聚焦民法典实施与刑事司法高质量发展，三位法学大咖说……

12月7日，最高检召开全国检察机关贯彻实施民法典工作会议，对全国检察机关贯彻实施民法典进行了再动员再部署。为促进全面深入贯彻实施民法典，推动刑事司法高质量发展，检察日报社于12月11日上午举行“民法典实施与刑事司法高质量发展”三人谈研讨活动，邀请民法学者和刑法学者，共同围绕如何破除“重刑轻民”观念、正确处理刑民交叉案件、准确认定财产犯罪与维护法秩序统一性等问题，论法析理，并就如何协调民法与刑法关系、如何以民法典实施为契机促进刑事司法高质量发展进行研讨，提出宝贵建议，敬请关注。

来源 | 检察日报

“三人谈”研讨嘉宾：
陈兴良 北京大学博雅讲席教授、博士生导师
姚辉 中国人民大学法学院教授、博士生导师
周光权 清华大学法学院教授、博士生导师
主持人：林楠

问题一：民法典确立了人民至上等原则和理念，这将给刑法带来哪些启示？民法典实施后，如何协调好与刑法之间的关系？

姚辉：民法典是我国第一部以法典命名的法律，它的重要性和意义不言而喻，它实现了我国民事法律的体系化。在此之前，我国已有社会主义市场经济民商事法律的基本框架，如民法通则、物权法、合同法、侵权责任法等，这次把这些法律汇编在一起形成民法典，编纂的过程既有编也有纂。

在体系化的民法典中，一方面，对内要处理好民法典内部各编之间的关系；另一方面，更重要的是要打通民法典和其他部门法之间的阻隔，尤其应处理好作为私法的民法典和刑法等公法之间的关系。

陈兴良：民法典的诞生并不是从无到有，而是在原来的单行民事法律基础上编纂形成民法典。民法典的颁布应该说是我国民事法律体系完成的一个重要标志。民法典的颁布不仅对民法学界以及民事法律实践是件大事，而且对从事刑事法研究和刑事检察、审判实务等工作，也有深远影响。这里主要涉及民法和刑法的关系。个人认为，民法和刑法是前置法和后置法的关系，民法主要是赋权法，它规定了公民的一些民事权利，像人格权等，这些权利的设定对刑法具有重大意义。刑法是保障法，或者说后盾法，当一个民事违法行为严重到构成犯罪时就应当受到刑罚制裁。从这个意义上来说，刑法对民法具有一定的从属性。民法的授权性规定，也即民法中所规定的民事主体的民事权利，不仅民法要保护，刑法更要保护。

周光权：刑民关系的处理是一个世界性难题，这个问题在之前的刑事司法中就一直存在。学习、贯彻和实施民法典有三个问题需要注意：一是民法典中确立了公民的重要权利，如人格权独立成编等，给刑事司法很多启示。在今后的刑事司法中贯彻实施民法典，应加强对公民隐私权、个人信息等权益的重视和保护，对侵犯公民个人信息等犯罪行为，应加大打击力度。二是刑事司法不能与民法典的基本精神相矛盾。民法典保护、倡导的行为，如见义勇为，以及其规定的其他一些阻却违法的民事行为如自力救济行为，司法机关不宜作为犯罪处理。三是对财产犯罪、经济犯罪的认定，应调整思维，改变思路。对于一些民事关系非常清晰，当事人主张民法权利，通过民事途径就可以解决的，司法机关不宜动用刑事司法力量介入处理民事纠纷。

面对民法典实施带来的变化，我们应积极调整工作姿态，改变传统司法观念，使司法取向和民法典的精神相契合。

问题二：在民法典实施后，该如何调整民法与刑法思维方法上的差异性？针对“重刑轻民”现象，有学者提出“刑法要谦抑，民法要扩张”，该如何看待？

陈兴良：关于刑法和民法思维上的差异，主要来源于刑法和民法基本原则的不同。刑法实行罪刑法定，在判断行为人是否构成犯罪时，不能首先采用实质性的判断，直接根据这个行为有没有社会危害性而决定是否将其入罪，而应看刑法有没有规定。但是，民法不同，其基本原则是诚实信用，民法体系是开放性的。对于民事活动，如果法律有规定，按照法律规定处理；如果法律没有规定，按照政策、风俗习惯或一般的社会生活规则处理。从这个意义上讲，民事审判更多地采用实质的判断方法。例如，民事审判中可以采用类推，但刑事审判对犯罪的认定是绝对禁止类推的。

关于“重刑轻民”，一般认为，我国古代的法律传统具有“重刑轻民”的特点。从我国古代的法律发展演变过程来看，一直是重视刑法，尤其重视对犯罪的惩治。上述观念和做法对我们现在司法实践仍有一定影响。民法典的颁布进一步强调了民法在社会治理中的重要意义，从这个层面讲，民法典颁布实施为消除“重刑轻民”观念提供了破解之道。此外，民法典的颁布也会促进刑事司法理念发生重大变革。在此之前，刑事司法具有相当的封闭性，更多的是在刑法范围内讨论问题，是一种封闭的思维。民法典的颁布给我们打开了一扇窗户，我们应持开放包容的心态，纳入民法思维。只有这样，刑法才能和民法典保持协调，彻底破解“重刑轻民”的现象，不断提高刑事司法质量。

周光权：民法典的颁布和实施在很大程度上有助于缓解“重刑轻民”的现象。对于“刑法要谦抑，民法要扩张”这种说法应仔细辨析。刑法和民法的目的、性质、宗旨不同。如民法中的合同订立，应尊重当事人的意思自治。但为什么仍会发生很多合同诈骗等犯罪？因为，民法中合同的成立有一个前提，即双方遵守诚实信用原则，此时合同权利义务关系特别清晰。但实践中一些行为人在签订合同时违背诚实信用原则，以非法占有为目的骗取对方当事人财物，构成犯罪。此时，合同双方权利义务关系不再清晰，依据民事法律便无法继续处理，司法机关依据刑法对行为人定罪无可厚非。民法处置手段有限的时候，需刑法及时介入。综上，对刑民关系的处理应尊重刑法和民法作为不同法律的目标、宗旨、规范和保护目的。刑法认定犯罪的唯一评价标准就是犯罪构成要件，符合犯罪构成要件就是犯罪行为。所以，不应简单、笼统地讲“刑法要谦抑，民法要扩张”。

姚辉：民法与刑法两者之间的关系处理，是一个较为复杂的问题。但有一点是肯定的，即应尊重并认识到各个部门法性质、理念、调整方法的不同。如，民法是调整平等主体之间的人身关系、财产关系的规范。合同纠纷案件中，它考虑更多的是尊重当事人的意思自治。但刑法不一样，刑法作为公法，它的站位、理念、判断标准等与民法是不一样的。我们应尊重彼此之间的差别，两者才能各行其道，达到不同法律规范调整的法律关系的协调。处理民法和刑法的关系，最重要的就是双方秉持各自的规范，各司其职，各行其道。刑法中最重要的是犯罪构成，民法中最重要的是法律关系和当事人双方的权利义务，彼此按照各自的标准进行判断即可。

问题三：“刑民交叉案件”处理的难点在哪里？能否在理论上提炼出一条具有指导意义的“黄金分割线”？

周光权：关于处理“刑民交叉案件”的逻辑判断，首先，要考虑民法的态度，要保持和民法协调，底线是不能和民法典相冲突；其次，法律关系是不是清晰。如果法律关系很清晰的话，可以随时提起民事诉讼对权利进行完全的救济，那就不可以作为刑事案例处理；再次，是否符合刑法上的犯罪构成要件，对行为、后果及因果关系等，刑法是如何规定的，要以构成要件为标尺来衡量是否构成犯罪。寻求民刑交叉案件中的“黄金分割线”非常困难，需要在具体司法实践中仔细把握。

陈兴良：“民刑交叉”有两个层面，一个层面是从程序角度看，到底是“先刑后民”还是“先民后刑”，总的原则是“先刑后民”。另一个层面是从实体法角度看，出现“刑民交叉”情况，要根据不同类型分别处理。第一种类型是用民事法律关系来掩盖犯罪行为，这种情况下从表面看是民事法律关系，实际上是犯罪行为。在司法实践中比较常见的如套路贷诈骗，本质是诈骗，但用债权债务关系掩盖，表面是债权债务关系，但是这种债权是通过欺骗方法设立的，实际上并没有债权，而是构成犯罪。第二种类型是在某些犯罪案件中包含了一些真实的民事法律关系，以这些民事法律关系为前提，如果离开了民事法律关系就难以判断，对这些犯罪行为的界限就难以区分。比如，刑法规定的普通侵占和职务侵占，这些犯罪界限的划分，很大程度上要根据一定的民事法律关系的性质来加以区分，由此判断是否构成犯罪以及是构成此罪还是彼罪。第三种类型，在某些情况下民事法律关系可以阻却犯罪构成。也即，如果民事法律关系是真实存在的，那么就不应构成犯罪。比如，通过股权转让的方式，取得土地使用权的实际占有。在这种情况下，如果存在真实法律关系，而且股权转让是受民法保护的，就不能简单地认为构成犯罪。更何况，土地使用权实质上没有发生转移，不符合非法转让土地使用权罪的构成要件。

姚辉：寻求“刑民交叉案件”中的“黄金分割线”的提法非常好,但恐难实现，尚待努力。有两点需要明确。第一，基本的出发点要明确。在民法上确定有效的行为，在刑法上不应是犯罪，在处理刑民交叉关系时，只有民法上的违法行为，或者民法上的效力可能会得到否定性评价的行为，才会进入到刑法评价。如果非要说有一个界限——不一定是黄金分割线——那大概就是这个“度”。第二，过了界限之后，两者之间的关系就要具体对待，区分三种情形：一是“先刑后民”。比如，民间借贷，出借人以高额利息借款给贷款人，但贷款人其实是在非法吸收公众存款，按刑法的标准，构成犯罪。此种情形，就要“先刑后民”。二是“先民后刑”。比如，很多刑法上罪名的确定取决于民法，比如所有权的归属，民法上如果权属没有确定，财产无法确定权属，刑法则无法确定罪名，此时就要“先民后刑”。三是“民刑并立”。比如，合同上的“一房多卖”，在民法上，债权是平等的，意思是自治的。但在刑法上，则可能构成诈骗。从民事角度看，关注的角度是最后谁能拿到房子产权，究竟哪个请求权能够得到实现，不能实现的请求权有什么其他渠道能够得到救济。但是，这并不妨碍在刑法上构成犯罪，两者可以“民刑并立”。

问题四：在认定财产犯罪、经济犯罪中，对于所有权等法律概念的理解，刑法应否和民法一致，应坚持何种逻辑？如何确保法秩序统一性？

陈兴良：法秩序统一性原理在犯罪论体系中处于什么地位？我认为，它是一种违法阻却事由。在三阶层的犯罪体系中，首先要考虑构成要件该当性，符合构成要件不一定构成犯罪，还要进行违法性判断。在违法性判断当中，如果存在民法或者其他法的合法情形，就应当阻却违法，它是一种出罪事由。在法秩序统一性原理中，一个很重要的原则就是，行使权利的行为不能认定为犯罪，这种行为，它是可以阻却违法的，即使在客观上符合构成要件，也不能作为犯罪来处理。刑法理论上有“入罪以法，出罪以理”的说法。“入罪以法”就是说，认定一个行为构成犯罪，首先要看是否符合法律规定即符合构罪要件，否则绝对不能按犯罪处理。“出罪以理”是说，一行为符合构罪要件，但有合理的事由就可以出罪。正当防卫、紧急避险等，这是法定的出罪事由。值得注意的是，出罪事由不限于法律规定，法秩序统一性原理，就属于一种非法定的出罪事由，也就是说，出罪不需要有法律规定，只要是有道理，在法理上能够成立，就是一种非法定的出罪事由，因此，这种非法定的出罪事应当予以类型化，这对处理某些案件是非常有意义的。

姚辉：民法和刑法在某些概念的理解上确有不同。如果回归到一个统一的法秩序规范下，要解决的问题就是如何定义“法秩序”，以及如何作出区别化处理？我认为，“法秩序”就是法律法规的强制性规范。在民法上将这个强制性规范区分为效力性规范和管理性规范两类。如果违反效力性的强制性规范，可直接作出否定性评价；如果违反管理性的强制性规范，也会因其保护的秩序是民法上允许的管理性秩序，在法律上给予否定性评价。但非法集资案件中，如果甲不知道乙非法集资，为图高额利润将钱借给乙，产生合同关系。此合同从民法角度来看，没有违反强制性规范，属于有效合同，但从刑法角度看，该合同违反了强制性规范，是违法行为。此时，如果这样来看，似乎法秩序统一性原理在这类非法集资合同的效力问题上得到了区分，因此，搞清楚强制性规范的内涵和外延对办案十分重要。

周光权：法秩序统一性原理，不是指部门法之间的统一，也不是指部门法之间法条文字含义的统一，而是指部门法背后所指的法秩序的统一，也就是各部门法所维护的秩序是统一的。比如，民法典关于正当防卫的规定与刑法关于正当防卫的规定在文字上是略有不同的，但其背后的含义一定是统一的。此时，两个部门法对正当防卫的认定是没有差别的。但是实践中存在要解释为何两个部门法背后所维护的法秩序没有冲突的情形。如非法吸收公众存款罪，规定该罪要保护的法益是确保金融秩序不受冲击，这是它的法秩序。但针对单个合同，民法所提供的法秩序是借贷关系所产生的债权债务关系，如果债权债务本身在一个合理的范围内，债权债务应该履行。由此可以看出，法秩序的统一，不是表面的统一，它是内在精神的统一，表面上看，民法上违法性判断与刑法上违法性判断有些差异，它们具有相对的独立性。对此，解释学上的体系化思考就比较重要。

问题五：在刑事检察工作中，如何平等保护涉案民营企业家及企业的民商事权益，并尽可能地降低刑事诉讼对其影响？

陈兴良：在刑事司法中实现对民营企业的平等保护，包括以下方面：首先，在立法上加强对民营企业的保护是非常重要的。国有经济、国有资产和民营经济、民营资产是两种不同的经济形态，对国家的经济发展都非常重要，应当同等保护。其次，平等保护的问题不仅是理念问题、立法问题，更多的可能是司法问题。司法机关要从整个国家法治发展、经济发展角度来考虑，司法机关办案，尤其办理经济案件，最终目的是使经济活动能够健康发展，因此在办理涉民营企业家经济犯罪案件时，如果确实构成犯罪，就按照刑法相关规定处理，但是要尽量避免伤及民营企业家合法的民商事权利，使其在构成犯罪范围内承担刑事责任或承担相应的民事责任。

周光权：保护民营企业的财产权，实现平等保护，我觉得有几点：从立法的角度来看，现行刑法对于保护民营企业权益所设置的罪名确实并不充分，导致民营企业有些财产受侵害而寻求保护时，法律依据不充分。所以，刑事立法要相应推进。从刑事检察工作的实际操作上看，下面几点较为重要：一方面，对民营企业家犯罪的处理，在罚金刑及没收财产的判处上要慎重，要防止财产刑适用背离罪刑相适应原则；另一方面，对权益受侵害的民营企业的报案，侦查机关要及时受理，侦查机关不受理的，检察机关应当及时监督，确保企业的财产权能够得到及时、有效保护。

姚辉：平等保护在民法上是一个不言自明、理所当然的事情。民营企业是民事主体，民法视野中的主体不会因为是民营或非民营就呈现差别。从民法角度看，实现平等保护，要做到三个尊重：第一，尊重民营企业的民事主体地位。民营企业在民法上是一个独立的民事主体，同其他民事主体一样，在民法上具有平等的地位。第二，尊重民营企业在民法上享有的权利。不管享有的是财产权中的物权、债权，还是人格权中的与人身利益相关的权利，都是民法赋予的权利。这些权利在民法上是一体保护的，应当予以尊重。第三，尊重涉民营企业的相关纠纷中，民事裁判中已经作出的认定和裁判，处理好民刑交叉案件之间的关系。

问题六：民法典设定了一些新型权利，刑事立法应如何回应？如何以民法典实施为契机促进刑事立法完善，实现刑事司法的高质量发展？

陈兴良：民法典的颁布和实施对于刑事立法和刑事司法都会带来重大的影响，刑事立法和刑事司法如何回应民法典，是目前面临的重大课题。

民法典确定了一些新型权利，需要相应地获得刑法的认可，如果侵权行为性质严重，在刑法中就需要设立相应罪名，在司法中也要重视对新型权利的保护。刑法传统上较为注重对物权的保护。但是，目前出现大量新型权利，如知识产权中的新型权利，又如个人权利方面，民法典新增了有关个人信息方面的权利。这些权利的出现体现了民法中的民事权利不断扩充，其地位不断演变，对刑事立法和刑事司法都会带来很大影响。面对社会生活的变动，民法要作出积极反应，在此基础上，刑法也要作出积极的回应。通过这种方式，法律才能积极回应社会生活，关注社会热点问题，解决社会生活中存在的纠纷，惩治社会中出现的犯罪。

周光权：民法典实施后对刑事立法存在较大影响。正在讨论中的刑法修正案（十一）（草案），其中有部分条文与民法典相协调。例如，民法典中有关高空抛物、高空坠物的立法条文兼顾了各方面的利益，但现在一些典型的故意高空抛物案件，后果比较严重，如按照民法典将其适用侵权责任编来处理，法律惩处力度相对较弱，所以刑法修正案（十一）（草案）针对高空抛物规定了专门的罪名。民法典第1009条规定，从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益，刑法修正案(十一)（草案）也增设了相应条文，拟将非法从事基因编辑、人体胚胎试验的一些行为规定为犯罪行为。民法典在对公民人身权利的保护方面增加了一些规定。故刑法修正案（十一）（草案）也增加了相关内容，如拟将欺骗、强迫运动员服用兴奋剂的行为规定为犯罪，来进一步落实民法典关于人身权利保护的相关规定。所以，刑法的修改考虑了民法典的一些重大变化。

同时，民法典的实施，对刑事司法提出了更高要求，具体就是要贯彻到每一个案件里。贯彻落实民法典，需要将民法典的精神入脑、入心，需要落实到具体的案件中。

姚辉：民法典作为一部固根本、稳预期、利长远的法律，其重要性不必多说，同时民法典也会对其他部门法产生重要的影响。这个问题的本质就在于两个部门法之间如何在民法典的实施过程中实现良性互动。

民法典增加了很多新的内容，从刑事司法和检察机关的角度讲，要及时跟进。比如，刚才提到的高空抛物，可能动用刑事手段更为有效。比如民法典第1007条禁止买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体等等，仅从条文文义上看，其就很可能与刑法直接发生关联。面对这种条文，检察机关应当及时学习，深刻领会，尽快在检察业务中融会贯通。理想的状态应该是这样：一个刑事法官、刑事检察官应该知晓甚至通晓民法典的相关内容，唯有这样，最终才能做到对案件的最好处理。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕

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