《法治社会》2020年第5期要目
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【视野纵横】
1.论民法的刑法化姚建龙；申长征（1）2.没有权利的义务——古代自然法学义务观概览、反思与镜鉴彭中礼（13）3.ISDS变革之常设上诉机制：困境、价值与路径选择刘瑛；朱竹露（23）4.多维视角下区域行政协议法治化研究刘云甫；朱最新（36）【热点评析】5.中资数据处理企业在美国投资面临的安全审查及法律应对——以TikTok在美国被封杀为例王燕（45）6.“TikTok”事件的法律分析——兼谈数据利用国际经贸规则的完善丁婧文（53）7.国际关系与法学双重视角下TikTok及微信等如何突破在美困境潘星容（65）【实务观察】8.庭审实质化语境下法官预判的认知偏差及其防控魏丹丹；韩振文（74）9.竞争基本法视野下一般条款的制度衔接与规范适用赵丰（83）10.相对人不履行行政协议的强制执行程序徐泳和（92）【探讨争鸣】
11.违反“强制性规定”的合同效力问题研究
【视野纵横】
1.论民法的刑法化
作者：姚建龙；申长征（上海社会科学院法学研究所；上海政法学院）
内容提要：从公私法相互关系而言，传统意义上公法与私法截然二分的模式由于制度规范调整范围及调整能力的有限性，由此诞生出公私法相向而行的趋势，但二者本质上系殊途同归的。其中私法的公法化这一重要分支经由现代民法的改革呈现出从私法公法化到民法刑法化的趋向。具体表现上，民法典已从行为归属、责任分配以及赔偿条款等方面凸显了其刑法化的特征。借鉴于此次民法典的订立，在后民法典时代的刑法改革中应当遵循刑法自身的谦抑性原则，保障人之为人的基本条件，在无需动用刑法时寻求向民事法律及其他前置法律让位的刑罚宽缓化路径。
作者：彭中礼（中南大学法学院）
内容提要：自然法学的义务理论是构建法治理论的重要基础。但古老的古希腊哲学家们曾流传过以功利义务论为表现形式的义务观念，并建构了功利义务论的基本原则及其履行义务的方式。以西塞罗为代表的自然法学派的思想家们通过理解和解释大自然对人类的命令，在批判功利义务观念的基础上，提出了德性义务论。在没有权利观念的时代，德性义务观念的普遍展开，是人类有序建构社会秩序的观念基础，也是权利观念诞生的重要渊源。没有权利观念的德性义务论为近代法治国家建设留下了深刻启示，特别是对我国今天的某些防疫措施制定提供了值得借鉴的法理依据。
关键词：自然法学；义务；西塞罗；功利义务论；德性义务论
3.ISDS变革之常设上诉机制：困境、价值与路径选择
作者：刘瑛；朱竹露（武汉大学国际法研究所法学院；武汉大学）
内容提要：投资者—国家争端解决机制目前正遭受合法性危机，建立常设上诉机制是 ISDS 机制改革的重要对策。上诉机制的常设性、独立性和纠偏性有助于解决 ISDS 机制下仲裁员缺乏独立性和公正性、仲裁裁决不一致、缺乏控制机制的问题，还有利于促进裁决一致性和准确性的统一。ISDS 机制诸多问题均归因于投资仲裁的专案性特征，在常设上诉机制的改革方向下应坚持多边框架，既可以选择独立上诉机构作为现有仲裁制度的补充，也可以选择内设二级上诉机构的多边投资法院，而后者是更为系统和彻底的改革方案。无论选择何种路径，其作用的发挥仍将依赖于改革框架内具体制度的设计和安排，这将是进一步深化 ISDS 改革的关键所在。时值中欧投资协定谈判进入关键冲刺期，我国应坚持多边常设上诉机制的改革方向，可以选择加入欧盟主导的多边投资法院路径作为突破口，积极探寻投资争端解决机制改革的最佳程式。
关键词：投资者—国家争端解决机制；常设上诉机制；多边投资法院；多边上诉机构
4.多维视角下区域行政协议法治化研究
作者：刘云甫；朱最新（广东外语外贸大学马克思主义学院；广东外语外贸大学区域一体化法治研究中心，广东外语外贸大学法学院）
内容提要：区域行政协议是区域府际合作治理的一种常态化治理工具，在实践中呈现出行为、规范、制度三个维度。区域行政协议法治化是面向区域府际合作治理实践的理性选择。其中，行为合法是区域行政协议法治化之本；规范科学是区域行政协议法治化之要；制度完备是区域行政协议法治化之基。不同维度、不同面向，区域行政协议法治化所面对的问题及其要求、路径是不同的。区域行政协议法治化应当根据区域行政协议不同维度、不同面向的问题所在，有针对性精细化地将区域行政协议纳入法治轨道，形成合力，共同为促进有效的区域协调发展新机制的建立健全，促进区域府际合作治理的发展提供制度力量。
关键词：区域行政协议；法治化；行为合法；规范科学；制度完备
【热点评析】
5.中资数据处理企业在美国投资面临的安全审查及法律应对
——以TikTok在美国被封杀为例
作者：王燕（广东外语外贸大学）
内容提要：在国际社会政治权力结构发生变化的情势下，美国经济民族主义和保护主义兴起，借助于投资安全审查频频干预中国公司在美投资和经营活动。2020年8月，美国总统根据 CFIUS 对字节跳动公司收购 Musical.ly 公司业务的投资审查结论，以保护国家安全为由，要求字节跳动公司出售 TikTok 应用程序及业务。美国对 TikTok 的封杀反映了美国2018年《外国投资审查现代化法》对非美国境内投资项目亦具有管辖权，并对涉及美国公民敏感信息和来自于特殊国家的投资项目严加审查。尽管其行为构成了贸易及投资限制措施，但可借助于贸易及投资协定下国家安全例外条款豁免条约义务。对此，中国政府和企业应在安全例外条款的构建、东道国投资法规合规审查、寻求国内司法救济、投资条约挑选等方面做好法律应对。
关键词：中资企业；海外投资；安全审查；国家安全例外条款
6.“TikTok”事件的法律分析
——兼谈数据利用国际经贸规则的完善
作者：丁婧文（中山大学法学博士后科研流动站）
内容提要：2020年8月美国总统特朗普连续签发两个行政命令封杀中国企业在美运营的移动应用程序“TikTok”。除了政治动机之外，更体现出现行国际规则难以调整数据利用问题的困境。“TikTok”在美国的困境反映了数据利用与国家安全的冲突，以及数据利用与隐私保护的矛盾。同时，由于数据具有财产属性，针对“TikTok”的行政命令可能构成对“TikTok”的间接征收，未来数据可能成为“国际直接投资”的重点对象。面对眼前困境，一方面中国需要充分利用现有国际规则为“TikTok”争取正当权益；另一方面，中国有必要积极推动国际数据利用新规则的构建，保护中国互联网企业在国际贸易中的正当利益。
关键词：“TikTok”；数据；国家安全；隐私保护；征收
7.国际关系与法学双重视角下TikTok及微信等如何突破在美困境
作者：潘星容（广东金融学院法学院，中国南方金融法治研究院）
内容提要：“字节跳动”旗下移动产品 TikTok 遭到美国封杀，背后存在遏制中国崛起的战略原因、特朗普“美国优先”的个人原因、中美贸易失衡的经济原因、美国大选的政治原因、阻止中国公司“字节跳动”率先达到全球化等复杂因素与博弈。本文从国际关系与法学双重视角出发，探讨 TikTok 及微信突破在美困境的途径和中国政府、企业的应对策略，并从具体法律操作层面提出建议，进而提出新型国际投资争端解决机制的构建。
关键词：国际关系与法学；TikTok；国际投资争端解决机制
【实务观察】
8.庭审实质化语境下法官预判的认知偏差及其防控
作者：魏丹丹；韩振文（山东理工大学法学院，元华庭审研究中心；浙江工商大学法学院，浙江大学）
内容提要：法官预判在一定程度上满足民众对于纠纷解决的公正期待。法官在经过长期对案件审理的过程中，很容易形成思维定势，依靠直觉、法感等对待决案件作出预测评判。直觉和态度等不稳定的非理性因素导致法官预判可能出现认知偏差。法官在当前制度制约下，运用预判对案件先定后审，可能出现庭审虚化现象。故要防范控制法官预判的认知偏差，需要法官自身予以理性反思以及外部制度的监督纠正。
关键词：法官预判；认知偏差；防控修正；庭审实质化
9.竞争基本法视野下一般条款的制度衔接与规范适用
作者：赵丰（武汉大学法学院）
内容提要：两部竞争基本法的前后修订，体现了我国重视竞争规则在市场营商环境改善中的关键作用。而在法律的修订中，囿于《反垄断法》强烈的公法属性及对反垄断行政资源的合理考量，相比于一般条款在《反不正当竞争法》中的突出地位，垄断行为一般条款并无在《反垄断法》中进行规定的必要性。但如低价倾销行为、滥用相对优势地位行为的存在，会导致两部竞争基本法在具体适用时存在规范竞合的制度困境。要解决此问题，一方面，在分立立法模式下，应依据竞争行为正当性评价并在尊重反垄断法的目标价值和正当理由基础上，适用《反不正当竞争法》一般条款；另一方面，在合并立法构想下，可从规范地位、构成要件、适用方法、适用标准和责任配置上完善竞争行为一般条款，从而提升竞争规则适用的协调性。
关键词：一般条款；制度接口；分立立法；竞争法典
10.相对人不履行行政协议的强制执行程序
作者：徐泳和（中国政法大学法学院）
内容提要：2015年《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围，但其沿用的单向诉讼结构使得行政主体不能因相对人的不履行提起诉讼。为了确保行政协议的履行，行政协议强制执行制度应纳入立法考量。构建行政协议强制执行制度，需明确行政协议判断标准，并充分考量行政协议的行政性与协议性，建立作出行政命令并向法院申请强制执行的非诉执行程序。
关键词：协议相对人；不履行行政协议；行政命令；强制执行
【探讨争鸣】
11.违反“强制性规定”的合同效力问题研究
作者：叶雄彪（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：《民法典》第一百五十三条第一款对《合同法》第五十二条第五项进行了选择性继承，对该条“强制性规定”的理解是解决违法合同效力问题的关键。该条将“强制性规定”的法律位阶限制为“法律、行政法规”存在诸多弊端，有必要进行扩张，将行政规章等低位阶规范纳入“强制性规定”范围中。此外，理论上将“强制性规定”引致范围限定在公法领域的理由并不充分，也不符合我国的立法和司法审判实践情况，在适用《民法典》第一百五十三条第一款时，公法与私法都应当属于“强制性规定”的引致范围。司法实践提出的“效力性强制性规定”理论存在体系上的漏洞，不利于违法合同效力问题解决，《民法典》没有采取这一概念，应当视为对这一理论的抛弃。法典的出台及对该条规定的研究却并不意味着违法合同效力问题的解决，违法合同效力的判定还需仰赖裁判经验的积累，而案例的类型化则是一条可供选择的出路。
关键词：强制性规定；法律位阶；引致范围；效力性强制性规定；类型化
12.边沁刑罚观下环境犯罪刑罚重设之思辨
作者：张婷婷（广东石油化工学院文法学院，澳门科技大学法学院）
内容提要：从功利主义刑罚观出发，深刻阐述边沁刑罚观的核心要旨和“超越式”刑罚观的边界。在肯定边沁功利主义刑罚观的同时，提出环境犯罪刑事立法应在吸收边沁功利主义刑罚观的基础上，兼采与之相对立的报应主义刑罚观思想，实现两者的充分融合。进而可以延伸出环境犯罪刑罚设置的原则，并依照原则指引，优化我国环境犯罪刑罚配置，为后续刑罚裁量和执行奠定基础，从而遏制环境犯罪。
关键词：边沁；功利主义；环境犯罪；刑罚配置
【港澳法论】
13.澳门法制发展助力国家全面开放新格局的思考
作者：王千华（深圳大学港澳基本法研究中心）
内容提要：澳门特区的法制建设应融入助力国家全面开放新格局，切实发挥出葡语法律文化和国际交流平台的优势，不仅服务于澳门，更应以内地和整个葡语世界为服务对象，使澳门法制发展获得“新动能”。澳门特区应积极探索建立葡语国家法律和澳门法律查明中心，推动人民币国际化，开展和完善金融法制建设，促进澳门商法和金融法的全面现代化，织密澳门特区双边投资保护协定网。
关键词：澳门特区；法制发展；全面开放格局
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