王利明：担保物权制度的现代化与我国民法典的亮点

作者 | 王利明 中国人民大学法学院教授

来源 | 法律出版社微信公众号

编者按：2020年11月12日上午，民商法前沿论坛「民法典解读」系列主题讲座暨中国人民大学法学院「民法典担保新制度新规则的解释与适用」研修班的首场讲座，在中国人民大学明德法学楼601学术报告厅成功举办。王利明教授莅临论坛现场，发表题为《担保物权制度的现代化与我国民法典的亮点》主题报告。

　　各位嘉宾，大家上午好。非常欢迎大家到人大法学院来参加今天的研讨班课程。今天和大家讨论的题目是《担保物权制度的现代化与我国民法典的亮点》。大家知道担保制度的现代化关系到整个市场经济的健康发展，可以说是市场经济的制度完善的重要内容，因为市场经济本质上就是信用经济，信用经济与担保关系非常密切。

　　担保的第一个特点就是一种典型的增信措施，也是融通资金的重要手段。一个国家的担保制度是否发达，会对一个国家的金融行业的发展和创新产生重要影响。

　　担保的第二个特点就是担保本身是债权实现的基本保障，担保的债权越多，越有利于债权的实现。所以说，现代民法发展的一个很重要的趋势是完善担保制度和丰富担保形式，并进而产生尽可能鼓励担保的效果，这也是优化营商环境的重要内容。

　　担保的第三个特点是担保有助于充分发挥物的交换价值。我们知道物本身兼具使用价值和交换价值。而担保的重要制度功能就是要物尽其用、货畅其流。关于物尽其用，我们传统上主要强调的是物的使用价值主要体现在对用益物权制度的完善方面，对此大家具有普遍共识。但市场经济的发展使我们愈发意识到“物尽其用”不仅仅是强调要发挥物的使用价值，还要充分发挥其交换价值。可以说担保越发达，物的交换价值越能被充分发挥出来。

　　担保制度的现代化是营商环境改善的重要指标和内容。大家知道世界银行现在每年要对全球190个国家和地区做一个关于全球营商环境的评估报告，2019年我国的营商环境排名是第46位，今年则大幅提升至第31位，这直接得益于我们这些年法治环境的不断改善。但是在世界银行营商环境评估报告里面，有一项很重要的指标就是对担保制度的评估，而在“担保”这个项目中，我们目前的得分还不太理想，因为其评估指标包括是担保设立的公开透明度、是否存在统一担保登记、设立担保的效率和成本、当事人设立担保物权的自由度等，这些内容在民法典颁布之前确实还存在很大需要改善的空间。为了适应营商环境改善的需要，努力实现担保制度的现代化，《民法典》对原有的担保制度做了重大的修改和完善，有很多的亮点。所以今天我主要就担保物权的现代化发展趋势和《民法典》的回应，谈一点自己的看法。

一、动产担保越来越发达，呈现出和不动产担保并驾齐驱的态势

　　在大陆法系国家，传统上以不动产担保物权作为物权担保的主要形式，不动产担保之所以能够在担保体系中长期发挥主要作用，就在于不动产本身具有稀缺性和不可移动性等特点。不动产相对固定，而且价值比较稳定，其价值相对不易贬损。同时因其特定化程度高，易于通过登记表彰出来，公示方式相对简单，可以较好地保障担保权人的利益等优点，这也是不动产担保物权在传统上受到高度重视的原因。但是在现代社会，动产担保日益受到重视，这背后有几个很重要的原因：

　　第一个原因是现代生活中，动产可以被大量生产出来，且其价值在不断地提升。不动产例如土地，本身具有不可再生性，而动产借助机器化大工业可以大批量生产。而一些特殊动产如大型船舶、航空器等，其价值远超普通的不动产，甚至在某些情形下，虽然某些动产的具体价值难以精确评估，但其具有很高的交换价值则是确定无疑的。

　　第二个原因是伴随互联网高科技的发展，大量新的动产类型不断涌现，比如大数据、网络虚拟财产等，这些财产形态同样具有较高的交换价值。大量新型动产的出现，使得财富的表现形式更为多元，财富的表现形式从传统视角聚焦于不动产向现代社会的财富视角聚焦于动产转变，这也是现代社会的重要发展趋势。如果我们还是固守传统观念，主要以不动产担保作为担保的形式，那这将使得大量新型动产难以有效发挥其交换价值。第三个原因是虽然与不动产公示相比，动产担保的公示方式确实不如不动产担保那样简单便捷。但是随着互联网登记等公示方式的发展，这些障碍也在不断被克服，动产担保登记操作日趋方便、成本也更低廉。可以说动产担保逐渐成为一个比不动产担保更为重要的担保方式。

　　对此，两大法系内部也出现了很大的变化。大陆法系传统上较为重视不动产担保，但是现在也出现了高度重视动产担保的趋势。在大陆法系内部，主要存在两种典型模式：一个是以德国法为代表的模式。德国虽然没有承认动产抵押，但是也承认了动产让与担保。二是以日本法为代表的模式。日本承认了动产抵押，通过动产抵押的方式来解决动产担保的问题。英美法历来是采取功能主义，现在的交易实践确实也更加重视动产担保，它们的动产担保交易涵盖的范围非常宽泛，包括动产抵押、融资租赁、所有权保留、动产与担保等等。

　　我们的《民法典》应该说在动产担保的相关规则上是有新的扩张和发展。

　　首先，《民法典》承认了动产担保以及浮动担保、融资租赁、保理、所有权保留等担保方式。这样几乎就把能够用于担保的各种动产担保的形式都在法律上予以了承认。

　　其次，统一了动产担保的规则。《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第641条第2款规定：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”这些条文规定的担保方式都采取了登记对抗主义。由此可以看出，《民法典》明确承认动产担保，而且对动产担保主要采纳的是登记对抗主义的物权变动模式。可以说，登记对抗主义主要适用于动产担保的情形，那么该如何理解动产担保的登记对抗主义呢？

　　第一，登记对抗主义是和登记要件主义相对应的，登记对抗模式意味着动产担保是否办理登记，完全由当事人自由选择，法律上并没有设置一个强制性的规范，要求必须办理登记，至于是否选择办理登记，取决于当事人的自主意愿。而从效力上讲，登记对抗强调的是如果没有办理登记的话，那就不得对抗善意的第三人。反过来解释，如果该动产担保办理了登记公示，其对世性更强，可以对抗所有的第三人，例如在动产担保进行登记的情形下，第三人如因过失没有进行查询登记，则其本身不构成善意第三人，当然属于可对抗的第三人的范畴。

　　第二，如果没有办理登记，不得对抗善意第三人，对此应如何理解？一是能够对抗相对人，在动产担保有效设立后，只要当事人之间不涉及其他权利争议，可以当然对抗相对人。二是可以对抗当事人之外的恶意第三人，比如说动产抵押权如果没有经过登记，抵押人将抵押财产出租给第三人，在权利实现发生冲突时，就要看第三人是善意还是恶意，如果第三人明知租赁物上存在抵押权，那么抵押权人可以优先于该承租人实现自己的担保物权。三是可以对抗抵押人的无担保债权人，抵押权人就抵押财产变价之时，如果抵押人的其他普通债权人提出执行异议，即使抵押权未登记，抵押权人的抵押权也优先于普通债权，可以对抗抵押人的普通债权人，从而排除该债权人的执行异议。

二、统一了担保物权竞存时的优先顺位规则

　　所谓担保物权的竞存，是指同一物上存在多项担保物权，而且各项担保物权在效力上存在冲突。造成担保物权竞存的原因在于：物的权利人可能对物的交换价值进行多次利用，从而导致同一物上存在多项担保物权。例如债务人将自有的房屋抵押给多个银行，或者在同一辆汽车上先办理了动产抵押，之后因发生事故送去维修，因欠付修理费，修理厂取得对该车的留置权，这样就存在抵押权和留置权在该车上竞存的情形。当然，实务上还可能出现其他担保物权相互冲突的情形，我们统称为担保物权的竞存。

　　担保物权的竞存可以说是各国法律都普遍关注的一个重大的问题。从两大法系的比较法观察来看，它们现在都在努力创制相应的规则来解决担保物权竞存时的权利冲突问题。大陆法因为采取较为严格的形式主义，根据不同的权利分类，将担保物权区分为抵押、质押、留置等形态，然后分别设置不同的规则。当这些担保物权竞存产生权利冲突时，就相应地设置不同的规则予以解决，比如说有的国家规定留置权优先于抵押权，有的国家则规定动产质押优先于动产抵押等等。总体来看，在大陆法这种形式主义的模式下，解决权利竞存的规则相当复杂，要结合不同的权利形态进行考虑。而美国法则秉持功能主义的立场，没有严格区分各种不同的权利形态，美国法没有严格限定抵押、质押等担保形式，并进而根据形式主义的担保物权来设置相应担保物权的配套规则。相反，只要是可以起到担保功能的交易形式，美国法上均予以承认。美国法主要是通过统一的公示制度来确定权利实现的优先顺位，并借助统一登记制度等手段来解决不同形式的动产担保之间权利冲突问题。

　　而我国《民法典》第414条、第415条集中规定了不同形式的担保权竞存时的权利顺位规则，而且通过这两个条款的结合，事实上也形成了以登记为中心的权利顺位规则。在此，我们主要将目光聚焦于《民法典》第414条的解释之上。

　　（一）如何理解第414条第1款？

　　第414条第1款解决的是在同一财产上设置多重抵押情形下的权利优先顺位规则。比如说我有一栋市值1000万的房子，先抵押给甲银行用于担保800万债权，而后抵押给乙银行担保200万的债权，这就是在同一财产上存在多重抵押的情形。但如果同一财产上并存抵押和质押，此时应当适用第415条的规定，按照登记、交付时间的先后确定权利实现的优先顺位，而第414条解决的则是同一物上存在多个抵押权时，权利实现的优先顺位问题，而且该条实际上形成的是以登记为中心的权利优先顺位规则。

　　为什么要以登记为中心来确定顺位规则？刚才我们谈到了大陆法，它是按照不同的权利类型分别设置不同的优先顺位规则，此种模式过于复杂，而且也不够公开透明，而相对来说，登记是一种更为公开透明的方式。世界银行营商环境报告就特别强调，担保的设立以及担保的权利实现程序都需要公开透明，避免隐形担保的存在，以降低交易成本。而登记是保障担保设立和权利实现程序公开透明最有效、最便捷的方式。而且以登记为中心，可以实现规则的简化，并且便于当事人查询。第414条第1款规定了三条规则，其核心还是围绕登记为中心来建立多重抵押之间的权利顺位规则。

　　1、第414条第1款第1项规定：“抵押权已经登记的优先于未登记的受偿。以登记为中心就是强调已经办理登记的抵押权优先于未登记的抵押权，如一物之上设立了多个抵押，即使第一个抵押权设立在先，但是如果其未登记，即使第二个抵押权设立在后，但若其已经办理了登记，其也要优先于第一个抵押权。

　　2、第414条第1款第2项规定：”抵押权已经登记，按照登记的时间先后确定清偿顺序。“这就是说都办理抵押登记的，按照登记时间的先后确定清偿顺序，按照时间在先，权利在先的规则来确定清偿顺序。第2项所以我跟很多银行的同志说，你们现在只要是设立抵押权，要尽快办理抵押登记，哪怕是比别人提前一个小时，按照《民法典》414条的规定，也当然优先于在同一天但是晚于你办理登记的其他抵押权人，因为目前的登记系统可以精确到时分，不存在办理登记但是顺序相同的情形。过去一直存在一个争议问题，比如说甲乙的动产抵押合同订立在先，而甲丙的动产抵押合同订立在后，但是登记在先，乙和丙的担保物权何者优先实现，这在法律上一直是一个悬而未决的问题。但是依据第414条的规定，规则就很清楚，即使抵押合同签订在先，但是如果抵押登记在后，那么该抵押权人将会处于相对不利的地位，相反如果其他抵押权人登记在先的，即便他的担保合同订立在后，他也能优先受偿。由此可以看出，目前多重抵押的顺位规则实际是以登记为中心的。

　　3、第414条第1款第3项规定：”抵押权未登记的，按照债权比例清偿。“ 如果是同一财产上的抵押权都没有办理登记，此时该如何处理呢？此时，数个未登记的抵押权按照债权比例平等受偿，各个抵押权人之间地位平等，但是需要强调的是即便是没有办理登记的抵押权通常也要优于普通债权得以实现，这是物权优先于债权实现的基本法理。所以这个规则的核心大家一定要注意，就是办理登记的抵押权优先实现，没有办理登记的抵押权，按照债权比例平等受偿。有同志提出，此规定好像对没有办理登记的抵押权的保护存在不足。对此，我个人认为，法律对该规则有明确规定，实际上就是推定每个人债权人都应当意识到没有办理抵押登记的交易风险和后果，动产抵押的登记对抗模式就是赋予当事人自由选择是否办理登记的自由，如果当事人自己选择不去办理登记，那就意味着要自愿承担这样选择的风险和后果，所以说第414条第1款的规则是非常清晰明确的。

　　（二）如何理解第414条第2款？

　　《民法典》第414条第2款，可以说是一个非常关键的条款，也是担保物权现代化的一个重要体现。该条款规定，”其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照前款规定。“那么其他可以担保的物权是指的什么？主要就是我们刚才讲的《民法典》物权编规定的担保物权之外的其他可以登记的担保形式，这种担保形式在法律上也被称为功能化的担保物权，就是在功能上发挥担保作用的交易安排。而功能化的担保物权也可以从第388条第1款解释出来，所以对第414条第2款的准确理解与适用，需要结合第388条第1款进行。第388条第1款规定，担保合同包括了抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同，该条款就使用了功能化的概念，即”具有担保功能的合同“，而这种担保合同就包括所有权保留、融资租赁、保理等交易类型，但是并不限于此，这也为未来交易实践中新类型的担保形态预留解释空间。只要实质上是具有担保功能的交易形态，如可通过登记等予以公示，就可以承认其可以发挥功能化担保物权的效力。我们举一个简单例子进行说明，比如，在融资租赁交易中，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，购买了一架大型客机，并提供给承租人使用，现在承租人把这架飞机抵押给银行进行贷款融资。如果出租人办理了所有权登记，那么即使承租人在该飞机上为银行设立了抵押权，该抵押权也不得对抗出租人对该飞机的所有权，出租人可以行使取回权等权利。但如果出租人没有办理租赁物的所有权登记，那么融资租赁设定后，承租人再去抵押的，这个时候抵押权可以优先于租赁物的所有权实现，抵押权可以对抗出租人对租赁物的所有权。也就说，通过对第388条第1款和第414条的体系解释，我们不难发现在所有权保留、融资租赁、保理等交易形态中，同样可能发生担保物权竞存时的权利冲突问题，此时我们需要通过参照适用第414条第1款的权利顺位规则来解决这些权利之间的相互冲突问题。

　　有人提出，在融资租赁交易中先出租后抵押的情形下，这里面会不会出现抵押权人善意不知情需要保护的问题。因为租赁物为承租人实际控制，且承租人可能持有融资租赁合同或者相关凭证，此时抵押权人在抵押设定时，对抵押财产已设定融资租赁的情况并不知情，其同意设立抵押权担保，这个时候就会出现是否需要保护善意的抵押权人的问题。《民法典》第745条明确规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。个人认为，这一规则的引入可以很好回应前面提出的问题，即要看出租人是否办理登记以及抵押权人是否查询登记，进而确定是否构成善意的第三人。通过融资租赁所有权登记的方式，可以增加交易的确定性，为当事人提供合理预期，保护相对人的合理信赖，而且可以形成统一的担保物权的权利顺位实现规则。这会鼓励当事人去积极查询登记信息，而且这样一套规则更为公开透明、便捷简单。但如果是采纳大陆法的模式，分别设置不同的权利竞存时的优先顺位规则，这会使得规则的适用比较复杂，而且最终可能要靠司法程序比如诉讼、仲裁来具体判断，这会使得当事人交易的合理预期受到影响，也不利于快速处理有关权利竞存时的争议问题。

　　此外，采取以登记为中心的权利竞存顺位规则，有利于消除隐形担保。所谓隐形担保指的是没有进行公示的担保。隐形担保的出现，会破坏当事人的合理预期，增加交易成本，进而会损害交易当事人的利益，因此不符合现代交易实践的发展需要，而且现在民法的发展趋势也是尽可能消除隐形担保，因为这会妨碍当事人的预期，造成交易的诸多不便。就像我们刚才讲的，即便承认没有办理抵押登记的动产抵押可以优先于普通无担保债权实现，这同样容易引发纠纷，因为难以判断抵押合同是真实的意思表示还是通谋虚伪表示，抵押合同是何时订立，是否存在倒签，这些都是隐形担保所蕴含的交易风险。所以说，虽然承认动产抵押具有物权效力，但是客观上讲，没有办登记的动产抵押还是存在很大风险的，这也不是法律所要鼓励的交易。所以这也是我想跟大家强调为什么要以登记为中心设置权利顺位规则的原因，就是尽可能鼓励通过登记消除隐形担保，维护交易秩序的安全有序，降低交易成本。

　　如果不进行登记的话，在正常交易的过程，就会有其他人突然出现主张权利，例如主张在标的物上存在自己的担保权，但是又真伪难定，这就会影响交易的可预期性和交易的顺利进行。《民法典》在此问题的处理上，借鉴了英美法系的模式。现在有人指出此举有点太背离大陆法系的传统做法，但我个人认为是比较合理的立法选择。客观上讲，美国法在担保这个领域还是比较先进的，美国金融业发达与担保制度的完善也有很大关系，而且确实比大陆法系的模式要灵活、先进。在这一点上，《民法典》选择借鉴美国法的模式，这也将促进我们担保制度的现代化。

三、扩张了担保财产的范围，鼓励担保交易，促进物尽其用

　　刚才我们也谈到了，鼓励担保其实说到底还是为了充分发挥物的交换价值，促进物尽其用。在现代社会，只有物尽其用，货畅其流，社会财富才能充分涌动和增长。传统的大陆法采取较为严格的形式主义，尤其是坚持物权法定原则，在担保物权部分，设立新的担保物权也必须要符合物权法定特别是种类法定的要求，这对当事人来说限制过多。而且对担保财产的登记，需要进行详尽、具体的描述，这无疑在很多方面都限制了担保财产担保功能的有效发挥。但是现在总体上看，大陆法也开始出现一些新的变化和调整，比如属于大陆法系的《魁北克民法典》，在其民法典担保部分就采纳负面清单模式。负面清单是指只要法律没有明确禁止担保的财产，都可以作为担保财产。《魁北克民法典》第2660条规定，除了家用、生活必需品等不得作为担保财产外，其他具有交换价值的财产均可进入担保领域，这对鼓励担保发挥了重要作用。《魁北克民法典》规定家用、生活必需品不能抵押，主要是为了保障人们的基本的民生。除此之外，其他的财产都可以担保，这样的一种负面清单模式极大扩张了担保的范围。如果是采用正面清单，就是说只有法律允许担保的财产，才能在上面设立担保，但是现代社会财产的范围和形态不断扩张和涌现，法律是难以对此进行穷尽式列举的，如果没有列举的就不能担保，这无疑会阻碍担保交易的新发展，特别是新型财产的担保功能的发挥。所以说负面清单的模式可能更能满足交易实践的需要和发展。

　　下面我们要谈到担保财产的扩张，这里我想重点讨论两种担保的方式，体现了担保物权的发展。

　　（一）以未来财产作为担保

　　所谓未来财产就是说现在还没有取得，但是依据合同法律规定或者交易的通常情况是将来可以获得的财产，例如应收账款就是典型的未来财产。未来财产的实现虽然具有一定的不确定性，但还是具有相当大的可能性来获取的。比如说1000万的应收账款，虽然最终能否获得这么多债权会受制于很多因素，例如新冠疫情就会导致债务人的营收显著减少，显著减少意味着当事人不是必然会取得营利收入，但该债权的实现仍具有相当大的可能性，如果债权人自始没有任何获得债权的可能性，此财产本身也就不具有任何财产价值，此时我们不应将其再认定为未来财产。未来财产担保，很大程度上就涉及一个对未来财产如何作价评估的问题。当然评估作价本身应具有一定的客观性，应通过具有资质的评估机构来认定。这里面债权人怎么看待未来财产的价值也是一个很重要的因素。有的未来财产可能评估作价很低，但债权人主观上可能认为其价值很高，反之有的是评估作价很高，但债权人主观认为其价值很低。这就凸显了未来财产担保交易里面存在的风险，而且有的时候，风险还是相当高的。但是允许未来财产担保，确实是现在发展的一个趋势。这就又回到我们前面讲的，现在法律总的趋势还是要鼓励担保，要扩张担保财产的范围。有许多财产，可能将来蕴含着巨大的价值，而我们普通人和一般债权人难以意识到，但是特定的债权人可能愿意承担这种风险，而且也愿意接受这种财产担保，那么法律就不应予以禁止。基于风险自担、意思自治，既然特定债权人愿意承担该交易风险，法律就没有必要对此严格禁止。这也是为什么现在越来越多的未来财产开始进入担保的领域。为适应此种发展需要，《民法典》也因此作出了如下调整。针对未来财产担保，我想提醒大家注意《民法典》中两处重要的变化：

　　第一处是对将来应收账款质押的规定。《民法典》第440条新增规定”将有的应收账款“也可以出质。虽然只是几个字的变化，但却是一个重大的制度变化，这也是经过反复的斟酌讨论的。很多人忧虑，”将来的应收账款质押“写入《民法典》，会不会导致将来出现很多虚假质押。特别是有些银行的同志表示，商业银行目前的风险防控机制还不太健全、不太完善，将来的应收账款质押可能会带来巨大的金融风险，因而对此表示忧虑。但最后《民法典》还是增加了条款，这个理由也是我刚才已经谈到的，我们还是把商业银行看作理性的商人，相信它们能够合理地作价评估，能够采取各种措施来防范风险。允许将来的应收账款质押，有利于鼓励担保，有利于发挥物的价值。这是一个很重大的变化。在此我还想回应一下将来应收账款是不是必须要有合同为基础这个问题。我个人理解，应收账款质押既存在以合同为基础的情形，也有不以合同为基础的情形。以高速公路收费权质押为例，在其设立的的时候，是不存在产生债权收益的基础合同的，因为车辆尚未通行，何来通行费收费的合同呢？所以不能理解说，未来应收账款质押在设立时一定要存在基础合同关系。当然如果有基础合同关系的，此时的应收账款质权更为牢靠，也表明将来获得该应受账款的可靠性更强。

　　第二处则体现在《民法典》第400条、第427条对抵押合同或者质押合同中有关担保财产描述的相关条款的简化规定。《民法典》不再要求对担保财产进行具体详细描述，允许概括描述，这也符合世界银行营商环境评估报告中对担保现代化的要求。大家可以看我们《民法典》第400条关于抵押合同的规定，与《物权法》、《担保法》的规定相比，简化了抵押财产的描述信息的范围和事项，允许概括性描述，只要你把担保财产的数量和名称等信息描述清楚即可。这样的制度设计为未来财产的抵押或者质押预留发展空间，提供规范依据和解释空间。当然对于未来财产担保还是要求有一定程度的特定化，要在抵押合同或者质押合同中将担保财产的数量、名称等确定下来，而与担保财产交换价值实现无直接关联的信息则无需特别写明。世界银行的营商环境评估报告就是要求减少对担保设立和实现的不必要限制，尽量减少对担保合同内容不当干预。

　　（二）以集合财产作为担保财产

　　为什么现在要重视集合财产担保，比如企业集合财产担保，它有哪些好处呢？我们知道集合财产的整体价值要远胜单个财产价值，也高于数个单一财产价值的简单相加，当一个企业用单个财产担保的时候，这些财产的价值是受到限制的，但把这些财产集合到一起去担保，就具有更大的价值。例如一个企业，把厂房单独抵押，把机器设备单独抵押，把品牌单独抵押，这些财产的价值就会下降，而将这些财产集合在一起进行作价评估时，其综合价值是显著大于单独抵押的价值之和，而且很多财产在单独抵押的情形下，无法准确评估其价值。比如说企业信用、信誉度、品牌价值等这些在单独抵押时是无法体现也无法准确评估，但是在集合财产担保的时候，就能得以体现。所以说集合财产担保对于担保人而言是有利的，可以帮助他获得更多的融资。而且集合财产的担保物权在实现时也具有相当的优势，因为单独拍卖、变卖某一批机器设备，可能无人问津，但是整个企业资产整体打包出售时，担保财产的变价就更容易实现，对于实现担保权人的利益也较为有利，而且这体现了物尽其用的理念，整体发挥财产的价值和效用，避免造成对集合财产生产潜力的破坏和品牌价值的流失等。所以我们说鼓励集合财产担保的确是担保制度现代化的一个重要内容。

　　从比较法经验上看，英国自19世纪中期以来就承认了浮动担保制度，允许企业以其现在的、未来的各种财产作为担保。美国法没有照搬英国的浮动抵押制度，而是立足本国的实践基础和现实需要，对该制度进行了改造。《美国统一商法典》尽管没有明文采纳浮动担保制度，但其统一的担保制度允许以集合物作担保。需要说明的是，这两种模式之间还是存在显著差异，”英式浮动抵押“的特点是不要求必须登记，而且当发生浮动抵押权和一般动产抵押权竞存时，是以抵押财产确定（结晶）的时候来确定实现的顺位和担保财产的范围，而美国模式则以办理登记的时间来确定权利竞存时，何者权利在先实现以及担保财产的范围。相比之下，美国模式更为公开、透明。

　　集合财产担保是担保制度现代化的重要内容，为了适应这样的发展需要，我们的《民法典》对此作了很大的完善，有很多亮点值得关注。

　　首先是第395条第1款第7项，采取负面清单的模式来规定可供抵押的财产范围，即”法律、行政法规未禁止抵押的其他财产“均可设立抵押，这为集合财产抵押留下解释空间，而且该条第2款明确规定，”抵押人可以将前款所列财产一并抵押“，它的意思就是法律上认可一并抵押或者说集合抵押的效力。

　　其次就是存货可以担保，第396条规定的浮动抵押制度，实质就是集合财产担保的一种特殊类型。我们明确规定了浮动抵押制度，但是英美法不仅承认浮动抵押，还规定了浮动质押制度，那么我们的《民法典》是否需要对此作出规定？我个人的看法是，我们的物权编对此没有明确规定，这确实可以算是一个不足。在实践中，我们发现有银行已经自己开始尝试采取这种方式，实际上是在浮动抵押的基础上，改造之后形成浮动质押的交易结构，就是出质人提供存货，由于银行自己不具备相关专业知识，也没有能力直接控制和管理这些存货，所以银行选择第三方监管的方式，让第三人机构对这些存货实际进行控制和管理，形成”存货+第三人直接监管“的模式，这就是所谓的浮动质押交易模式。司法实践也逐步认可了这种交易模式，《九民会议纪要》第63条对此也专门作了规定。虽然《民法典》没有直接明确规定浮动质押制度，但是从《民法典》的条文中可以解释出来。《民法典》第427条第2款第5项相较于《物权法》第210条第2款第5项，增加了”方式“二字，虽然只是几个字的改动，但是却大有深意，因为这意味着法律明确承认当事人可以在质押合同中自主约定”质押财产的交付方式“，允许当事人可以选择不同的交付方式，那么由第三方监管获得对存货的占有，也可以被认为是一种交付方式。该条款可为浮动质押提供规范依据，虽然表述的很含蓄，但是无疑可以为第三人监管模式下的浮动质押提供重要的上位法依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）（以下简称”《民法典担保部分司法解释征求意见稿》“）第54条也对此作出了规定，我个人认为司法解释对此进行明确规定是合适的，可以将《民法典》第427条修订的规范意涵具体化、引申出来。我是一直主张把浮动质押制度明确规定下来，但是在《民法典》编纂的过程中，囿于各种原因，而且实践还在探索，各地做法不一，经验还有待总结，所以最终没有纳入《民法典》。不过可以通过法律解释，明确第427条为司法解释的规定提供上位法依据，进而经由司法解释对第三方监管的浮动质押制度予以明确规定，也算是一个现实的选择。

　　（三）对部分过去禁止抵押的财产进行适当解禁，拓展了可供抵押的财产范围

　　首先是关于学校、医院、幼儿园以自己的设施进行担保的问题。这个问题我给大家简单解释一下，其实在《物权法》制定的时候，关于学校、医院、幼儿园的财产能不能进行抵押和质押，当时就争议非常大，讨论很热烈，后来《物权法》采取的是不允许这些财产抵押和质押的态度。其背后的考虑是，学校的设施是用于教学目的的，医院的医疗设施、仪器设备是用于治病救人，如果将这些财产用于担保，等到担保物权实现时，如果改变用途，就会影响正常教学活动、医疗活动，损害到社会公共利益，影响社会稳定。但是后来出现一个很大的变化，就是《民办教育促进法》的出台和修正，不仅明确可以设立营利法人性质的民办教育机构，而且可以设立公司形式的教育机构。既然普通的营利法人的财产可以用于担保，这些以公司形式设立的民办教育机构就提出他们办学投资规模很大，资金筹措也比较困难，能否用自己的财产进行融资担保？毕竟现实的困境是，只有把教育设施、学校的建筑物以及其建设用地使用权抵押，才能获得银行贷款，进而有更多的资金投入用于民办学校的持续发展。这样的做法有一定的道理，毕竟融资借款主要还是用于民办教育事业，一概禁止也没有必要。《民法典》对此也做了一个很大的修改，《民法典》第399条第3项只是限定非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押，从反面解释，这等于是解禁了或者说放开了登记为营利法人的民办教育机构等主体的抵押财产的限制，这可以说是很大的变化，这意味着登记为营利法人的民办学校、医疗机构、幼儿园等，可以将自己所有的财产用于担保，不再受到严格的法律限制。《民法典担保部分司法解释征求意见稿》第5条第2款持同样的立场。

　　《民法典》出台后，最高人民法院的《民法典担保部分司法解释征求意见稿》第5条第1款又开了一个口子，力图进一步解禁对以公益为目的的非营利学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗设施以及其他公益设施设立担保的限制。我可以给大家举一个例子，说明一下这个条款的意思，就是作为非营利法人的医院，如果想购置一台设备，但是设备的费用高昂，这个时候它可以通过融资租赁或者设立抵押的方式，向金融机构获得贷款，购买该设备。这样的规则是《民法典》未规定的，现在《民法典担保部分司法解释征求意见稿》在总结实践经验的基础上写上这一条，算不算是在《民法典》之外又创设新的规则？这个问题我认为值得考虑，我个人赞成该规定的设定，这确实在客观上有利于鼓励担保，鼓励民办学校和医院的融资，促进民办教育事业和医疗事业的发展，但是对于民办学校和医院，无论是公司性质的还是非营利法人性质的，只要其以自己的财产提供担保，在对这些担保品拍卖、变卖变价实现时，一定要对担保财产的受让人施加一定限制，明确其在拍卖、变卖后，受让了该财产，也不能改变这些设施的原有目的，只能用于原来的用途，毕竟这些设施本身就是服务于教学、医疗等事业，涉及到社会公共利益，不能因为担保物权的实现，就损害到这些学生、病人的正当权益。不能说民办学校、医院的财产在抵押实现时，买受人要把学校的校舍改建成写字楼，把医院改成商场。否则会造成学生没学上，病人没医院可看病的后果。这显然不符合公共利益。现在民办医院、民办学校越来越多，将来肯定会出现很多这样的纠纷和争议，对这些营利法人的教育设施、医疗设施以及其他公益设施的担保，如果对这些担保权的实现不施加一定的限制，同样会存在很大的问题，毕竟无论是营利法人还是非营利法人的这些设施，都直接关乎众多学生、病人等群体的利益，因而还是有必要明确在这些担保财产实现时，需要对这些担保品的用途予以限制。

四、动产质押逐渐衰落，权利担保不断增长

　　传统的大陆法担保物权部分采取的是不动产抵押和动产质押二分模式，这是自罗马法以来就一直有的制度类型。区分动产不动产，不动产就适用抵押，动产就适用质押，德国法基本上也是延续这个模式，但是最近几十年交易实践的发展，表明动产质押制度存在很多缺陷。首先，我们刚才谈到了动产的类型日益丰富，但动产质押设立的一个必要条件就是移转占有，这会导致很多问题。比如说一个正在运转的企业，因为急需生产资金，如果采取质押的方式，那么机器设备需要移转占有，该企业就无法使用该设备，即便获得了贷款，正常的生产经营活动也会受到极大阻碍，这对担保人而言很不利。而且对于担保权人而言，把这些机器设备交付给银行，银行也无法发挥其物的效用，这对银行也没有任何实际用途；而且银行还需要花费成本去保管，支付保管费用；银行还要承受担保品价值贬损的风险，毕竟担保权人关注的是担保品的交换价值，而非其使用价值，这可能会导致在实现动产质押时，该动产的价值评估会发生很大的变化，因为其价值可能因为闲置而降低了，所以说动产质押对质押权人也有不利之处。例如，某个企业将其100辆小轿车用于质押，如果这些车辆长期放置于仓库不用， 过几年其价值会严重贬损。由此不难发现动产质押的低效率性，但是动产质押也还是有其自身独特的优势，在对交易对手缺乏足够信任、诚信环境不佳的情形下，移转占有更能保障担保权人利益的实现，但是我们也不能忽略动产质押的低效率性。

　　基于这样的原因，两大法系现在的发展趋势就是动产质押在不断衰落和减少，而权利担保的方式在增长，或者说是在朝着动产抵押的方向发展。前面我们已经提到了动产抵押的发展趋势，在此就不再展开了，而权利担保之所以呈现出这样的发展态势，和现代社会财富的增长是有密切关系的。在现代社会，除了有形财产外，还有大量的无形财产如数据资产、虚拟财产等，而且还出现大量的新型财产权利，这些财产权利自身具有巨大的价值，可以成为担保财产的客体，例如知识产权、股票、证券等。这些无形财产和财产权利也是现代财富的重要形式，将其纳入可供担保的财产范围，不仅可以拓展担保财产的范围，也能充分释放这些财产的交换价值，满足交易实践的需要。

　　我们的《民法典》因此作出了一些调整，第一个变化是前面提到的未来财产担保、且对抵押财产范围采取负面清单模式等。《民法典》第440条第7项规定的开放性条款，即”法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利“可以出质，这为将来通过特别法承认一些新型权利质押预留空间。但是遗憾的是，《民法典》第440条第7款，对权利质押的范围仍然没有像抵押一样采用负面清单的模式，这在一定程度上将权利质押的范围限定在法定的类型和范围。《民法典》对权利质押没有采取负面清单的模式，主要顾虑是如果口子开得过大，虽然可能鼓励金融担保创新，但是也极大增加了金融衍生品的虚假质押的风险，进而使得权利质押被虚置，增加了金融风险，从中国实践出发，《民法典》最终没有一律采取负面清单的模式，而是对抵押采取负面清单模式，动产质押、权利质押采取的是正面清单模式，也有一定的道理。

　　第二个显著变化是承认土地承包经营权、土地经营权的抵押。《民法典》第399条第2项删除了”耕地“二字，这意味着关于耕地禁止抵押的规定被删除了。虽然只是两个字的删除，但是具有重要意义，因为允许土地承包经营权和土地经营权抵押，不仅巩固了这一次农村改革的成果，而且有利于保护农民的利益。如果土地承包经营权和土地经营权既不能流通，也不能抵押，这将导致城乡二元化结构越来越固化，而且也不利于农用地的财产价值的充分显现，所以我认为删掉这两个字的确是对保护农民利益的一个重要举措。关于宅基地抵押的问题，我还想和大家再讨论一下，根据目前《民法典》第399条的规定，宅基地仍然不得抵押。这个问题在《民法典》编纂的过程中，一直争议很大。我个人是支持放开宅基地抵押的限制，这样能够使得宅基地流转起来，使得农民从中获得更多财产收益，逐步打破城乡二元结构的藩篱。但是最终该建议未被采纳，一个重要的考虑是需要保障农民最后还是要有一个安身立命的场所，如果把宅基地也抵押出去，一旦发生债务不能清偿，抵押权实现后，农民宅基地和住宅都没有了，这可是影响到整个农户的切身居住利益和生存保障。这次新冠疫情的爆发，农民工都回到自己的老家，如果宅基地也没有了，他们届时可能无所依归了，这样问题更严重。由此看来，这确实是一个两难问题，但是从长远看，一直禁止宅基地抵押也不是长久之策，这会固化城乡二元格局，扩大城乡居民的收入差距。最近国家已经在部分地方开展宅基地抵押的试点工作，能否取得预期的效果，有待观察。我相信允许宅基地抵押，未来应该是一个发展趋势。

五、从形式主义到功能主义的发展

　　前面我们其实也谈到了，大陆法主要采取形式主义（formalistic）的立法模式。形式主义的模式的主要特点是基于物债二分结构，坚持物权法定，将担保物权区分为抵押、质押、留置等各种不同的权利，然后分别设置不同的规则。德国法就是一个典型，它的民法体系就是在物债二分的基本框架下构建的，将保证规定在债法，将担保物权规定在物权法，奉行物权法定主义，然后又将担保物权分为抵押、质押、留置，分别设置不同的规则。美国法是采取功能主义（functionalistic）的模式，没有采取传统的债物二分体系，美国法也没有物权的概念，虽然也使用债这一个概念，但是没有一套像大陆法系那样的债权制度。它们没有严格的物债二分，所有的具有担保功能的交易方式，只要辅助于一定的公示手段，就可以发挥类似于大陆法担保物权的这种效果。当事人可以采取各种担保方式，但只要办理了登记，统一按照登记的先后顺序确定权利实现的顺位，不严格区分抵押、质押等，凡是具有担保功能的交易形式，笼统地都称之为担保。客观上讲，两个模式各有利弊，无绝对优劣之分，英美法更侧重于实用主义，而大陆法系更追求体系性、逻辑性两种模式，各有千秋。

　　概括说来，这两种模式的主要区别体现在：

　　一是是否以严格的物债二分为规则设计的基础。形式主义的理论基础是债权与物权的二分。在这样的基本框架下，担保物权和具有担保功能的债权也被分别归入物权编和债编，在物权编中，因为物权法定原则的作用，不同的担保物权也就有不同的法律调整机制。这样一来，形式主义就得以成形。《法国民法典》增设第四编担保编实际上也是打破了传统的物债二分的体系。同时也为当事人找法提供了方便。

　　二是是否要区分不同类型的权利而建立不同的规则。形式主义的最大特点是将担保物权区分为不同类型，对不同类型的担保物权分设不同规则；功能主义并不是要求不同担保交易的所有方面都适用相同的规则，仅仅只是与第三人效力有关的规则应当统一。即不区分担保物权的形态，只有有担保功能，就适用统一规则。

　　三是是否严格受物权法定原则类型强制的约束。功能主义就是要打破类型强制对担保交易的约束，只要在经济上能够起到担保作用，又有适当的公示手段，就可以赋予其优先受偿效力。

　　那我们的《民法典》采取什么模式呢？我认为采取的是折中主义。首先需要说明的是，我们的《物权法》就是采纳形式主义，基本上是借鉴德国模式。在我们《物权法》立法的时候，当时基本考虑是英美法的实用主义的立场，好像规则不够清晰、不具体、不精确，而物债二分的结构这是我们一直所坚持的，这个不能轻易抛弃，所以《物权法》最终是采纳德国法的模式。但是在这次民法典编纂的过程中，大家已经注意到了物权法采严格的物权法定模式，过于僵化，限制了新型的担保交易的发展，也不当限制了当事人的私法自治。因此我国法借鉴了美国法的经验兼顾了功能主义的做法，也就是说，兼采两大法系的优点，就是在形式主义的模式下结合了功能主义模式的一些做法，那这些是如何体现的呢？

　　首先，我们还是基本坚持了形式主义的模式，并没有抛弃。在总则编明确规定了物权法定原则，坚持了物债二分的基本制度格局，将保证规定于《民法典》合同编，把担保物权就规定在物权编，这两者还是有严格区分的。同时我们又在担保物权分编分设抵押、质押、留置章，分别规定相应的规则，这基本上就是形式主义模式的做法，形式主义的基本结构还是被保留了。

　　其次，在这样一个形式主义模式下，我们同时也采纳美国法的功能主义的一些制度和做法。《民法典》388条第1款和第414条结合起来，就是比较有代表性的功能主义模式的体现。388条第1款规定了其他可以具有担保功能的合同也是担保合同，而且把它规定到物权编，这就是承认除抵押、质押之外，还存在其他的担保方式。而这些其他的担保方式不仅包括所有权保留、融资租赁、保理、动产让与担保等，甚至我个人认为具有担保功能的融资融券等交易形式，也可以被解释为此处的担保合同。其次通过结合第414条，特别是结合该条第2款的规定，来处理这些非典型担保方式的权利竞存问题。这些新型的担保交易方式，如果有相应配套的公示方式，比如说办理了登记之后，就实质上具有担保物权的效力，这就是功能主义的模式的体现。这打破了传统僵化的物权法定模式，允许当事人创设新的担保形式，但是需要辅之以相关的公示方法，才能真正发挥担保功能，而且第414条第1款也是鼓励进行登记公示，着力构建以登记为中心的权利顺位规则。所以我个人认为，我们目前《民法典》的模式是在兼采两大法系优点的基础上形成的一种折中模式。

　　折中模式有哪些优点呢？我个人认为，这种折中模式的优势是保留了原有的大陆法系的债物二分体系，并因此维护了体系的完整性。又在守成的基础上体现出了功能主义的创新。如果把物债二分、抵押、质押等概念都一概抛弃，这会带来很多的问题，会导致我们的整个民法体系的紊乱，毕竟美国法功能主义的法制传统，是与判例法衔接的。英美法系长期以来也没有承认民法的概念，也没有民法典，如果我们要继续保留民法典的体系结构，那就必须坚持形式主义的基本模式，这是需要坚持的基础框架，不能放弃。

　　在形式主义的基本模式上，引入功能主义的一些制度安排，第一，有利于鼓励当事人通过意思自治设立新型担保，有利于鼓励金融创新。第二，充分发挥物的交换价值，进而保障债权的实现，这也缓和了僵化的物权法定主义。第三，折中模式还有一个好处是，第388条第1款实际上具有一个沟通物债联系的通道功能，经由对该条款的解释，可以打通物债之间的联系，这是该条款的一个非常重要的功能，例如我们的《民法典》没有规定，在第三人提供物上担保的情形下，其对债权人享有哪些抗辩，以及在承担担保责任后，担保人享有哪些权利，以及其他涉及担保人的权利保护规则，这些物权编的质押合同、抵押合同规则都未明确，这个时候就存在法律上的漏洞。第388条第1款可以把抵押合同、质押合同与保证合同统一起来，因为保证合同本身就属于其他具有担保功能的合同，这样一来基于担保合同的共通性，就可以把合同编关于保证合同的规则参照适用到抵押合同、质押合同等担保合同中，用于解决第三人物上担保人的权利保护问题。所以也有人说《民法典》第388条是整个物权编担保物权现代化的最重要的条款，甚至是一个极其创新性的条款。

六、当事人设立担保物权的意思自治空间的扩大

　　我们必须要看到在担保制度层面，法律赋予当事人的意思自治的空间越大， 当事人通过自主意志创设担保的空间就越大。这有利于鼓励当事人创设新的担保交易形式，鼓励金融创新，这也是两大法系共同的发展趋势。在扩大当事人的意思自治方面，《民法典》具有如下亮点：

　　（一）引入动产担保的登记对抗主义模式

　　如前所述，我们在动产担保方面引入了登记对抗主义。登记对抗模式本身就是一个更注重当事人的意思自治的体现，是否办理登记，由当事人自主选择，而登记生效主义则不同，登记是物权变动的必备要件，不办理登记，不会具有相应的物权变动效力。

　　（二）在担保财产的范围方面有更广泛的选择空间

　　如前所述，依据我国《民法典》的相关规定，当事人在提供担保财产的选择方面也具有更加充分的自由。其可以选择现有财产，也可以选择未来财产。以何种财产提供担保，当时人此方面确实享有广泛的选择自由。这样，当事人就享有了较大的意思自治的空间，实际上就是把私法自治原则贯彻到了传统的物权法领域。

　　（三）关于内容的确定

　　担保物权的内容的确定，允许当事人通过约定来完成。例如，有关担保的债权、担保的标的物等都是通过合同来约定的。我国《民法典》对抵押合同的内容的描述等大大简化，允许当事人进行概括性描述，这就进一步扩大了当事人的合同自由。另外当事人也可以自主选择动产担保的方式，当事人既可以使用抵押，也可以使用质押等方式。对此类合同，法律上允许当事人对物权的内容进行约定。例如抵押合同，当事人完全可以对被担保的主债权数额等进行约定。这一点也表现在物权法定的缓和趋势上，即要平衡物权法定和当事人意思自治。

　　（四）不再禁止流质流押条款

　　关于流押流质条款的效力问题。所谓流质流押，是指当事人在设立抵押权或者质权时，在担保合同中约定，一旦债务履行期限届满，担保权人没有获得清偿的话，担保物的所有权要转移为债权人所有，实践中比较常见的就是担保合同中约定的以物抵债的条款。例如，某个债务人向银行借款500万，用其价值600万的房产抵押，而且合同中明确约定到期不能清偿债务的话，这个房子就归银行债权人所有。严格来讲，我们要区分以物抵债条款是在何时订立的，是在担保合同订立时就约定的，还是在实现担保物权才约定。如果是在后者的情形，可以解释为担保物权实现的折价条款。如果是在担保合同订立时就约定的以房抵债协议，那这就构成流质流押条款，根据《物权法》的相关规定，这种条款是被禁止的，如果诉请至法院，也会被认定为无效。

　　《物权法》之所以禁止流质流押条款主要有两个方面的考虑，一是流质流押条款可能成为一个变相的高利贷条款，因为债务人到银行借款，银行提供借款的数额肯定是要低于担保品的价值，甚至在某些情形下，担保品的价值远超过债权数额。比如用1500万的房子担保1000万的债权，如果到期不还款，房产归债权人所有，这其实是变相的高利贷，所以立法者基于这种认识，就禁止此类条款。第二点就是流质流押条款不利于保护其他担保权人，例如一个房产上设置了多个抵押担保，如果约定到期不还，房产归某一担保权人所有，这无疑会损害到后顺位的担保权人的债权实现。因为如果进行拍卖、变卖，后顺位的抵押权人在清偿了第一个债务之后还能有顺位利益，使得顺位在后的抵押权人还能受偿，但如果全部被第一个担保权人取得，后面的担保权人无法实现债权。此举也不利于在一物上设置多重担保，不利于充分发挥物的交换价值。这是《物权法》禁止流质流押条款的另一个重要原因。

　　但是在这次民法典编纂的过程，立法机关注意到了国际上的一些新趋势，特别是《法国民法典》的新修订。《法国民法典》新设第四编担保编，对流质流押条款作了很大的调整，首先是不再禁止流质流押条款，因为这是当事人真实意愿的体现，法律不应当禁止，只是要求在担保物权实现时，需要采取拍卖变卖程序而不能由担保权人获得全部抵押品。《法国民法典》的这一规定为台湾地区民法所借鉴。立法机关在认真研究这样的比较法经验后，也借鉴了这样的立法例。现在《民法典》第401条和第428条不再直接规定”不得“约定流质流押条款，而是”只能依法就抵押财产优先受偿“。这两个条款的意思是不禁止流质流押条款，”不禁止“指的是当事人设定了这些条款，法院不得因此认定无效，毕竟这些条款是当事人意思自治的结果。可以说”不禁止“本身就是在尊重当事人的私法自治。其次，债权人在实现担保物权时有清算义务，担保权人只是享有优先受偿的权利，不得将抵押品全部拿走，也就是说，在实现担保物权时，无论是通过拍卖、变卖，还是折价的方式，都需要进行清算程序，超过债权部分的变价款应当返还给债务人，从而使其他的担保权人、债权人还可以从中获得清偿。通过清算程序的引入，可以实现担保人和担保权人之间利益的均衡，而且也可以保护其他担保权人、债权人的正当利益。未来如果再出现以房抵债方式约定的流质流押条款，那就要通过清算程序来处理，不能直接否定其效力。

　　（五）允许抵押设定后抵押人转让财产

　　另一个显著变化体现在《民法典》第406条，允许抵押财产在抵押期间转让。《民法典》第406条规定，在抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，而《物权法》则规定，”抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产“。根据《物权法》的规定，未经抵押权人同意，抵押人转让抵押财产的行为不发生效力。《民法典》之所以作出修改，主要为了充分发挥抵押财产的交换价值，促进物尽其用、货畅其流。抵押权设立，不意味着抵押人丧失物的所有权，抵押权只是在抵押物上形成一种权利负担，所有权还是保留在抵押人手中，其作为所有权人自然有权通过转让来处分自己的财产。特别是因为抵押人转让抵押财产，也不会从根本上损害抵押权人的债权实现。如果是办理抵押登记后，无论抵押物辗转至何人手中，根据抵押权的追及效力，只要抵押权人登记在先，那么就可以对后手的抵押物的权利人行使抵押权。后手的权利人在受让抵押物时，应当查阅登记系统的相关信息，如果明知或者应知其存在权利负担，还同意受让该财产，那就应当承受此种风险，抵押权人当然可以就该物实现自己担保物权。该规则有利于发挥物的效用，通过物的流转创造财富。比如说作为抵押物的房产价格上涨很快，抵押人打算在价格高点出售，但是根据《物权法》的规定，必须抵押权人同意，才能转让抵押物。债权人未必会同意转让，或者协商时间过长，最终可能导致丧失该交易机会。本来可以在价格高点抛售，获得大额回报，现在却丧失这样的交易机会，对抵押人来说也是一种损失。

　　这种修改确实有实益，但是客观上讲，这种修改也带来了一定的监管风险。我觉得目前诚信的环境还没有完全真正建立起来，实践中还有不少不讲诚信的行为，如果说抵押权设定后，抵押人可以自由转让，可能会增加债权人的权利实现成本。如果是动产抵押，多次转让后，可能就隐匿不见或者毁损了，此时根本无法行使追及效力。即便是不动产抵押，办理了登记，对银行实现自己的债权也是带来很大的挑战，比如，开发商将已经抵押的财产转让给业主，在房屋预售或者现售，消费者已经支付了全部或者大部分购房款，这个时候消费者的权利可能就会优先于商品房上的抵押权，此时银行想要实现抵押权，还会面临很大难题，毕竟很多业主已经支付了房款，对这些业主强制执行会带来比较严重的社会问题。所以说目前的规则，可能会给银行等债权人的风险控制带来极大的压力，这就需要考虑如何在抵押物转让的情形下，加强对债权人的保护。

　　应当看到，《民法典》第406条第1款新增了一句话，”当事人另有约定的，按照其约定“，而这句话是紧随”抵押期间，抵押人可以转让抵押财产“这句话之后的。新增的但书规定该怎么理解呢？我个人的理解就是，抵押权人如果判断抵押物自由转让对自己债权实现的风险过大，就可以在订立抵押合同时，专门约定抵押期间，抵押财产不得转让或者限制转让，以此来降低抵押物转让对抵押权人的风险。但问题是这种禁止转让的特约，根据合同相对性原理，只能约束抵押权人和抵押人，如果抵押人违反该约定，抵押人承担的只是违约责任，无法有效阻却抵押物自由转让所带来的风险，一旦财产转让出去，这样的禁止转让的特约是不能对第三人发生效力的。所以在《民法典担保部分司法解释征求意见稿》征求意见时，我就建议能不能增设一个条款，如果当事人把禁止转让的特约登记了，此时就突破合同的相对性，对第三人产生对抗的效力。具体说来就是，如果已经将禁止转让的约定进行了公示，那么任何购买该抵押物的买受人就可以通过查询登记系统，查询到该禁止转让的信息，那么此时买受人与抵押人的抵押财产转让合同的效力就会受到影响，也就不能直接获得该抵押权的所有权。当然，转让人和受让人之间的抵押合同仍然有效，只是物权不能发生有效变动。在禁止转让的特约已经公示的情形下，买受人已经构成恶意，应当承受相应的不利后果。《民法典担保部分的司法解释征求意见稿》第42条专门对此问题作出了规定，明确了禁止或限制转让抵押财产的约定已经登记的，抵押权人有权要求撤销抵押人与受让人之间的抵押财产转让合同。我个人建议，为了降低对担保权人的风险，应当鼓励当事人将禁止或者限制抵押物转让的特约办理登记。但是需要明确的是，转让人违反了禁止转让特约而将该抵押财产转让，不应该因此影响到合同的效力，只是导致物权不能发生变动，受让人不能因此取得所有权。

　　其次，应鼓励受让人行使涤除权，来消灭抵押物上的权利负担，这也会极大降低抵押权人的风险。所谓涤除权，就是受让人通过代为清偿的方式来消灭抵押权的权利，进而可以获得一个清洁的无权利负担的财产。举个简单例子来进行说明，假定抵押人将自己的房产抵押给银行借款100万后，由于基建更新，该房产的价格大幅飙涨，有投资者意欲出价150万购买该房产，但是根据《物权法》的规定，未经抵押权人的同意，是不得在抵押期间转让该房产的。此时该投资者就主动向银行清偿了100万本息，这个时候主债权债务因为第三人代为清偿已经消灭，作为从权利的抵押权自然也就消灭，自然就无需抵押权人同意，而且根据《物权法》的规定，第三人行使涤除权代为清偿的，抵押权人不得拒绝。此时，该第三人就可以获得该房产，而且还是无权利负担的房产。遗憾的是，《民法典》第406条删掉了关于涤除权的规定，但是需要说明的是，立法者的删除并不意味着对涤除权制度本身的否定，主要原因是《民法典》第524条第1款规定了第三人代为履行制度，但是该条规定的第三人代为履行需要证明”第三人对履行该债务具有合法利益“，不同于《物权法》第191条第3款规定的”但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外“的规定。虽然都是第三人代为履行，但是构成要件是不同的，至少在《物权法》的规定中，第三人无需证明”对该债务的履行存在合法利益“这一要件，而且债权人也不得以此为抗辩拒绝受领，进而导致抵押权继续存续，抵押物也就无法正常流转。所以说，我个人是不太赞同删除关于涤除权的规定。理由如下：

　　首先，虽然说第524条规定了第三人代为履行制度，为了避免重复，就不再规定涤除权，但是如果不进行体系解释，不进行专门说明，普通人也未必能清楚该项解释规则，毕竟从体系角度而言，《民法典》第406条是在第524条之前规定的，而且涤除权本身已经在《物权法》有相关规定，已经适用了多年，现在删掉会平添不必要的解释成本。

　　其次，《民法典》第524条规定的第三人代为履行的构成要件，不仅包括积极构成要件，也包括了消极构成要件，其适用的门槛显然要高于《物权法》涤除权的规定。因为在涤除权领域，第三人不需要如第三人代为履行制度一样需要证明对履行该债务存在合法利益。对于抵押权人而言，债务人履行抑或第三人履行，通常不会有大的差异。反倒是现在将涤除权的规定删掉以后，债权人可能基于《民法典》第524条的规定，以第三人对该债务无合法利益为由或者是其他理由提出抗辩，拒绝受领第三人的给付，这使得本来可以行使的涤除权面临无法正常行使的境地。

　　正是基于上述原因，我建议在《民法典担保部分司法解释》中增加关于涤除权的规定。

七、缓和物权法定，承认非典型担保

　　物权法定原则的作用在于明晰法律关系、维护交易安全，但是过于严格的物权法定，就会不当限制当事人的私法自治空间，阻碍金融创新的发展，所以大陆法现在开始在不断缓和。一方面，就是对物权法定中”法“的概念范畴进行扩张，将习惯法纳入其中，通过这个方式进行缓和。另一方面，承认了非典型担保。德国就通过判例的方式承认了动产让与担保，也有其他国家同样通过判例的方式在《物权法》的规则外承认了一些新的担保方式。

　　我们的《物权法》规定了物权法定原则，《民法典》总则编中规定了物权法定原则，而《民法典》物权编则没有规定物权法定原则，这不是说我们不再坚持物权法定的立场，而是因为在《民法典》总则编已经明确规定了物权法定原则，所以物权编就不再重复规定，大家不能对此产生误读。物权法定原则对于所有权和用益物权还是非常有必要的，但是严格的物权法定主义在担保物权领域尤其是种类法定就显得不合时宜。我给大家举一个例子，当年《物权法》草案出台后，里面没有规定收费权质押，银行方面的同志就非常着急，因为这直接影响到此类交易形式的开展。全国人大法工委在给全国人大的报告中写了这样一句话，可以将收费权质押解释到应收账款质押项下。我当时是在全国人大法工委工作，在草案讨论的时候，也是建议写上这句话，最终在这个报告里面加上了这句话，后来证明这句话在实践中发挥了重要作用，通过将收费权解释到应收账款中，进而承认其物权效力，这也成为司法实践中承认收费权质押的依据。我们的《物权法》并没有明确承认收费权质押，如果按照严格的物权法定，这就不是物权，就只能产生债权效力，这对作为债权人的银行就很不利，一旦第三人主张权利，债权人的利益就无法保障，这就是严格的物权法定带来的弊端。当时在《物权法》立法的过程中，证监会也提出要承认动产让与担保作为物权，但最终未被采纳，所以像融资融券等担保方式，始终没有取得物权的地位，这也不利于鼓励担保创新。

　　我国《民法典》的确是做了重大改变，例如我们刚才提到第388条和第414条这两个条款，实际上极大缓和了物权法定特别是种类法定，为当事人约定创设担保提供了制度便利。依据这两条规定，只要担保当事人创设新的担保形式，只要有一定公示方法予以公开，就可以成为具有功能性的担保物权，并且可以纳入统一的优先受偿顺位中。当然不限于这两个条款，《民法典》还规定了所有权保留登记、融资租赁登记、保理登记等制度，这实际上都是在立法层面承认这些担保形式通过登记也可以产生功能性的担保物权。这就可以通过创设新的担保交易形式，缓和物权法定对担保物权的束缚。当事人在抵押合同、质押合同之外，创设新型的担保合同，只要经过法定的手段进行公示，就可以产生第414条所谓的功能性担保物权，发挥担保物权的效力，这是担保物权现代化的一个重要体现。

　　八、统一电子化登记

　　从两大法系来看，统一电子化登记也是一个总体的发展趋势，包括世界银行在内的国际金融机构都在鼓励这种电子化登记。统一电子化登记的优点在于，操作简便，便于查询。它的功能主要是一种警示作用，不像不动产登记那样起到一种权利归属与权利设定的公示公信作用，这种电子化系统在很大程度上就是在发挥一种提示作用，向其他权利人提示存在这样一个权利信息。当然它也可以表彰权利的顺位，确定权利实现的顺位，而且这种登记还可以由权利人在计算机终端上自主完成，操作简单。登记机构的职责主要是维护系统的正常运行，防止登记数据因为各种原因造成的毁损灭失，登记的内容也相对简单，而且查询方便，只要用户进入系统，登记成为会员，那么就可以在该系统自主查询相关信息。此种登记系统采取的是人的编成主义，以债务人为线索来编制登记簿。该登记系统的优点确实在动产担保和权利担保登记方面值得借鉴，我们未来的统一的动产担保和权利担保登记系统确实可以采纳此种模式。

　　在民法典刚开始制定的时候，我个人就是呼吁一定要推进动产担保和权利担保的统一登记。大家如果有兴趣可以去阅读，我2016年在光明日报上发表过一篇文章，题目是《期待一部互联网时代的中国民法典》，在这篇文章里面就是专门提到在编纂民法典时候，要推进动产担保和权利担保的统一登记制度，建立统一的登记和查询制度。过去我们一直有一个误区，这就是把登记和政府管理连在一块，认为登记就是政府管理的职责，是一种行政行为，所以不同的部门主管的事项不同，负责的登记内容也不同，这就直接导致登记的严重分散，不利于登记信息的查询，也削弱了登记应有的公示效力。登记除了具有私法上效力外，也确实带有一定的行政管理的公法色彩，也在一定程度上体现了政府的管理，但是它主要还是作为一种权利公示方法。

　　在不动产登记制度实现统一之后，立法机关在《民法典》的编纂中就着手推进动产和权利担保的统一登记。目前在动产担保和权利担保这一块，还有将近十个部门在单独负责，分别承担相应的登记职责，而且各自的登记程序不同，登记要求不同，登记事项也不同，彼此信息也不互联互通，形成了各自为政的信息孤岛，这无疑会增加当事人的信息查询负担和成本，而且严重损害登记的公示公信力。这种分散登记显然与是改善营商环境所要求的促进担保的公开透明、消除隐形担保、维护交易秩序的目标是背离的，国务院出台的《优化营商环境条例》第47条第2款就明确要求，国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。《民法典》对此也作出了重大的改变。《民法典》有关动产和权利担保的条文删掉了关于专门的登记机关的规定，按照王晨副委员长的说明，删除有关担保物权具体登记机构的规定，是为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间，进而推进动产和权利担保的统一化。据我了解，中国人民银行正在加紧制定相关的程序，未来可能要承担动产和权利担保统一登记的职责。关于统一的动产和权利担保登记系统的建立，首先要把登记程序统一起来，然后在此基础上尽快建立统一登记制度。我们建议可以借鉴国外的相关经验，采取这种电子化的登记系统，加快实现动产和权利担保的登记一体化。

　　《民法典》在担保制度方面的变化非常大、亮点也非常多，这不仅推进了我国担保制度的现代化，而且有利助推营商环境的改善，同时也适应市场经济发展的新的需求。我个人认为，从世界范围来看，《民法典》中的担保物权制度是较为先进的，是具有现代化视野的担保物权立法。尽管如此，《民法典》担保物权部分的规定还是存在一些不足，亟需通过相关的立法与司法解释予以配套，使其真正能够得到贯彻实施，充分发挥其应有的制度效应。

-END-

责任编辑 | 李妍靓

审核人员 | 张文硕

▼往期精彩回顾▼

点击相应图片识别二维码

获取更多信息

北大法宝

北大法律信息网

法宝学堂

法宝智能

点击「在看」，就是鼓励