《中国应用法学》2020年第4期要目
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《中国应用法学》2020年第4期要目
【高端论坛】
1.类型化视野下环境公益诉讼案件范围之纵深拓展
秦天宝；黄成（1）
【专题策划一：网络社交平台不正当竞争法律问题研究】
2.《反不正当竞争法》下互联网平台“封禁”行为考辨
——以消费者（用户）合法权益保护为中心
陈兵；赵青（19）3.反不正当竞争法视角下互联网平台屏蔽行为的违法性认定研究
叶明；张洁（35）
4.互联网经济领域反垄断中的“必要设施理论”研究
段宏磊；沈斌（49）
【专题策划二：《海牙判决公约》适用机制研究】
5.2019 年《海牙判决公约》判决承认和执行机制概述
徐国建（65）
6.外国法院判决承认和执行中的非实质审查原则
王雅菡（78）
7.《海牙判决公约》中诉讼费用条款的理解与适用
钱振球；杨羽（96）
8.外国法院判决执行中的时效问题研究
刘桂强（109）
【法学专论】
9.“算法推送”与网络服务提供者共同侵权认定规则
熊琦（125）
10.电子商务平台“二选一”行为的法律性质与规制
中国应用法学研究所课题组（137）
11.试论知识产权刑事保护领域侵权产品正品化计价问题
郎俊义；张国栋（156）
12.可靠电子签名技术法律规制研究
程朝辉；宁宣凤（170）
【域外视野】
13.德国刑事诉讼法中的误判及其纠正
【德】约翰内斯·卡斯帕；王芳凯；唐志威（译）（188）
【高端论坛】
1.类型化视野下环境公益诉讼案件范围之纵深拓展
作者：秦天宝；黄成（武汉大学环境法研究所）
内容提要：“拓展公益诉讼案件范围”是党的十九届四中全会提出的一项重要工作。当前主要的思路和实践多是通过“跑马圈地”的方式，比如将公益诉讼的范围扩大到公共安全、互联网、个人信息、妇女儿童权益保护、公共卫生、文化遗产和国家尊严保护等领域。这种扩大方式固然需要探索，但在既有的领域内“深耕细作”同样需要认真对待。不论是在诉前程序还是诉讼程序，环境公益诉讼在公益诉讼案件中都占有相当高的比重。本文尝试从“环境公益”这一概念出发，对“环境公益”进行类型化处理，将环境公益诉讼案件分为环境类公益诉讼案件、资源类公益诉讼案件和生态类公益诉讼案件，从而实现环境公益诉讼案件范围的纵深拓展。
关键词：环境公益诉讼；案件范围；类型化；纵深拓展
【专题策划一：网络社交平台不正当竞争法律问题研究】
2.《反不正当竞争法》下互联网平台“封禁”行为考辨
——以消费者（用户）合法权益保护为中心
作者：陈兵；赵青（南开大学法学院，竞争法律与政策研究中心；南开大学法学院）
内容提要：在我国“封禁”或“封杀”不是专门的法律术语，在实践中互联网领域的“封禁”或“封杀”被运用于多种场合，其中对互联网平台“封禁”用户分享链接行为的正当性之探讨，有必要关注分享链接行为发生的具体场景、分享行为是否由用户自主发起等因素来判断。具体而言，当互联网平台“封禁”用户自主分享相关经营者所提供的链接时，需重点考察“封禁”行为影响的用户范围，该行为发生频次以及实践发生的竞争效果等，特别是消费者合法权益实现的难易度。从现行《反不正当竞争法》立法目的、互联网专条设置以及相关司法实践看，对平台“封禁”用户自主分享链接行为的正当性辨识，应将重心放在平台是否出于“恶意”妨碍或限制市场竞争秩序的运行及用户合法权益的实现上。当然对“恶意”的认定或者推定，仍须回到维护市场竞争秩序的具体行为及效果的判定上，综合评判在合理时间内平台合法权益、其他经营者合法权益以及消费者合法权益的动态平衡关系。
关键词：《反不正当竞争法》；互联网平台；“封禁”；消费者（用户）合法权益；恶意不兼容
3.反不正当竞争法视角下互联网平台屏蔽行为的违法性认定研究
作者：叶明；张洁（西南政法大学经济法学院）
内容提要：互联网平台屏蔽行为已成为当下互联网竞争中比较常见的行为，但此类行为是否构成不正当竞争在理论界和实务界争议较大。该类行为具有行为主体特殊、主观目的多样、不利影响具有双方性等特征。《反不正当竞争法》互联网专条具有不周延性，建议将一般条款作为认定该类行为违法性的依据。传统的多元利益定性比较认定方法和比例原则认定方法存在主观性、不确定性等问题，建议采用动态竞争观下的比例原则认定方法，遵循“适当性→必要性→均衡性”的路径，判断互联网平台屏蔽行为的违法性。
关键词：互联网平台；屏蔽行为；不正当竞争；违法性；比例原则
4.互联网经济领域反垄断中的“必要设施理论”研究
作者：段宏磊；沈斌（湖北经济学院法学院，湖北行政复议研究院；中南财经政法大学法学院）
内容提要：必要设施理论滥觞于美国判例法，是强制必要设施控制者向其他竞争者开放设施的反垄断法规制理论，在西方发达国家具有丰富的适用实践。当前我国互联网平台企业经营正面临着垄断性质疑，与平台的社会开放性使用需求也存在着张力。必要设施理论在我国互联网领域的适用可能性，决定了引进该理论将有助于互联网反垄断规制之突围。必要设施理论在互联网环境中的应用应当有所改造和调适。在认定必要设施的基础标准方面应当由有效竞争标准向数据基数标准转换，在判断设施开放的必要性方面则应该引入消费者利益保护的标准，同时还应当将正当商业理由作为必要设施理论适用的阻却标准。
关键词：必要设施；互联网；平台企业；反垄断法；市场支配地位
【专题策划二：《海牙判决公约》适用机制研究】
5.2019年《海牙判决公约》判决承认和执行机制概述
作者：徐国建（中国国际私法学会，上海政法学院国际法学院）
内容提要：2019年7月2日通过的海牙《承认与执行外国民商事法院判决公约》被誉为国际司法制度规则的改变者。该公约确定了外国民商事法院判决承认与执行的新机制。本文讨论了该新机制的基本内容及其相关的几个问题：缔约国承认与执行外国法院判决的公约义务、公约所确定的不审查外国法院判决实质问题的基本原则、判决必须具有效力和可执行性以及效力未定判决的暂缓承认与执行。这些问题属于公约对外国法院判决承认与执行基本制度设计的主要内容，也是公约规定的核心内容所在。这些内容的准确把握，对于准确理解公约的内容具有非常重要的意义。
关键词：外国判决承认与执行；海牙判决公约；不审查判决实质问题；判决效力；可执行性；暂缓承认与执行
6.外国法院判决承认和执行中的非实质审查原则
作者：王雅菡（河南大学法学院）
内容提要：海牙《承认与执行外国民商事判决公约》第4条第（2）款确立了不对外国判决实质性问题进行审查的一般原则，即非实质审查原则。但出于适用公约必要时可以考虑实质审查，从而在涉及公约其他条款适用时出现对原审判决实质审查的情形。对此，应对判决实质审查进行狭义理解，且仅限定在公约框架下。在国内立法和实践方面，不同国家虽以形式审查为主要原则，但也会在一定条件下涉及对判决的实质审查，但在具体事项和范围上有所不同。我国目前双边条约的规定和实践基本上与公约不存在冲突，但仍须完善外国判决承认和执行方面的法律规范。
关键词：外国判决的承认和执行；实质审查；形式审查；海牙判决公约
7.《海牙判决公约》中诉讼费用条款的理解与适用
作者：钱振球；杨羽（上海交通大学法学院；湖北省高级人民法院民三庭）
内容提要：诉讼费用条款是《海牙判决公约》的关键性条款之一，它主要包括免除费用担保和诉讼费用判决的执行两项规则。免除诉讼费用担保规则协调平衡了国际民事诉讼中当事人的实践需求和一些国家有关费用担保的国内法规定。诉讼费用判决的执行规则是免除费用担保规则的必要补充，其适用情形有着严格的限制。同时，两项规则之间也存在着动态平衡的关系。诉讼费用条款以其自身的平衡性保证了《海牙判决公约》结构上的科学性和逻辑上的完整性。
关键词：《海牙判决公约》；诉讼费用条款；费用担保；禁止费用担保；诉讼费用判决的执行
8.外国法院判决执行中的时效问题研究
作者：刘桂强（武汉大学国际法研究所）
内容提要：在申请承认与执行外国法院判决过程中，申请执行的时效是一个不容忽视的因素。对于申请执行的时效，《海牙判决公约》等国际性公约倾向于规定由被请求国根据国内法来进行规制。在国内立法方面，不同国家由于历史传统、法律文化以及社会发展程度等方面的差异呈现出不同的立法模式和法律规定，集中体现在关于申请执行时效的性质认定、时间长短以及起算点等方面。就我国的法律规定而言，建议通过延长申请执行的时效期间、在双边司法协助条约中明确规定申请执行时效的法律适用等方式改进我国关于申请执行时效的法律制度。
关键词：外国判决；承认与执行；申请执行时效；海牙判决公约
【法学专论】
9. “算法推送”与网络服务提供者共同侵权认定规则
作者：熊琦（华中科技大学法学院）
内容提要：算法推送技术在网络平台上的应用，是基于网络用户的历史选择记录来发现并向其推送个性化信息。如果网络用户的选择偏好正好涉及受著作权保护的作品时，就可能出现网络服务提供者共同侵权责任的认定问题。在此类共同侵权的判定上，对网络服务提供者是否存在主观过错上的“应知”，应从“积极行为”和“消极行为”两个角度认定。在“积极行为”领域，鉴于“算法推送”在运行中具有个性化和私密性，个性化推送不应视为统一化的“主动编辑”或“设置榜单”行为。在“消极行为”领域，由于算法无法根据个案区分侵权与合理使用的差别，如果算法过滤的成功率和网络服务提供者的应知认定相关联，那么，将导致技术越先进的网络服务提供者反而承担更重的注意义务，新兴商业模式将遭到破坏。
关键词：算法推送；网络服务提供者；共同侵权；信息网络传播权；著作权法
10.电子商务平台“二选一”行为的法律性质与规制
作者：中国应用法学研究所课题组（中国应用法学研究所）
内容提要：电子商务平台经营者实施“二选一”行为的根本目的在于实现平台内经营者或用户只和自己进行独家交易，排除其与自己的竞争对手进行交易的可能，实现对市场的不合理独占。这种行为会限制竞争，给平台内经营者造成巨大损失，最终会损害消费者的利益，使消费者个人信息保护面临威胁，导致并加剧数据垄断风险。而当数据信息成为新的市场基础设施，数据垄断就会反过来从根本上损害市场竞争。对“二选一”行为性质的认定中，应当明确接受免费服务的网络用户也属于消费者，将“二选一”行为主体的市场地位作为选择法律规制路径的重要依据，在认定行为主体是否具备市场支配地位时，应以“二选一”平台的核心业务界定相关市场并评估其行为对竞争的影响，并应结合“网络竞争”和“平台经营”的特点综合认识“二选一”行为。规制这种“二选一”行为，《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》三部法律均有适用空间：以“二选一”情节的轻重和法律责任的轻重作为依据，依次适用《电子商务法》和《反不正当竞争法》；而当前两部法律所规定的处罚力度仍不足以威慑平台经营者时，再适用法律责任最重的《反垄断法》。
关键词：电子商务平台；二选一；限制交易；垄断；不正当竞争
11.试论知识产权刑事保护领域侵权产品正品化计价问题
作者：郎俊义；张国栋（公安部经济犯罪侦查局商贸犯罪侦查处；公安部经济犯罪侦查局执法监督处）
内容提要：在知识产权刑事保护领域，侵权产品的价值往往是构成犯罪的决定性因素。现有的侵权产品计价标准存在争议，影响对知识产权犯罪的打击效果，也暴露了对知识产权刑事保护不足的问题。侵权产品正品化计价需要对知识产权刑事法律体系作整体性的调整，需要提升侦查能力，需要达成共识。侵权产品正品化计价符合国家知识产权战略要求，有利于策应中美贸易谈判，有利于知识产权刑民保护的衔接，有利于应对侵权犯罪的严峻形势，顺应了国际知识产权保护趋势。应从实际出发，宜从“假冒注册商标罪”切入，扩大推广“补充性标准”适用，发挥指导性案例的作用。
关键词：知识产权；侵权产品；正品化计价；非法经营数额
12.可靠电子签名技术法律规制研究
作者：程朝辉；宁宣凤（深圳奥联信息安全技术有限公司；北京市金杜律师事务所合规业务部）
内容提要：随着科技与社会的快速发展，手写签名的局限性日益凸显，在此背景下，更加便捷且具有更强保障性的电子签名技术广泛应用于各个领域。本文以中国的《电子签名法》对于电子签名与可靠电子签名的规定为基础，通过对比分析世界上其他重要的电子签名法对电子签名技术的法律规定，尝试从法律和技术两个层面厘清一些有关电子签名技术的重要问题，包括法律规定的电子签名技术与数字签名技术的关系，可靠（高级）电子签名对相关签名技术的要求等。
关键词：电子签名；数字签名技术；可靠电子签名
【域外视野】
13.德国刑事诉讼法中的误判及其纠正
作者：【德】约翰内斯·卡斯帕；王芳凯；唐志威（译）（德国奥格斯堡大学法学院；北京大学法学院）
内容提要：本文以德国刑事司法实务中的误判案件作为问题素材，重点探讨误判的纠正在法治国中的意义。尽管在误判概念上存在不同的定义方法，但对误判的限缩定义当然无法满足法治国的判决纠正需求。在完成对德国的再审制度以及相关经验研究的介绍后，本文建议对于再审权利的处理必须更宽松、更有效率，应降低检测程序中容许性审查的门坎，并致力于形成一种处理司法内部错误的积极文化。
关键词：再审；德国刑事诉讼法；误判
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