警出警记录、妇联证明、医疗记录等为《反家庭暴力法》所列举的证据都很难被法院认可；法院亦未能将职权探知原则积极贯彻；而针对家庭暴力的特殊性，完全采纳一般侵权案件的证明规则不合理。对此，应采用表见证明理论，通过证明基础事实、利用经验法则来推定家暴事实，并予以相对方提供反证以反驳推定事实的机会。为更好地适用表见证明，应明确规定基础事实，并以指导案例辅助确立经验法则和适用规则，公开法官心证，以解决民事诉讼中家庭暴力的证明困境。
关键词：家庭暴力；表见证明；证明责任；职权探知；《反家庭暴力法》
5.家事案件审判程序改革的观察与思考——兼议民法典时代我国家事诉讼立法的必要性
作者：陈爱武（南京师范大学法学院，中国法治现代化研究院，江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：随着我国经济、社会的发展，我国家庭领域的纠纷不断增长，呈现数量高企、矛盾突出、日益复杂、牵涉利益主体多元等多重特征，家事审判遭遇前所未有的挑战，为此，必须进行家事审判改革，尤其是家事审判程序改革。在实践过程中，很多法院已经在家事诉讼程序、家事调解以及家事非讼程序等方面进行了有益探索，形成了一定的程序规范和创新性的制度，如职权审理、本人出庭、调解前置、家事调查、心理疏导、离婚冷静期、离婚财产申报、判后回访、弹性审限等原则和制度。但上述改革仍有一定的局限性，包括法律依据不足，各地零星推进，各自为政，对家事审判程序的规律仍未形成共识等。解决上述问题的关键是推动家事审判程序立法，通过制定“家事诉讼法”来统筹规制家事审判、家事调解、家事非讼等家事案件程序，更好地因应家事纠纷解决的多元需求，实现家事领域的司法正义。
关键词：家事案件；家事诉讼；审判程序；家事审判改革
【专题研究】
6.探赜索隐，尽显中华法理之妙——读黄源盛著《汉唐法制与儒家传统》
作者：陈景良（中南财经政法大学法学院）
内容提要：古今中西的立法、执法与司法都会面临一些共同难题，中华法理则为之提供了富有中国智慧的解决方案。黄源盛先生著《汉唐法制与儒家传统》的主题，正是“传统源自经典，经典彰显法理”。该书用细腻的笔触、缜密的运思、典雅的文字向读者展示了中华法理不同于以往认知的另一面向，即以法作为客观标准，划一社会行为、追求公平正义。这背后，则是中华法理之治道、法意与规范的有机统一。欲读该书，还须了解黄氏治学方法论。黄氏方法论基于史料搜集、辩证和消化的三部曲，以时间、空间和事实为三维度，以通古今之变、辨中西之异和究当今之理为三境界，在史料、史实与史观三要素循环往复中形成了以史证法、以法解史，法史互见、科际融合的鲜明特色。通过历史上的法思想、法规范及其相互关系的折射，洞察古今中外历史上幽微的人性，从而揭示中华法理古今相通的智慧，这是黄氏方法论的根本旨趣。黄源盛先生在四十余年中法史教学与研究中潜心耕耘、探赜索隐，并于《汉唐法制与儒家传统》尽显中华法理之妙，此诚关心时代与文明命运的中国法律史学者之楷模。
关键词：汉唐法制；儒家传统；中华法理；黄氏方法论
7.恩格斯晚年书信中的法学方法论思想研究
作者：任岳鹏（天津财经大学法学院）
内容提要：恩格斯晚年历史唯物主义书信用马克思主义方法驳斥了资产阶级学者和德国“青年派”对马克思主义观点包括法律观点的歪曲和误解。这种法的研究的马克思主义方法表现在:要把马克思主义理论当成方法而非教条；要看到经济因素对法的发展具有“归根到底”的决定作用，同时也要看到其他上层建筑因素和法之间存在着相互影响和作用，法对经济基础具有能动的反作用，法自身形式和发展具有相对独立性；社会发展存在着客观规律，但这不是否认个人在社会合力中的作用，尤其是个人在法律斗争实践中的作用。恩格斯在信中所表达的观点和认识，是结合晚期资本主义社会的新变化及无产阶级在新条件下的斗争实践作出的。这种观点和方法不仅对后来的西方马克思主义者产生了较大影响，也对我国社会主义法治建设有重要启示。
关键词：恩格斯晚年历史唯物主义书信；经济的最终决定性；法的相对独立性；社会合力与个人作用；马克思主义法学方法论
8.粤港澳大湾区法治建设论纲
作者：王春业（河海大学法学院）
内容提要：近年来，粤港澳大湾区法治建设取得了一定成就，但仍存在法律规范供给不足等突出问题，必须进一步加强和完善。大湾区市场一体化呼唤法治一体化，高水平经济需要高水平法治，先行先试亟待法律依据与保障。同时，深入推进大湾区法治建设，还是一流营商环境建构的内在要求和借鉴域外湾区经验的可靠选择。当前大湾区在法治建设实践中，面临着两种社会制度、三个不同法域、身份级别差异、立法权限差异带来的困境与挑战。今后的大湾区法治建设，在基本思路上，建议充分发挥政府的推进作用，以国际化标准作为建设标准，把对广东的多元化立法授权作为突破口，加强大湾区重点领域法治建设；在具体路径上，建议创新大湾区法律规范供给途径和方式，健全地方政府间协作体制机制，建构国际化多元化纠纷解决机制。
关键词：大湾区；法治建设；区域合作；营商环境；纠纷解决机制
9.党政融合改革中行政主体资格的审视与认定
作者：朱建新；吕长城（江苏省高级人民法院审委会，行政审判庭；江苏省高级人民法院）
内容提要：党政融合改革模式是本轮政府机构改革区别于以往历次机构改革的一大亮点，改革中出现了行政机关合并设立、党政机构合并设立、党政合署办公机制、机构转型与隶属关系调整等具体模式。对具体模式下的新机构主体资格进行理论分析，有助于厘清相应类型机构的行政主体资格，实现行政管理和行政执法的合法化运行。在法律规范与改革实践短期内仍然脱节的前提下，从坚持服务保障机构改革大局、坚持依法保障权利救济路径、坚持推动各方形成共识等三个主要因素综合考虑，对不同机构改革模式下新型机构的行政主体资格，提出了判断与认定标准，并对司法审查中出现的行政权名义混用、行政复议程序中复议机关确定等问题，有针对性地提出了对策建议。
关键词：党政融合；行政主体；合并设立；合署办公；机构转型
10.论刑事数字辩护：以有效辩护为视角
作者：裴炜（北京航空航天大学法学院）
内容提要：网络信息技术介入刑事诉讼程序，冲击着传统的辩护制度，辩方在数据获取能力和数据分析能力上的缺陷使得有效辩护面临挑战，控辩对抗面临失衡。在此背景下，有效辩护的实现有必要从理念层面、实体层面和程序层面分别予以应对。理念层面需要引入“数字无罪”的思路，并将其具化为数字无罪推定原则、比例原则和合意原则。实体层面需要针对大数据分析等新兴技术的特征，确立被指控人获得合理推论的权利，在此基础上形成事前控制机制、推论效力评价机制和事后救济机制。程序层面以强化辩方数据获取能力和分析能力为核心，并以控辩双方合意为基础，结合当前立法与司法实践中对开示制度的探索，构建刑事数字开示制度。
关键词：有效辩护；控辩平等；数字无罪；合理推论权；数字开示
11.中国“非市场经济条款”的解释困境及其进路
作者：杨国华（清华大学法学院，中国法学会世界贸易组织法研究会）
内容提要：中国入世议定书“非市场经济条款”，引发了世界贸易组织（WTO）成员以及学术界的激烈争论，并且引起了WTO诉讼。使用条约、合同、逻辑和哲学等方法解释该条款，能够得出不同结论，也存在一定缺陷。该条款所产生问题的最终解决，并不决定于解释方法及其结果的合理性，而决定于WTO成员对“非市场经济”问题的共识。
关键词：非市场经济条款；条约解释；合同解释；逻辑解释；哲学解释；市场经济
12.论自贸区战略中的税收法治建设及其完善
作者：李慈强（华东政法大学经济法学院）
内容提要：自贸区战略是新时期我国进一步深化对外开放、建设外向型经济的重要举措，对于当下的社会实践具有深刻的理论价值与实践意义。自贸区战略对于我国的税收环境、法治建设提出了全新的要求，其实质是通过不断优化税制最终实现税法的现代化。近年来我国在自贸区建设中先后实施了制定税收优惠政策、优化税收征管流程、强化关税监管措施、完善具体税种设计等改革措施，体现了注重法治引领与保障、强化地方自主性等思维，但是仍然存在缺乏整体设计、实体创新不足等问题。今后的税收法治建设需要落实税收法定原则、完善地方税收自主权、增强税收改革与立法的协调性、维护国家主权利益，在具体实践中进一步推动我国的自贸区建设与完善税收法治进程。
关键词：自贸区战略；改革开放；外向型经济；税制优化；税收法治
【域外法治】
13.2020年《俄罗斯联邦宪法》修改前后文本对照
作者：於海梅（南京师范大学法学院科研机构，中国法治现代化研究院）
内容提要：2020年俄罗斯联邦对《俄罗斯联邦宪法》进行了多处修改，在《俄罗斯联邦宪法》第一部分的九章中，除第一章（宪制的原则）、第二章（人和公民的权力与自由）和第九章（宪法修改和重新审议）外，第三章（联邦体制）、第四章（俄罗斯联邦总统）、第五章（联邦会议）、第六章（俄罗斯联邦政府）、第七章（司法机关）和第八章（地方自治）均有修改。修宪的具体内容涉及领土主权、语言文化、民族权利、联邦与主体的管辖权、最低工资、养老保险、社会保险、公职人员任职要求和限制、国际组织、维护和平、总统权力、总统任期、总统豁免权、罢免总统、两院建构、联邦委员会的管辖权、国家杜马的管辖权、两院会议、议会监督、总统的立法否决权、俄罗斯联邦政府、政府总理、政府副总理、联邦部长、政府信任问题、司法系统、法官任职要求和限制、宪法法院、最高法院、检察机关、地方自治等。本文《俄罗斯联邦宪法》修改前后的文本进行了翻译和对照整理，以展现此次《俄罗斯联邦宪法》修改的全貌。
关键词：俄罗斯联邦；宪法修改；文本对照
14.论侵占罪之“自己所占有的他人之物”
作者：桥爪隆（著）；王昭武（译）（日本东京大学大学院法学政治学研究科；云南大学法学院）
内容提要：成立侵占罪以侵占了“自己所占有的他人之物”为必要。所谓“自己所占有的他人之物”，须满足“他人之物”与“自己所占有”这两个要件。“他人之物”是指他人所有的财物，但只要他人之所有权及于财物即可，与他人共有之物也属于此。在侵占罪中，“占有”须基于委托关系，委托关系属于侵占罪之法益侵害的（次要的）内容；“占有”不仅仅是针对财物的事实性支配，还包括法律上的支配；“占有”概念不是法益侵害的内容，而是为侵占罪之主体性提供根据的要件。取得了无人占有的财物（脱离占有物）的情形，以及非基于委托关系而取得自己所占有的财物的情形，均成立侵占脱离占有物罪。
关键词：侵占罪；占有；他人之物；委托关系；不法原因给付；二重买卖
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责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕
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