《法学杂志》2020年第10期要目
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《法学杂志》2020年第10期要目
【生态文明时代的“绿色民法典”】
1.《民法典》“绿色规则”的环境法透视
吕忠梅（1）
2.《民法典》物权编绿色制度解读：规范再造与理论新识
巩固（12）
3.《民法典》合同编绿色条款解析
周辉（21）
4.中国民法典所设不动产物权登记之我见
刘长兴（30）
【各科专论】
5.民商合一体制之困境与完善
赵万一（42）
6.论我国有限责任公司的定位与改革
徐强胜（52）
7.股东出资形式的规制逻辑与规范重构
刘斌（61）
8.我国慈善立法的实践检视与完善路径
余少祥（70）
9.民事诉讼制度类型的历史考察
王福华（79）
10.无效行政协议审查规则的统一化
——兼评《行政协议解释》
韩思阳（92）
【司法实践与改革】
11.法官绩效考核的终极目标及实现路径研究
华小鹏（102）
12.司法过程“问题化”：棘手案件的延伸个案阐释
曾令健（110）
【青年法苑】
13.网络交易平台提供者对消费者的损害赔偿责任及其体系化证成
王乐兵（121）
14.辩护律师程序异议机制初探
蔡元培（132）
【生态文明时代的“绿色民法典”】
1.《民法典》“绿色规则”的环境法透视
作者：吕忠梅（清华大学法学院）
内容提要：我国《民法典》在世界上首次规定“绿色原则”并在物权编、合同编、侵权责任编用近30个条文建立了“绿色规则”体系，回应生态环境问题给经济社会生活带来的巨大挑战，满足人民群众对更加美好环境的向往。《民法典》在传统民事主体的“经济人”假设之上又涂抹上一层“生态理性”，为民法典确立了新的人性标准。《民法典》为民事活动确立了“绿色”规范，为直接从源头上控制环境污染和破坏活动提供了民法依据。对《民法典》绿色规则进行既尊重民法逻辑又体现生态规律的解释，使《民法典》与环境资源保护的法律制度有效衔接是我们面临的新挑战。
关键词：民法典；绿色规则体系；生态理性；生态保护功能
2.《民法典》物权编绿色制度解读：规范再造与理论新识
内容提要：《民法典》物权编绿色制度具有直接保护环境私益和间接保障环境公益的双重功能。对于前者，《民法典》确立了由相邻关系、建筑物区分所有以及添附和地役权等构成的三位一体的绿色制度体系，为环境私益提供了多层次保护。对于后者，《民法典》通过对自然资源国家所有权的细化重申和用益物权行使的环保约束，为环境公益保障提供了正、反两方面激励。
关键词：民法典；物权编；绿色制度；解读
3.《民法典》合同编绿色条款解析
内容提要：《民法典》合同编有四个条文规定了环境保护相关规则，体现了民法绿色原则的要求。这些条文分别规定了合同履行中的绿色附随义务、旧物回收义务和绿色包装义务，与《合同法》相比都是新增的内容，其规范属性和效力、实现途径值得探讨。从性质上看，合同绿色义务属于法定义务，但须经解释方可具体化为当事人的行为规范，并在必要时经司法确认而具有强制效力，违反时应承担采取补救措施乃至赔偿损失等责任。实践中，当事人可以将合同绿色义务转化为约定义务，以具体的绿色义务约定实现民法典合同编绿色条款的立法目的。
关键词：民法典合同编；绿色条款；合同义务；法律适用
4.《民法典》侵权责任编的绿色制度创新
内容提要：我国《民法典》侵权责任编第七章“环境污染和生态破坏责任”用七个条文规定了绿色制度，体系化贯彻落实《民法典》总则规定的绿色原则。相较于《民法典》颁布前的环境侵权责任体系，《民法典》侵权责任编的绿色制度在权利救济的范围、程度和方式三个方面进行了创新，具体体现为：引入生态破坏责任以扩张权利救济范围；增设环境侵权惩罚性赔偿制度以拓深权利救济程度；创设生态环境损害赔偿责任机制，为“绿色诉讼”确立请求权基础，通过规定衔接条款以拓展权利救济方式。
关键词：民法典；侵权责任编；绿色制度；创新
【各科专论】
5.民商合一体制之困境与完善
内容提要：从民商关系的发展进路来看，民商合一并不是民商分立进化的必然结果，而是民商分立的一种变异形态。民法商法化作为民商合一的主要实现方式，其实质是以牺牲民法的人本主义精神为代价满足经济发展的要求，不仅不利于充分发挥商法的独特作用，而且由于其事实上泯灭了民法的权利法属性，因而也不利于民法自身的发展。研究表明，一国经济的发展水平与其对商法的重视程度呈现出明显的正相关关系，实行绝对民商合一的国家由于无法有效利用商法的特殊构造服务于市场交易活动，因此无法真正充分发挥法律对经济的促进作用，倒是重视商法制度建设的国家在为社会提供市场交易规则和引领世界经济的发展。我国在后民法典时代所应实行的民商合一不应以抹杀民商区别为标志的绝对民商合一或民商混同，而应以承认商法独立性为基础的相对民商合一或有限民商合一，其基本建构思路应该是：“以民为宗，以商为本，分合有度，协调配合”，即在有效界分民商法不同作用方式和作用领域的条件下，以民法典作为整个私法理念和原则的供给基础，以商法作为市场经济的基本调整手段，通过对商事基本法和商事单行法的提炼和完善，实现对市场经济关系的精准调整。
关键词：民商合一；商法独立；模式选择；法律实现
6.论我国有限责任公司的定位与改革
内容提要：我国现行《公司法》对于有限责任公司的规制，一直没有摆脱以国有企业为镜像的中小型股份有限公司的形象，但实践中的有限责任公司多为中小型的民营和混合经营状态的企业，其管理更为灵活与自治，很少按照公司法的刻板规定去做，下一步的公司法关于有限责任公司改革应当是系统性的。实践的发展使有限公司法律制度应当成为不分国有和民营的中小型企业的中性模板，适当偏重于其合性，同时也必须框定于基本的资合性框架之中，从而适应当代全球信息化的发展需要。
关键词：有限公司；中小型企业；中性模板
7.股东出资形式的规制逻辑与规范重构
作者：刘斌（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：经过2005年修改，我国《公司法》对股东出资形式的规制强度在一定程度上得到了削减，但仍然与公司出资行为的契约性质抵牾，并且与公司运营实践相背离。从价值一端而言，现行法所采取的可以货币估价和可以依法转让的标准限制了人力资源等形态的出资，造成了公司资源配置上的供给不足，不利于营商环境优化；从技术一端而言，现行出资形式限制的规避门槛极低，制度价值落空。有基于此，妥当的规制思路应当是从出资形式规制转向出资行为的对价合理性规制，实则系将资本规制的重心从财产形态规制转向交易过程规制，从事前规制转向事后规制。与之相适应，应当将非货币出资的标准重设为对公司有益的一元化标准，并且将出资交易的商事判断机制、出资形式的信息公示以及股份留存制度的设置，作为平衡投资者利益与债权人利益的配套机制。
关键词：出资形式；商事判断；信息公示；股份留存
8.我国慈善立法的实践检视与完善路径
内容提要：尽管我国制订的涉及慈善行业的法律法规已有一定数量，但真正有助于慈善事业发展的法治环境远未形成。目前我国慈善立法处于某种困境，主要不足是法规可操作性差，存在人为歧视和门槛，部分规定相互冲突，减、免税规定不合理，且慈善机构不独立，行政化色彩明显，监管力度不够。我们应进一步完善《慈善法》配套法规体系，修改其不合理规定，建立信息公开和第三方评估制度，引入竞争和激励机制，扩大税收优惠范围，简化审批程序，创新监管体制机制，促进慈善事业健康发展。
关键词：慈善立法；实践检视；完善路径
9.民事诉讼制度类型的历史考察
作者：王福华（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：民事诉讼制度是国家政治、经济与社会发展综合作用的结果。经历七十多年发展，我国民事诉讼制度可分为政治型程序法、自治型程序法及保障型程序法三种类型。中华人民共和国成立后至文革前，政治型程序法主要承担了争取民众支持、巩固政权的工具角色，体现人民内部矛盾处理理念。文革结束后至世纪之交，自治型民事诉讼法得以发展，民事诉讼成为正统的纠纷解决制度，诉讼权利体系及程序闭环系统得以形成。进入新世纪后，民事诉讼制度的权利保障功能得到强化，民法典的制定为程序法与实体法的内在统一提供了契机,权利保障成为民事诉讼法的主要角色。
关键词：人民司法；政治型程序法；自治型程序法 ；保障性程序法；程序私法
10.无效行政协议审查规则的统一化
——兼评《行政协议解释》
作者：韩思阳 （上海师范大学法政学院）
内容提要：《行政协议解释》没有解决无效行政协议审查规则的统一化问题。司法实践中，法院同时运用行政诉讼法规则与合同法规则对无效行政协议进行审查。行政诉讼法规则包括不具有行政主体资格、没有依据、内容客观上不可能实施、其他重大且明显违法的情形等，合同法规则包括《合同法》第52条规定的所有五种事由。两套规则组合适用的方式有嵌套适用、同时适用和独立适用三种。同时运用两套规则的问题在于：一是合同法规则不明确；二是法院选择适用两套规则时极易滥用司法裁量权。基于两套规则的共同基础，应实现无效行政协议审查规则的统一化。当出现《合同法》第52条部分规则所规定的情形时，应当确认行政协议无效。《民法典》生效后部分规则应微调。
【司法实践与改革】
11.法官绩效考核的终极目标及实现路径研究
内容提要：推进国家治理体系和治理能力的现代化，深化司法体制综合配套改革是法官绩效考核嵌入的制度环境。当前的法官绩效考核在实际运行中有考核机制的内部性行政性、考核指标的数据化客观化、考评对象与内涵的同质化、以办案结果为评价对象等特征。现有法官绩效考评体系存在法官主体性缺位、定性评价缺漏、社会评价缺失及法官尊荣地位缺失等缺陷，但其本质上还是法官职业化的缺失。域外法官绩效考核的终极目标在于全方位提升法官的职业能力和职业素养，促使法官达致“至善”的理想境界。实现法官绩效考评的终极价值目标，要建立健全一套行之有效的中国特色法官荣誉制度，具体包括法官荣誉由法律或全国人大常委会授权、社会尊崇制度、综合评鉴制度、荣誉级差合理制度、荣誉撤销与追回制度。
12.司法过程“问题化”：棘手案件的延伸个案阐释
内容提要：司法过程“问题化”现象缘于司法效率低下及其引发的公正性质疑，当事人“问题化”策略则受国家机关行为逻辑、日常生活逻辑与公权力结构诸要素支撑，进而引发当事人“问题化”策略与科层体制的实用主义应对之间的冲突，科层体制内部尤其法院内部、法院与监督者之间的博弈，以及科层体制的实用主义应对与规范化运行之间的张力。利益导向、法律规则与社会秩序的司法实践逻辑，建构了“问题化”策略与“议程化”效应之间的“悖论式”转换。
【青年法苑】
13.网络交易平台提供者对消费者的损害赔偿责任及其体系化证成
内容提要：网络交易中的消费者权益保护在互联网经济浪潮下益发凸显出其重要性。虽然网络交易平台提供者通常不参与销售者或服务者与消费者之间的实体交易关系，但在特定情形下要求其对消费者承担不真正连带责任符合对消费者进行特殊保护的价值目标。网络交易平台提供者承担不真正连带责任的依据在于其对消费者的信息提供义务。而这一义务已经新颁布的《电子商务法》第27条所确认，因此网络交易平台提供者因为“不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式”而对消费者承担的损害赔偿责任为不真正连带责任，其非补充责任或替代责任，亦非附条件不真正连带责任。
14.辩护律师程序异议机制初探
作者：蔡元培（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：辩护律师就程序问题向法院提出异议，是辩护权有效制约审判权的应有之义。程序异议机制在构造上包括“提出异议的权利”和“处理异议的程序”两个层面，缺少任何一个方面程序异议权都难以得到充分的保障。我国辩护律师提出程序异议主要有三种途径：直接提出异议、通过复议提出异议和通过上诉提出异议，但这三种途径均有其不可克服的缺陷。程序异议的有效处理取决于多种因素，辩护律师异议不当或者法庭对异议的处理不当均有可能引发辩审冲突。在未来的改革中，既需要扩大程序异议的范围，完善异议的审查程序，也要为辩护律师的程序异议设置一定的界限，规范律师过激的异议行为。
关键词：辩护律师；程序异议；程序性辩护；退庭
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