《河北法学》2020年第9期要目
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【专题研究 民法典专题研究】
1.《民法典》中流质条款解释论研究
张善斌；钱宁（3）
2.也论违约方申请合同解除权兼评《民法典》第580条第2款
张素华；杨孝通（15）
3.《民法典》保证期间规则修改评释
杨巍（32）
【名家论坛】
4.个人信息保护中的“识别”要素研究
程德理；赵丽丽（44）
5.论海上执法中船舶操控方式的合法性
——南海仲裁案第13箱仲裁请求裁决的实证
马得懿；周明园（55）
【青年法学家】
6.信托的意思表示结构及其定义的民法再造
朱垭梁（66）
7.刑法立法上的主体针对性与平等性之辨
崔志伟（83）
8.行政公益诉讼“等外”刍议
温辉（101）
9.自然法与实证法逻辑张力的伦理化解
赵一强（113）
10.仲裁机构地域性困局究因
梅傲（125）
11.公共企事业单位信息公开的适用检视与修正
——对《政府信息公开条例》参照条款及其修订的评价
梁艺（141）
【热点问题透视】
12.政社合作下的人民调解及转型之路
——兼论《人民调解法》的回应性调适
何阳（161）
【博士生园地】
13.社会治理视域下我国破产清偿民间习俗的价值探究
聂晶（174）
【司法实践】
14.论指导性案例裁判要点的类型化适用方式
侯晓燕；王立峰（185）
1.《民法典》中流质条款解释论研究
作者：张善斌；钱宁（武汉大学法学院）
内容提要：一直以来，关于流质条款的问题不仅在学界争议不休，在民事审判中亦是纷乱不止，“同案异判”的现象时有发生。随着社会的转型，传统社会中禁止流质契约的诸多理由放至今日，其不合理性已日趋突显，域外立法的趋势亦说明于此。从社会价值、经济价值与法理价值三个层面考量分析，将流质契约强作民事与商事之分实无必要，亦缺乏可操作性。从我国最新通过的《民法典》来看，立法者对于流质契约的态度已然软化，然考察具体条文内容仍有不足。在法典实施之后，应当通过司法解释的形式，对于《民法典》中有关流质契约的实现方式予以明晰。
关键词：流质条款；担保物权；优先受偿；意思自治；民法典
2.也论违约方申请合同解除权兼评《民法典》第580条第2款
作者：张素华；杨孝通（武汉大学法学院）
内容提要：梳理《民法典》第580条第2款的前身可以发现，该条款是为了解决合同僵局问题，弥补《合同法》第110条的构造缺陷而设立的。该条款赋予了违约方申请合同解除权，而非合同解除权。司法实践对合同僵局下，违约方申请解除合同的态度也经历了从否定到肯定的变化。从解释论上对合同解除权重新审视可以发现，守约方享有的合同解除权是完全的合同解除权，既可以通过通知方式行使也可以通过公力救济途径进行；违约方享有的申请合同解除权则是形成诉权。法院应违约方申请，通过司法解除的方式终止合同权利义务关系，并非民法典首创，在合同法体系内已有先例。从申请合同解除权的定位和功能以及限制条件证成赋予违约方申请合同解除权是立法对实践的回应。违约方行使申请合同解除权也并非是任意的，该条款虽然在体系上存在一些瑕疵，但是可以通过合理的解释予以消解。
关键词：申请合同解除权；合同解除权；合同僵局；司法解除；违约方解除
3.《民法典》保证期间规则修改评释
作者：杨巍（武汉大学法学院）
内容提要：《民法典》新增保证期间概念的规定属于不完全法条，不能仅依据该条认定保证责任消灭。《民法典》规定保证期间为不变期间，是继承司法解释规定的结果，也是与诉讼时效规则相契合的需要。《民法典》继承了司法解释的“视为没有约定”规则，但未继承“视为约定不明”规则。对于“保证责任直至主债务本息还清时为止”条款，应依据意思表示解释规则确定其涵义和效力。对于《民法典》新规定的保证债务诉讼时效起算点，应采目的性缩限解释并结合诉讼时效的一般起算标准予以解释。
关键词：民法典；保证期间；约定保证期间；诉讼时效；起算
【名家论坛】
4.个人信息保护中的“识别”要素研究
作者：程德理；赵丽丽（同济大学上海国际知识产权学院）
内容提要：个人信息的界定中多将“识别”要素纳入个人信息的构成要件。作为个人信息的核心要素，“识别”的内涵界定决定了个人信息立法的保护范围与强度，进而涉及多方利益的平衡，需要根据经济社会发展状况科学界定与解释。正确理解“识别”这一要素将对我国正在进行的个人信息保护立法及司法产生较大影响。目前我国在个人信息“识别”要素的解释方面仍具有不同的观点。在研究欧盟《通用数据保护条例》个人数据内涵的基础上，结合我国经济发展的实际情况，提出了用狭义解释界定“识别”要素及采用“与特定人事实上相连接”限定识别范围的建议。
关键词：个人信息；识别；关联；保护范围；利益平衡
5.论海上执法中船舶操控方式的合法性
——南海仲裁案第13项仲裁请求裁决的实证
作者：马得懿；周明园（华东政法大学国际法学院）
内容提要：海上执法中船舶操控方式的合法性之判定，受制于国际法与国内法的界定。南海仲裁案第13项仲裁请求涉及到中国在黄岩岛海域的海上执法中的船舶操控方式问题，对这一行为的准确定性是判断该行为是否合法的前提。仲裁庭将1982年《联合国海洋法公约》第94条适用于领海，以在本项仲裁请求中并入1972年《国际海上避碰规则》的规定，严重违背了条约解释的原则。针对海上执法中的船舶操控方式，在1982年《联合国海洋法公约》与1972年《国际海上避碰规则》存在条约冲突的情况下，根据条约本身的冲突条款以及特别法优先原则，前者应该优先予以适用。在中国执法船的海上执法权利与菲律宾违法船舶的航行权利发生冲突的情况下，司法实践应该根据法律的价值顺位进行权利位阶上的考量，优先保障海上执法这一维护国家主权的基本权利。
关键词：海上执法；操控方式；南海仲裁案；国际海上避碰规则；联合国海洋法公约
【青年法学家】
6.信托的意思表示结构及其定义的民法再造
作者：朱垭梁（常州大学史良法学院）
内容提要：信托的规范定义应遵循定义的基本法则，理当对信托的本质特征及其临近属概念进行双重描述。信托既可以被理解为信托行为，也可以被理解为信托法律关系。从意思表示角度分析，信托行为由三项意思表示构成，且结构上呈现阶层性特征。如果以意思表示的阶层性为分析框架，那么委托人将特定财产转化为“信托财产”的法效意思应当是信托行为的本质特征，信托法律关系则以“信托财产”为其本质特征。在立法论上，信托定义的规范表述应当做相应的调整，以实现概念移植的本土化。
关键词：信托；法律行为；意思表示；信托财产；信托定义
7.刑法立法上的主体针对性与平等性之辨
作者：崔志伟（上海师范大学）
内容提要：平等适用刑法原则完全可以为罪刑法定所含括，此原则仅仅有着“宣示”效果。仅以法教义学方法对现行规定进行精细地解释无法解决法规范内在的平等性问题，立法论层面的探讨就十分必要。在刑法立法平等原则缺失的情况下，亟需宪法平等原则的补济；与形式上的平等要求相比，合理的差别对待仅限于极为个别的领域。当下刑法立法中存在特殊保护“强者”以及倾斜规制“弱者”的欠合理的主体针对性立法现象，需要予以鉴别。衡量主体针对性立法是否合理，可以从三个方面切入：其一，以“强弱”比对作为检验的一般标准，防止出现“强者愈强，弱者愈弱”现象；其二，立法目的是否正当，如果设立规范的目的本身便不符合宪法确立的一般原则，或者目的并非足够重要，或者理由本身明显难以自圆其说，基本可否定差别对待的合理性；其三，如果平等对待便可达到相应的目标，或者差别对待代价过于昂贵，也可否定其合理性。
8.行政公益诉讼“等外”刍议
作者：温辉（国家检察官学院）
内容提要：党的十九届四中全会提出“拓展公益诉讼案件范围”，即为《行政诉讼法》第25条第4款“等”外适用提供了政策依据。从法律条文的立法结构来看，《行政诉讼法》第25条第4款属于例示式规范，“等”表示列举未尽；未列举的“等外”事项按照同类规则必须与“等内”事项属于“同类”。但因第25条第4款概括语与列举项的文字含义以及列举项之间的关系过于模糊，致使同类规则无法运用。通过法意解释，可以归纳出列举项以及“等外”事项的共同意义。
9.自然法与实证法逻辑张力的伦理化解
作者：赵一强（河北经贸大学法学院）
内容提要：自然法与实证法的逻辑张力在法学理论、法律规范、司法实践三个维度具有不同表征，其生成原因在于“理据”认知多样性和“旨趣”分殊性。化解两者逻辑张力的伦理理路是：作为自然法之“伦”的“自然整体”内含作为实证法之“伦”的“国家实体”；自然法之“理”与实证法之“理”均存在“趋利避害”特性；自然法与实证法的“道德规范”具有“被遵守”的共同要求；同时，自然法之“德”与实证法之“德”拥有“追求正义”的共同旨趣。
关键词：自然法；实证法；伦理精神；道德；逻辑张力
10.仲裁机构地域性困局究因
作者：梅傲（西南政法大学国际法学院）
内容提要：在仲裁机构民间化改革趋势明显的背景下，地域性困局制约着我国仲裁业的良性发展。采用典型调查法、访谈调查法、问卷调查法，对仲裁机构的本地及异地受案量和受案率、仲裁机构受理异地案件的类型及来源、仲裁机构中的外埠仲裁员聘任比例、律师及当事人选择本地及异地仲裁机构的数量、比例和考量因素问题进行了深入调研。分析得出，仲裁机构跨地域性发展的障碍主要包括设立等条件所导致的地方仲裁机构设置的非理性、难以跨越的仲裁机构地域性设立标准、仲裁制度构建过程中采用行政力量主导、社会仲裁意识滞后于仲裁发展水平、仲裁服务被当作公共产品来供给。加之目前大多数仲裁机构专业化不足，业务功能同质化严重，尚不具备突破地域性所需的竞争优势。关于仲裁机构能否突破地域性限制，关键在于其能否获得外地案源，由此需要考察仲裁市场要素之间的互动。当事人在选择仲裁机构时所考量的关键因素，仲裁机构为拓展案源和吸引人才所采取的机制和手段，甚至仲裁机构所在地的经济发展水平等都会影响仲裁机构的跨地域竞争与发展。
关键词：仲裁机构；地域性困局；内在限制；外部障碍；仲裁案源
11.公共企事业单位信息公开的适用检视与修正
——对《政府信息公开条例》参照条款及其修订的评价
作者：梁艺（浙江工业大学法学院）
内容提要：公共企事业单位作为《政府信息公开条例》的参照主体，其内部的异质性未能得到充分体现，各类承担公共服务职能的事业单位、企业主体混杂“权力行使”与“提供服务”的特殊性，在适用中既可排除对权力性活动的调整，又可将自主经营活动范围剔除，双向架空之后该条的适用空间极其有限。暴露出的问题是《政府信息公开条例》基于自律逻辑对行政机关的约束无法自然延伸至公共服务相关主体，现有规范对行政机关与公共企事业单位、服务相对人（公众）之间的三角关系缺乏考量，基于强化行政机关监督职能的制度前提，应当区分公共服务经营者的公共性强度、引入强制信息披露作为公开方式，同时架构申请主体与信息公开范围的对应关系。
【热点问题透视】
12.政社合作下的人民调解及转型之路
——兼论《人民调解法》的回应性调适
作者：何阳（云南大学民族政治研究院，电子科技大学智慧治理研究院）
内容提要：我国法律将人民调解属性认定为民间性尊重了历史传统，适应了乡土风俗，契合了善治理念，因此，人民调解转型之路应当坚守民间性属性，在民间性属性基础上寻找妥善解决人民调解现实困境的方案。政社合作不失为人民调解转型的理性选择，它既能延续民间性属性，又能弥补人民调解委员会在经费保障和法律素养方面的短板，政社合作下的人民调解需要处理好合作领域与合作方式问题，以政府购买服务方式保障组织经费，以合作治理方式提升调解员法律素养。人民调解政社合作转型之路需要制度引领，但既有法律在推动人民调解政社合作转型中，存在未以纲领性规定明晰政府和人民调解委员会的关系，所需经费应当给予必要的支持和保障规定较为模糊，缺乏对人民调解委员会调解民间纠纷实效展开评估及由人民调解委员会聘任人民调解员欠缺现实可行性等不足，未来需要在《人民调解法》中以纲领性规定明确政府和人民调解委员会的关系，以年度预算形式明晰政府在经费上的支持，赋予政府评估人民调解委员会绩效的权力，实现聘任人民调解员与法律下乡间的融合。
关键词：人民调解；政社合作；人民调解法；性质定位；制度调适
【博士生园地】
13.社会治理视域下我国破产清偿民间习俗的价值探究
作者：聂晶（中央民族大学法学院）
内容提要：破产清偿问题自古以来就已经存在，随着生产关系和社会形态的发展变化而不断延展。为处理和化解个人债务危机，我国民间产生了各具特色的破产清偿习俗。这些破产清偿习俗主要是在中间人调解下，债务人与各债权人达成和解，并在中间人监督下完成债务人财产的分配或偿债方案，其本质是协调兼顾债务人与债权人双方关系与利益，给“诚实但不幸”的债务人重生的机会。破产清偿民间习俗根植于传统社会土壤，具有浓厚的人道主义色彩，在社会治理中发挥了独特作用，一定程度上维护了社会经济秩序。在我国当前自然人破产法尚未出台的现实情况下，需要继续发挥破产清偿民间习俗化解纠纷维护稳定的功能作用，同时借鉴汲取其合理内核，探索建立自然人破产法律制度，切实保障债权人与债务人的利益均衡，服务经济社会可持续发展。
关键词：破产清偿；民间习俗；纠纷解决；社会治理；自然人破产
【司法实践】
14.论指导性案例裁判要点的类型化适用方式
作者：侯晓燕；王立峰（山东大学（威海）法学院；河北省柏乡县人民检察院）
内容提要：指导性案例裁判要点的独特内容、结构化构成模式及其适用前提等成为探究裁判要点类型化适用方式的理据基础。明确裁判要点的类型化方式可削减法官滥用或者不用指导性案例裁判等现象；为指导性案例“嵌入”智慧司法提供“有效喂养参数”以及为法学教育引入案例指导夯实案例分析基础等。在适用指导性案例裁判的司法实践中，应当根据裁判要点的不同类型及其适用的不同法律方法将裁判要点的适用方式调适为“可以参照式”、“应当援引式”以及“直接重述式”三种类型化适用方式。
关键词：指导性案例；裁判要点；法律方法；应当参照
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